Sentencia Definitiva N° 47/2013

SENTENCIA Nº47 Montevideo, 17 de setiembre de 2013 VISTOS: Para Sentencia definitiva de Primera Instancia, estos autos caratulados: “ALBERTI, Osvaldo y Otros c/ CASA DE GALICIA”, -Daños y Perjuicios-, I.U.E.: 2-48679/2007. RESULTANDO: 1- Comparecen los Sres. Osvaldo Alberti Pedernera y Betty Silvia Bruni promoviendo juicio por daños y perjuicios contra Casa de Galicia en mérito de lo siguiente. Conforme a lo que surge de la historia clínica agregada, se procedió por los médicos de Casa de Galicia a efectuar un tratamiento incorrecto, que tuvo gravísimas secuelas físicas y síquicas en la personalidad del actor Sr. Alberti, por los efectos colaterales de la medicación, de los que nunca fue informado en forma previa, ni durante el tratamiento. Para aplicar tal tratamiento nunca se le efectuaron estudios paraclínicos que confirmaran o dieran certeza al diagnóstico de cáncer de próstata, más bien los realizados lo negaban y orientaban hacia otra patología de baja malignidad y diferente tratamiento. Una correcta praxis médica derrivada de la actividad usual en estos casos, determina que deba realizarse un tacto rectal, el cual no es perfecto por cuanto pequeños tumores pueden pasar desapercibidos ya que solo el piso y los lados de la próstata son accesibles al dedo examinador y generalmente le sigue el empleo de P.S.A. Con él se busca en la sangre una proteína producida por la próstata. Esta prueba tampoco es perfecta por cuanto algunos tumores no elevan el nivel de PSA y también otros procesos como prostatitis e hiperplasia benigna de próstata pueden dar niveles falsamente elevados. La única forma de confirmar el cáncer de próstata es a través de una biopsia, la que tampoco puede ofrecer certeza total. Puede resultar falsamente negativa por haberse puncionado en una zona donde no existe tejido neoplástico por lo que de coincidir con el P.S.A. elevado es de práctica reiterar la biopsia algunos meses después, lo que en el caso no se efectuó. Al actor se le practicó una biopsia de médula ósea en lo que sería una presunta metástasis del neoprostático. Sin embargo, resultó ser un miosarcoma de bajo grado y cuyo tratamiento no guarda la más mínima relación con el neoplasma de próstata. El lupron (leuprolide) es un agonista LHRH, es un tratamiento para un cáncer de próstata avanzado, y tiene por objeto bajar el nivel de testosterona producida por los testículos con el resultado de achicar el cáncer de próstata o que crezca más lentamente, y uno de los efectos colaterales, es la pérdida de libido e impotencia. El Sr. Alberti recibió mes a mes desde 1994 a 2000 la medicación, sin haber tenido nunca un diagnóstico positivo del cáncer que jamás existió. La persistencia del tratamiento en tantos años demuestra el error de diagnóstico, porque el mismo -si hubiera sido cierto- solo era para ganar tiempo, y la enfermedad hubiera seguido la evolución, lo que aquí no ocurrió, y así se dejó al paciente con secuelas irreparables. Se reclama por el Sr. Alberti daño patrimonial, el actor debió abandonar su trabajo a los 63 años, respecto de lo cual no tenía la voluntad por habérselo indicado el Dr. Aníbal Paz, y teniendo en cuenta la edad promedio para trabajar en 72 años, multiplicados sus ingresos mensuales que aquel entonces era de $30.000.-, se obtiene como lucro cesante $270.000.-, que a dólar a $20.-, implican U$S10.000.-. No correspondiendo descontar lo percibido por jubilación, puesto que tiene una causa distinta, y esto no puede beneficiar al autor del ilícito. También peticiona daño emergente por el precio de los vehículos calculados a la cotización del dólar a la fecha de la venta, de los que debió desprenderse para atender los gastos de su enfermedad en medicamentos, traslados, tickets de atención médica los que estima en U$S3.000.- Impetra finalmente daño biológico y daño moral, por las secuelas, pérdida de la líbido e impotencia, osteoporosis, baja de estatura, taquicardia, hipertensión arterial, y adicción a la morfina, y todo el sufrimiento espiritual producido los que estima respectivamente en U$S25.000.- y U$S35.000.- La Sra. Bruni pretende por su parte daño moral por ver día a día el padecimiento de su esposo por 6 años, lo que constituyó una frustración de la vida matrimonial, y pide por este concepto la suma de U$S15.000 e intereses desde el ilícito al tratarse de responsabilidad extracontractual. La actora debió enajenar de numerosos bienes los que describe a fs.126 y vto, por la situación económica que se vieron expuestos por el obrar de la demandada, lo que determina en U$S6.000.