Sentencia Interlocutoria N° 1326/2025

VISTOS: Para sentencia interlocutoria de segunda instancia, en estos autos caratulados: “AA (Testimonio del IUE 538-155/2025). CNA Art. 117. Recurso de Apelación”, IUE 538-671/2025, venidos a conocimiento de este Tribunal en apelación de la sentencia interlocutoria No4564/2025 dictada en audiencia del 9 de octubre de 2025, por la Dra. Lilián Elhorriburu, Jueza Letrada de Primera Instancia de Familia Especializado de 7° Turno. RESULTANDO: 1.- Por la recurrida se resolvió, en lo que a la apelación refiere:“1- Revócase por contrario imperio el decreto 988/2025 de fecha 25/3/2025 en donde se dispuso provisoriamente y como medida cautelar la incorporación de AA en una familia seleccionada por el departamento de adopciones. 2-Otorgase la tenencia provisoria de la niña AA a su tío BB...” 2.- La defensa de la Sra. CC, Dra. Soledad San Martín Gallardo, anunció recurso de apelación en la audiencia, el que fue fundamentado a fs. 75 y ss. Expresó como agravio que el fallo es el resultado de errores, omisiones administrativas y el apartamiento del debido proceso cometido en los obrados desde el inicio de la vida de AA. Sostiene que el proceso comenzó al amparo del artículo 132 del CNA debido al abandono sufrido por la niña por parte de la progenitora. Posteriormente, en la audiencia del 26/5/2025 se decidió continuar el proceso por lo establecido en el artículo 117 del CNA, siendo que la niña no tenía los derechos vulnerados ni amenazados desde su integración a su familia. Es así que el cambio de carátula es uno de los primeros errores cometidos en el proceso. Afirma que la sentencia es contradictoria, en tanto por un lado le otorga la tenencia provisoria al Sr. BB y luego dispone que se practique en forma urgente la pericia del ETEC a efectos de saber si es garante de los derechos de la niña. Considera que debió continuar con la condición de adoptabilidad y que no existe razón para quitarle la tenencia de AA, en tanto es la única figura materna que reconoce y se la otorga al Sr. BB con quien la une solo un vínculo de parentesco. Expresa que INAU no presentó los informes en los plazos legales, no introdujo la información de la familia al proceso y no hizo contacto con el Sr. BB. Afirma que no se ha realizado una pericia o evaluación psicosocial de la compareciente y de AA. La niña no puede mantenerse en la familia de origen, tal como lo solicita INAU, ya que nunca tuvo contacto con la misma. En el mismo sentido desacertado actuó la defensora de la niña. Analiza los informes agregados a la causa, sostiene que lo bueno para AA sería sumar a sus tíos y hermanos a la familia adoptiva, en tanto en su situación actual es una niña feliz, integrada a su núcleo familiar y de amigos, han creado un vínculo de de amor, altamente significativo para ella y para la niña. Afirma que no existen datos en obrados de cómo es un día de AA, ni si es una niña feliz. La niña está creciendo con amor, con consuelo, con atención, con estabilidad emocional, confianza, creencia de sus propias capacidades, autoestima, integrada a una familia que la adora y está comprometida en defender todos y cada uno de sus derechos como persona y siempre respetuosos de su historia de vida y en pleno goce de su derecho a vivir en familia. Cita jurisprudencia, invoca el interés superior de la niña y afirma que la impugnada transgredió las obligaciones que le impone el artículo 197 del CGP y el 41 el Estatuto del Juez de Iberoamérica. Solicita en definitiva que se anule la sentencia N°4564/2025 y se encaucen las actuaciones bajo lo preceptuado en el artículo 132 del CNA. 3.- Sustanciado el recurso, la defensora de AA, Dra. Karina Vidal, lo evacuó en escrito de fs. 95 y ss, abogando por el mantenimiento de la impugnada. Manifiesta que la incorporación al RUA de la niña se hace ante la urgencia de la situación, siendo una medida provisoria y revisable. Admite que durante los tiempos procesales se vayan creando vínculos y apegos, pero dada la provisoriedad de la medida, se generan rupturas dolorosas. Asimismo, INAU es omiso en valorar a la familia biológica en tiempo y forma, pero la impugnada vino a reparar el error. Vela por el interés superior de su defendida tendiendo a la protección de su derecho a una vida digna, en familia y priorizando sus vínculos biológicos. 4.