- También reclama lucro cesante, porque debió dejar de trabajar en el Poder Judicial donde se desempeñaba como funcionaria, lo que se determinará por el art.378 del CGP. El total reclamado asciende para ambos a la suma de U$S92.000.- más costos y costas en forma solidaria con los apoderados, daños y perjuicios del proceso, pidiendo además, con relación a las sumas pretendidas por el Sr. Alberti los intereses desde la demanda, al tratarse de responsabilidad contractual. 2- Conferido traslado de la demanda a Casa de Galicia, comparece la misma a evacuarla, controvirtiéndola en los siguientes términos. Los médicos intervinientes actuaron en todo momento con la prudencia, diligencia y pericia exigible en el momento de los hechos de autos y obraron de acuerdo a las reglas del buen arte medico, no verificándose un actuar culposo por haber indicado tratamiento hormonal frente a la necesidad de evitar un mal peor que las consecuencias que éste mismo pueda, o haya directamente ocasionado al paciente. La especial situación y presentación de los síntomas de éste hicieron adoptar a los médicos tratantes, conductas al incio expectantes, para pasar luego directamente a indicar medicación frente al cuadro general del paciente. El 22/2/1994 el actor consulta por dolores óseos y sintomatología, con urólogo Pessina, quien ordena TAC que constata lesiones óseas de secundarismo prostático, se le realiza tacto rectal que informa adenoma grado II, lóbulo izquierdo de próstata indurado, se le solicitan exámenes de sangre para PSA y Fosfatasa ácida, y no obstante los exámenes de sangre normales, se piden nuevos. El día 17/3/94 es visto por el Dr. Suaya suplente del Dr. Pessina, y le indica Flutamida para bloquear el crecimiento de testosterona, para disminuir evolución. También ante la persistencia del dolor, se lo pasa a policlínica del dolor, se le prescriben otros exámenes médicos, es decir que se lo estudió y atendió con todas las técnicas y medicamentos de la época. La atención del Dr. Aníbal Paz lo fue exclusivamente cuando le indicó telecobaltoterapia para atender el dolor, el 13/4/94. En agosto de 1994 comienza a ser atendido por oncólogo Dr. Ignacio Musse quien solicita centellograma y tomografía. No surge de la historia clínica la razón del tratamiento, pero se respalda en todo su actuación, no descartó la enfermedad que podría ser más grave, y conforme a ello actuó. No se quedó con el negativo de la punción biópsica prostática, y teniendo una historia de prostatismo, un adenoma grado II al tacto rectal, lumbago de larga data, hiperplasia de próstata y resultado de sarcoma de la biopsia de médula ósea, el tratamiento fue en todo adecuado. Por otra parte solicita la citación garantía de los doctores Ignacio Musse y Aníbal Paz, en virtud que no obstante respaldar totalmente la actuación de los mismos, estos profesionales no se encuentran hoy trabajando para la institución, por lo que resulta difícil obtener los datos necesarios y concretos para brindar toda la información necesaria para la debida defensa, por lo que se torna imprescindible la citación en garantía de ambos profesionales, con un doble propósito: por un lado coadyuvar en el juicio y por otro lado para eventualmente compartir la responsabilidad, que pudiera haber sido causada por su propia culpa. Se controvierten los daños, tanto en cuanto a su procedencia, como en su cuantía. El daño emergente al no ser consecuencia de una mala práctica, debe rechazarse, especialmente en lo que tiene que ver con la necesidad de jubilación repentina del Sr. Alberti y también la de su señora. Su situación no requería una internación más que en ocasiones puntuales, y si se jubiló fue por sus dolores de lumbago de larga data y no por el tratamiento indicado. Tampoco es cierto que el Dr. Paz haya sido quien le indicó la jubilación. Con respecto al lucro cesante, no existe dato alguno de sus ingresos, como vendedor-distribuidor; y se considera excesivo el monto que dice que ganaba. El hecho de ser dueño de un camión no implica que trabajara con el mismo, y mucho menos, que percibiera ingresos. En cuanto al daño moral y biológico, no corresponde la división que efectúa la parte; y además no corresponde porque no ha habido omisión por esta parte de clase alguna. Pide se desestime la demanda, en todos sus términos. 3- A solicitud de la Sede se fundamenta la citación en garantía, en los términos que resultan de fs.149-150, limitándose tal fundamentación a reiterar los hechos por los cuales formula las citaciones, y a designar marco teórico pertinente, citando doctrina y jurisprudencia. 