- A fs. 101 y ss. el Sr. BB a través de su representante, Dr. Eduardo Viera, evacuó el traslado de la impugnación peticionando el mantenimiento de la recurrida. Expresa que de autos emerge su capacidad de hacerse cargo de la niña, en consonancia con la defensa de AA y con INAU. Afirma que no tomó conocimiento del nacimiento de su sobrina hasta después que fuera entregada a la Sra. CC. Reconoce las omisiones de INAU, en tanto tenía pleno conocimiento de la existencia de familiares, pero ello no es justificativo para seguir afectando la salud y bienestar de la niña. Expresa que concurrió a las instancias de visita con su sobrina según lo pautado por INAU, extremo que no fue facilitado por la recurrente. Cita jurisprudencia y solicita que se mantenga la impugnada. 5.- A fs. 107 y ss. la Dra. María Serrana Decía en representación de INAU evacuó el traslado de la apelación expresando que la institución siempre previene a las familias de que la inserción es provisional. Releva los informes que ha presentado y afirma que no comparte lo afirmado referente a que no ha dado cumplimiento a lo solicitado. Sostiene que INAU siempre informó la situación y que hay un integrante de la familia de origen de AA que se encuentra en condiciones de asumir su cuidado. Admite los lazos significativos que ha desarrollado la niña, de apego y estabilidad con la Sra. CC, que sin lugar a dudas genera angustia y dolor a todos los involucrados, siendo el paso del tiempo una circunstancia que complejiza la situación. Solicita que se desestime el recurso interpuesto. 6.- Por resoluciones N° 5055/2025 y su ratificatorio N°5073/2025 se franqueó la apelación sin efecto suspensivo. 7.- Recibidos los autos en este Tribunal se dispuso el pasaje a estudio de los Sres. Ministros y cumplido con el acuerdo se procede al dictado de la sentencia. CONSIDERANDO: 1.- Con el voto necesario de sus miembros naturales este Tribunal confirmará la resolución impugnada, en base a los fundamentos que se exponen. 2.- Los presentes dieron comienzo a partir de la puesta en conocimiento efectuada por el Hospital Pereira Rossell con fecha 19/3/2025, según emerge del documento de fs. 2, respecto de la situación de la niña AA, nacida el 12/3/2025, hija de DD. El centro hospitalario informa que la madre tuvo el embarazo sin controles obstétricos, cuarta gesta, nacimiento en domicilio, tiene 3 hijos más no a su cargo, uso problemático de sustancias psicoactivas, resultado positivo a cocaína en la orina, patología a nivel de salud mental sin tratamiento y no surgen otros familiares de la recién nacida. A partir de dicha comunicación, el 25 de marzo de 2025 se resolvió por decreto N°988/2025 (fs.6): “Dispónese la incorporación provisoria y en forma inmediata de AA en una familia seleccionada por el Departamento de adopciones inscripta en el RUA según lo previsto por el literal D) del inc. 2° del art. 158 del CNA... siempre que no exista familiar que pueda ser referente...”. Por el mismo decreto se designó defensa a la niña y se ordenó informe psicológico y social por parte de INAU. Con fecha 26/5/2025 se celebró audiencia, en la que se escuchó a la defensa de la niña, a la madre, al abuelo y tío materno, a la representante de INAU y a la Sra. CC, tenedora actual en su calidad de aspirante a la adopción. En dicha audiencia por sentencia N°1/2025 se mantuvo la situación de AA al cuidado de la Sra. CC, disponiéndose informe social en la casa del tío materno, Sr. BB. 3.- INAU emitió informes de fechas 21/5/2025, 9/7/2025 y 14/8/2025 (fs.13, 16 y 33). En los mismos refirió a que la Sra. DD no es una referente protectora que pueda garantizar los derechos de AA y que el núcleo familiar del tío materno BB está siendo abordado por equipo de ETAF-CAFF Abrojo en tanto tiene a su cargo dos hermanos de la niña -EE de 7 años y FF de 12- y expresó su voluntad de asumir los cuidados de AA. A fs. 46 y con fecha 14/8/2025 INAU consigna en su informe: “ -Contexto familiar en el que se encuentran los hermanos de AA valorado positivamente. -No se considera pertinente otorgar la condición de adoptabilidad de la niña AA. -Se sugiere realizar pericia por parte del equipo técnico del juzgado al Sr. BB. -Se visualiza posible integración de AA a un entorno de cuidado y protector con su familia extensa, con su tío BB como referente”. INAU valora positivamente el núcleo familiar del Sr. BB y lo considera a él y a su pareja, Sra. GG, referentes positivos de cuidado y ambos manifiestan activamente su voluntad de asumir los cuidados de su sobrina. Es así que a partir de dichos informes, en audiencia de fecha 9/10/2024 (fs.62) se dictó la resolución impugnada, revocando la medida cautelar dispuesta por dispositivo N°988/2025 y otorgando la tenencia provisoria de AA al Sr. BB. 4.