4- Conferidos traslados de la citación en garantía, comparece el Dr. Ignacio Mussé (fs.119), oponiéndose a la citación en garantía puesto que no resulta admisible indicar por un lado que se lo cita para coadyuvar en la defensa, y por otro, para compartir responsabilidad, por lo que la citación en garantía resulta manifiestamente improponible en los términos que se la ha expuesto, en cuanto a su forma y fondo. También opone excepción previa de prescripción, en virtud de que a partir de 2001 se interrumpió su relación laboral con Casa de Galicia, y perdió el seguimiento y por lo tanto vinculación con el paciente de obrados. En consecuencia, habiendo culminado la atención el 13/12/2000, ha transcurrido con exceso el plazo de prescripción extintiva que rige en materia de responsabilidad aquiliana (art.1332 del C.Civil). Contesta la demanda indicando que la actuación médica realizada por su parte, fue en todo ajustada. Se le indicaron estudios clínicos e imagenológicos, para completar información que ya se tenía, de un posible primitivo prostático, como lo afirmó el Dr. Maquieira, Profesor de Traumatología de la Facultad de Medicina; así como factores por el sexo, la edad del paciente, la localización de las lesiones, y su naturaleza osteoblástica, así como el examen urológico que evidenciaba un cambio en la simetría y la consistencia de la próstata en el tacto rectal. Los procedimientos aplicados por este médico, para la confirmación de la hipótesis clínica, fueron correctos (PSA, y punciones biópsicas de próstata y hueso). El PSA informado como negativo, no excluye definitivamente el diagnóstico primario. En lo referente a la negatividad de la biopsia prostática, se trata de un muestreo realizado a ciegas, y no permite concluir en ausencia de malignidad. Actualmente se hace mediante ecografía transrectal y en 16 tomas, que arroja más certera información. Cabe agregar, que mientras el paciente fue tratado oncológicamente, tiene reiterados tactos rectales, con un resultado que evidenciaba una próstata pequeña y plana, seguramente como consecuencia de la medicación antihormonal indicada inicialmente por el urólogo. La biopsia ósea fue indicada frente a la negatividad de la biopsia prostática, y por la necesidad de obtener certeza, y ésta confirmó la presencia de células tumorales malignas. El centellograma óseo y la tomografía, eran absolutamente compatibles con el diagnóstico presuntivo de primario prostático, realizado además por imagenólogo experto en la materia. Con los elementos reseñados, y ante un peligro de compromiso raqui-radículo-medular, además del dolor, y fracturas patológicas que podían suceder, todo el tratamiento resultaba justificado desde que fue indicada la hormonoterapia por el urólogo y la radioterapia indicada por el internista. Se tomó una decisión médicamente acertada, y así como se observa en la consulta del 6/5/2002 el Dr. Carrera señala: aplastamiento de vértebras, aplastamientos vertebrales múltiples, y disminución de estatura: 20 cm, todo lo cual demuestra que ésto que hoy padece el Sr. Alberti, es independiente de todo el tratamiento que tuvo, y sus limitaciones físico-funcionales ya se trataban de padecimientos del demandante, anteriores al comienzo del tratamiento. Con respecto a la información del tratamiento, fue en todo momento conocida por el paciente, en cuanto a qué se trataba y sus consecuencias. Los daños y perjuicios se rechazan porque no tienen nada que ver con la intervención personal del compareciente, sin perjuicio que se rechazan en cuanto a su existencia y monto. Pide se rechace la citación en garantía, por improponible con costas y costos, se acoja la prescripción, y en definitiva se rechace la demanda con las máximas condenas procesales, si correspondieren, 5- Los actores se oponen a la citación en garantía, la actora jamás demandó al que aparece como citado en garantía. Además, la excepción de prescripción no corresponde, conforme a lo dispuesto por los arst.1216 y 1555 del C. Civil. También la parte demandada contesta el excepcionamiento, abogando por su rechazo. 6- Por Sentencia Interlocutoria Nº1185/2009 se mantienen las citaciones en garantía. 7 - En la audiencia preliminar (fs.223), no habiendo las partes logrado un acuerdo transaccional, se ratificaron en sus respectivas posiciones, y se convocó a nueva, a efectos de oír Sentencia Interlocutoria, respecto del excepcionamiento interpuesto. En continuación de audiencia preliminar (fs.255) por dispositivo Nº2404/2009, se desestimó la excepción de prescripción. A fs.230 se fijó el objeto del proceso y de la prueba, se tuvo por incorporada la prueba agregada, y se dispuso el diligenciamiento de la restante prueba ofrecida. 8 - En la audiencia asentada a fs.542, se procedió a incorporar los alegatos de las partes, y por providencia Nº2545/2013, dictada en la misma, se citó a las partes, a efectos de oír Sentencia Definitiva, en lo dispositivo, y con sus fundamentos, para el día de la fecha, quedando las mismas notificadas en dicho acto.- CONSIDERANDO: 1- En la especie se acciona acumulativamente por el co-actor Sr. Osvaldo Alberti Pedernera, por daños y perjuicios derivados de responsabilidad contractual médica contra Casa de Galicia en cuanto afiliado de la misma, y por la co-actora Sra. Betty Silvia Bruni por responsabilidad extracontractual por los daños y perjuicios propios causados por ilícito civil, en su calidad de cónyuge del Sr. Alberti. Ambas pretensiones poseen su título fundante: la demandada ha sido accionada por el Sr. Alberti, a tenor de lo dispuesto por los arts.1342 y 1555 del CC, por responsabilidad contractual y por garantía por incumplimiento del contrato mutual por el hecho de sus dependientes y/o auxiliares, y extracontractual por la Sra. Bruni por el accionar que se le atribuye a Casa de Galicia, como responsable por el hecho de sus dependientes y/o auxiliares (art.1324 del CC). Como se ha señalado por esta Sala, en sentencias Nº16/2012 y Nº41/2013 -entre otras-: ...“El contrato de asistencia celebrado entre el afiliado y la mutualista importa un complejo relacionamiento, en donde el socio cumple con el reglamento y en lo fundamental paga su cuota de afiliación y la mutualista asume una obligación de resultado, esto es que la institución médica le brinda todo lo que está en su órbita, o sea asistencia médica y quirúrgica, y esto no es otra cosa que no agregar algo o nuevo a la dolencia del paciente, preservándolo de infecciones o accidentes.... La otra obligación es de medios por la cual la institución se compromete a aplicar toda la diligencia necesaria y las técnicas existentes para intentar sanar al paciente pero no puede garantizar este resultado habida cuenta de los factores aleatorios, inciertos que pueden acontecer inherentes a esa finalidad y que no pueden ser previstos en el estado actual de la ciencia... Corresponde a la parte siempre probar el incumplimiento, tratándose tanto de una obligación de medios como de resultado, ya que esta clasificación no altera la carga de la prueba que permanece en el ámbito de la actora, (Szafir-Venturini: “Éxito o fracaso de una demanda de responsabilidad civil. Carga de la prueba y medios probatorios en materia de culpa profesional”- A.D.C. T. XXI, págs.505-506, ADCU XXIX 1998 casos 558 a 559). Para apreciar el cumplimiento o incumplimiento de la obligación asumida es menester tener presente que la culpa médica comienza donde las discusiones científicas terminan, apotegma que responde al hecho de que la medicina no es una ciencia exacta, sino de índole conjetural. No corresponde al Juez ingresar en el análisis de cuestiones científicas que por su naturaleza deber estar reservadas a los médicos, sino que su tarea consiste en determinar si hubo negligencia, ligereza, o ignorancia de cosas que el medico debe saber necesariamente, al estar excluidas del terreno de las dudas y de las discusiones científicas. El acto médico generador de responsabilidad por comisión u omisión debe haberse desarrollado con culpa, esto es con errores graves que no pueden incluirse dentro del marco razonable de falla humana obedeciendo a la impericia, falta de conocimiento técnico y habitualidad en el ejercicio, imprudencia, realización del acto médico sin tomar las debidas precauciones, negligencia, actitud descuidada, violatoria de leyes y reglamentos con desvíos, respecto de la línea establecida para lograr el fin de curar. Como diagnóstico o tratamiento equivocado, debe considerarse el que incluye un error objetivamente injustificado para un profesional de la categoría o clase, razón por la cual no todo error determina culpa del profesional como supuesto de caso científicamente dudoso o por haberse orientado por una opinión idónea o tratamiento posible de acuerdo a las reglas autorizadamente aceptadas, o cuando no se pone de manifiesto una ignorancia en la materia. De modo que no todo error configura culpa médica (Gamarra: “Responsabilidad civil médica”, Tomo I, pág.67 y ss)...”. Así también la dicente participa de lo entendido por TAC 4º, en Sent.Nº104/2002, cuando expone: ...“coincidiendo la Sala con la recurrente que se trata de un proceso diagnóstico y tratamiento que para juzgar corresponde ubicarse en el momento de la decisión y no posteriormente, como ha dicho en anteriores pronunciamientos...” (Cfm. TAC 2º, Sent.Nº206/2002, casos 822 a 824, ADCU T. XXXIII, 2002). Ahora bien, cuando hablamos de error de diagnóstico, debemos tener presente que: ...