- En primer término es necesario analizar la legitimación activa para impugnar de la tenedora de la niña, en su calidad de aspirante a la adopción. Sin dejar de tener presente la opinabilidad del punto en cuestión y sin desconocer las diferentes posiciones al respecto, este Colegiado considera que la impugnante cuenta con legitimación para participar del proceso cautelar que nos ocupa y por ende de adoptar las diferentes actitudes procesales posibles, entre ellas la impugnativa. Claro está que el CNA no regula en forma expresa la condición procesal de los aspirantes a adopción en la etapa cautelar. Pero, tampoco prohíbe su participación procesal, por lo que debe analizarse la situación desde los principios generales. Es en ese sentido que, si bien la familia inscripta en el Registro Único de Aspirantes a adopción al ser seleccionada como tenedora de un niño como medida cautelar, no significa que se constituya en certera adoptante y así debe prevenirse, según lo establece el artículo 132-1, literal B) in fine, el hecho de que se haga cargo de la niña, niño o adolescente y cree vínculos afectivos con ellos, implica un involucramiento de gran trascendencia en la vida del niño que debe permitirle participar en las decisiones que se adopten a su respecto. Tal vez procesalmente puede sostenerse que el aspirante a adopción no es parte del proceso cautelar, pero sin lugar a dudas no puede negarse que es parte muy importante de la vida de ese niño que tiene a su cargo y por ende no puede privársele de la posibilidad de intervenir en defensa de los intereses que entienda que debe perseguir o que considere afectados. Y ello, no como forma de garantizar sus derechos como posible adoptante, sino que siempre desde la protección integral de los derechos del niño, en tanto ese es el objeto del proceso que nos ocupa. Tal conclusión se fortalece con un razonamiento muy simple y claro: en el proceso de protección regulado a partir del artículo 117 del CNA, no se discute que los padres, representantes legales y demás personas a cargo del cuidado de los niños, sean parte del proceso, por lo que, aún en la calidad de aspirante a la adopción, no deja de ser un tenedor a cargo del cuidado del niño, por lo que su calidad de parte se hace indiscutible. En ese sentido los Dres. Cavalli y Ginares han expresado al referirse al proceso de amenaza o vulneración de derechos de los niños: “Los padres, representantes legales o responsables del cuidado de NNA, deben ser considerados partes de este proceso. El ordenamiento jurídico les reconoce el rol de tales y les atribuye un estatuto jurídico compuesto de responsabilidades, deberes y derechos respecto de los NNA que sean sus hijos o estén a su cargo. Por consiguiente, desde que sus derechos reconocidos en su propio estatuto jurídico puede ser afectado por las resoluciones que se adopten en el proceso, deben ser considerados partes en el mismo. Por ello tienen legitimación para comparecer al proceso, formular pretensiones, ejercer defensas, ofrecer prueba e impugnar resoluciones que se adopten, entre otros actos procesales que son propios de una parte” (cfme. “Procesos ante las situaciones de amenaza o vulneración de derechos de niñas, niños y adolescentes”. E.Cavalli-V.Ginares en Procesos de Familia-RUDP, 2023,T.I, pág.699). Pues bien, es en ese entendido que, no obstante no encontrarnos en el proceso regulado a partir del artículo 133 de CNA, sino en la etapa cautelar previa de protección de la niña, se considera que la impugnante en su calidad de tenedora de AA, cuenta con legitimación para participar del proceso. 5.- Zanjado el tema de la legitimación y ya ocupándonos del fondo del asunto, éste Tribunal confirmará la resolución atacada, en el entendido de que es la decisión que impone el orden normativo. Quienes suscriben la presente consideran que la resolución N°988/2025 al disponer como medida cautelar inmediata, la inserción de AA en una familia del RUA, fue prematura y desajustada a derecho. El CNA ante la situación de un NNA en situación de amenaza o vulneración de derechos por encontrarse privado de su medio familiar, preceptúa las medidas provisionales de protección a adoptarse con un orden preferencial “que no podrá dejar de observarse salvo motivos fundados en el interés superior del niño” (artículo 132-1). En autos y a través de la mencionada resolución 988/2025 se violó el orden preferencial dispuesto por la norma. Y ello no se revirtió en forma inmediata al recibir los informes del INAU que daban cuenta de la existencia de un referente familiar adecuado para hacerse cargo de la niña, el tío materno de AA que ya tiene a su cargo a dos de sus hermanos. 6.- El derecho a vivir en familia de las niñas, niños y adolescentes es uno de sus derechos fundamentales expresamente previsto y protegido en el ámbito nacional e internacional. La consagración de la familia como el elemento natural y fundamental de la sociedad, no obstante no mencionar a los niños, ha sido previsto desde 1948 en la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 16). En los mismo términos lo hizo el Pacto de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 23. Este Pacto se refirió a los derechos del niño en el artículo 24, señalando a la familia como responsable de su protección, conjuntamente con la sociedad y el Estado. Por su parte, el Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales, va más allá en su previsión, en tanto no solo consigna a la familia como el elemento natural y fundamental de la sociedad, sino que le reconoce la más amplia protección y asistencia posible mientras sea responsable del cuidado y educación de los hijos a su cargo. Refiere concretamente a los niños y adolescentes imponiendo la obligación a los Estados de adoptar medidas especiales de protección y asistencia en su favor (art.10). En el ámbito regional, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 erigió el derecho de las personas a la constitución y protección de la familia (artículo 6), también instaurándola como el elemento fundamental de la sociedad. La Declaración Americana dispone además el derecho de protección a la maternidad y a la infancia con especial referencia de su derecho a cuidados y ayuda especiales (art.7). Ya la Convención Americana sobre Derechos Humanos en 1978, además de consagrar la protección de la familia en su artículo 17, reconoce el carácter de sujeto de derechos del niño, previendo que todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de la familia, de la sociedad y del Estado (art.19). Así llegamos a la Convención de los Derechos del Niño que en su artículo 9 regula concretamente el derecho de los niños a no ser separados de sus padres, con la sola excepción de que la separación sea necesaria al interés superior del niño, en cuyo caso deberá disponerse por la autoridad competente, bajo el procedimiento que asegure la participación de las partes en el mismo. Dicha disposición prevé expresamente que la separación del niño de sus padres podrá serlo por ejemplo, en los casos de maltrato o descuido o cuando éstos vivan separados y haya que resolver respecto de la residencia del niño. Siempre se deberá asegurar que el niño mantenga relaciones personales y contacto con ambos padres. En el ámbito nacional la Constitución Uruguaya previene que la familia es la base de nuestra sociedad y expresamente dispone que el Estado velará por la estabilidad moral y material, para la mejor formación de los hijos dentro de la sociedad (art.40). El Código de la Niñez y la Adolescencia regula el derecho de las niñas, niños y adolescentes al disfrute de sus padres y familia en el artículo 12. Tal consagración en forma específica prevé a la familia como el ámbito adecuado para el mejor logro de la protección integral y dispone que todo niño y adolescente tiene derecho a vivir y crecer junto a su familia y a no ser separado de ella por razones económicas. El CNA habilita la separación del niño de su familia de origen cuando en su interés superior y en el curso de un debido proceso, la autoridad determine otra relación personal sustituta. Si el niño carece de familia tiene derecho a crecer en el seno de otra familia o grupo de crianza, atendiendo a su bienestar y sólo en defecto de esta alternativa, se considerará su ingreso a un establecimiento público o privado, procurando la transitoriedad de esta situación. Por su parte la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva N° 21/2014 (2014) estableció que la familia a la que toda niña y niño tiene derecho es, principalmente, a su familia biológica, incluyendo a los familiares más cercanos, la cual debe brindar la protección a la niña y al niño y, a su vez, debe ser objeto primordial de medidas de protección por parte del Estado. Asimismo, la Corte IDH en su Opinión Consultiva N°17/2002 (2002) entendió que la familia constituye el ámbito primordial para el desarrollo del niño y el ejercicio de sus derechos. Por ello, el Estado debe apoyar y fortalecer a la familia, a través de las diversas medidas que ésta requiera para el mejor cumplimiento de su función natural en este campo. La Corte agrega en cuanto al derecho de los NNA a vivir en su familia de origen, que debe preservarse y favorecerse la permanencia del niño en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes para separarlo de su familia, en función del interés superior de aquél. La separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporal. Respecto al concepto de familia biológica la Corte IDH ha consagrado un concepto amplio. En el caso Ramírez Escobar vs. Guatemala estableció: “ La familia a la que todo niño o niña tiene derecho es, principalmente a su familia biológica, la cual incluye a los familiares más cercanos. Esta familia debe brindar la protección al niño, y a su vez, debe ser objeto primordial de medidas de protección por parte del Estado. Esta Corte recuerda que no existe una definición única de familia, así que, la misma no debe restringirse por la noción tradicional de una pareja y sus hijos, pues también pueden ser titulares del derecho a la vida familiar otros parientes, como los tíos, primos y abuelos, para enumerar solo algunos miembros posibles de la familia extensas, siempre que tengan lazos cercanos personales...afalta de uno de los padres, las autoridades judiciales se encuentran en la obligación de buscar al padre o madre u otros familiares biológicos. Adicionalmente se ha establecido que el término “familiares” debe entenderse en sentido amplio, abarcando todas las personas vinculadas por un parentesco cercano…” (párr.163 y 164). 7.- Es bajo tales premisas conceptuales que la Sala entiende que en el caso a AA, en sus primeros meses de vida, ante la imposibilidad de cuidado de su madre, se la privó de conocer y vincularse con sus tíos y especialmente de convivir con sus hermanos, no obstante que INAU informó favorablemente respecto de las condiciones de cuidado del núcleo familiar del Sr. BB, así como también de su voluntad de hacerse cargo de su sobrina. No se cumplió con la obligación de indagar respecto de la familia extensa y en forma por demás precipitada se dispuso la inserción en una familia del RUA, como si desde el comienzo ya se estuviera previendo el proceso de adopción. Posteriormente, ante los informes de INAU y la comparecencia al proceso del Sr. BB, de todas formas pasaron meses para que se resolviera otorgarle la tenencia de la niña. Sin lugar a dudas que a una niña de pocos meses de nacida no puede exigirse lazos personales cercanos, ya que no se le dio la oportunidad de tenerlos en tanto se la insertó en otra familia, a pesar de contar con la biológica. Por su parte, el Sr, BB desconocía el nacimiento de la niña, pero una vez que INAU se lo comunicó no cesó en manifestar su voluntad de hacerse cargo de su sobrina. A lo que se suma además, que los informes de INAU son favorables a sus condiciones de cuidado y que la defensa de la niña también lo entiende como positivo para ella. Así las cosas y sin perjuicio de que la estabilidad de los NNA es uno de los nortes que debe seguirse, en el caso se considera que AA tiene derecho a crecer en el seno de su familia biológica, preservando su derecho a la identidad y a la pertenencia a ese núcleo en compañía de sus hermanos, por lo que no cabe más que confirmar la resolución impugnada. 8.- No existe mérito para la aplicación de sanciones procesales en la presente instancia. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal FALLA: Confírmase la impugnada en todos sus términos. Sin especial sanción procesal en el grado. Notifíquese y oportunamente remítase a la Sede de origen. Dr. María Elena Emmenengger Ministra Dra. María Noel Tonarelli de Pena Ministra (r). Dra. María Catalina Elhordoy – Secretaria Letrada.