“La relación de causalidad entre la culpa por error de diagnóstico y el daño padecido por el enfermo, surge del juicio hipotético que consiste en preguntarse qué habría sucedido si la acción omitida hubiese tenido lugar, o como lo establece la doctrina penal que más ha estudiado la causalidad en los delitos de omisión simple y los delitos de omisión impropios- la omisión es causal cuando la acción esperada o exigida impide el resultado (Mezger, Edmundo, Derecho Penal. Parte General, p.241 y siguientes) o se establece que la voluntad como factor de formación finalista puede acarrear una formación determinada en la realidad a través de dejar acontecer las series de evolución confiadas (Welzel, Hans, Derecho Penal, p.210-212, Caso 828), (Sentencia Nº206 ya citada de TAC 2º). Y más aún, debemos entender que en el caso de error de diagnóstico, es culpable el médico que es negligente en valerse de los medios modernos de investigación que le proporciona la ciencia médica, por el contrario, si utilizando tales medios igualmente no se logra un diagnóstico de la real patología, existe error de diagnóstico no culpable, categoría esta última, no susceptible de comprometer la responsabilidad del médico (Cfm. Gamarra, obra ya citada). Para que exista entonces relación de causalidad entre el error de diagnóstico y el daño, es necesario la demostración que como consecuencia del mismo no se detuvo o enlenteció la evolución de la enfermedad, sino que la perjudicó. Finalmente participamos de la noción, que el diagnóstico es culpable, si no descarta en primer término la causa de mayor gravedad y más frecuente en el caso sometido a su atención. 2 - Sobre la plataforma teórica precedente procederemos a examinar el caso de autos. En la especie, resultan de especial consideración sin perjuicio del resto de la probanza en lo que respecta a concluir si hubo responsabilidad médica, la historia clínica del paciente y el informe pericial. Sin duda como lo señala el Dr. Guido Berro, la historia clínica es el documento médico legal por excelencia, y fundamentalísimo en el momento de realizar una pericia sin perjuicio que todo certificado médico, una receta, un informe de interconsulta, un protocolo operatorio, las anotaciones en una ficha de consultorio, una prescripción, el informe anatomopatológico, el certificado de defunción, son siempre valiosos elementos para la función pericial. Se entiende por pericia médico forense, todos los actos médicos legales realizados a solicitud o requisitoria de la autoridad judicial, cuando no de parte, con la finalidad de asesorar, en sus aspectos médicos a la Justicia. En suma es la sabiduría, práctica, habilidad y experiencia médica aplicada al campo de la justicia. La probanza pericial es estimable conforme a las reglas de la sana crítica y su concordancia con los elementos de convicción que ofrece la causa. El juez puede apartarse del mismo siempre que lo haga en forma fundada (art.184 del CGP). Bonnier siguiendo a Mittermaier enseñaba a los jueces que para no apartarse arbitrariamente de la opinión del técnico convenía atenerse a estas reglas, comprobar si las leyes científicas invocadas por los expertos son constantes o sometidas a contestación, si su aplicación en la especie responde a reglas de una sana lógica y si estas conclusiones no se contradicen con otros medios probatorios”( La pericia médico legal , Revista de la Judicatura Número 33, año 1992). 3 - De los tres informes periciales obrantes en autos elaborados por la Dra. Graciela Sabini, Profesora de Oncología Clínica de la Facultad de Medicina (fs.315-321), Dr. Juan Jubín Martinez, Profesor de la Catedra de Urología de la Facultad de Medicina perteneciente al Departamento de Medicina Legal (fs.334-340), y Dra. Beatriz Balbela, Médica Legista (fs.447-451), respecto de lo cuales esta Sentenciante no tiene fundamento alguno para apartarse a la luz de los elementos allegados a la causa, concluímos que no surge probado que haya habido incumplimiento de la demandada en la prestación de sus obligaciones médicas respecto de su afiliado Sr. Osvaldo Alberti en la época de las decisiones médicas adoptadas, conforme a los métodos diagnósticos existentes, y sin descartar la causa de mayor gravedad. En efecto, los Sres. Peritos dictaminan: a) El paciente poseía al año 1994, múltiples antecedentes patológicos: hipotenso; fumador; operaciones múltiples: colecistectomía (operación de vesícula biliar), safenectomía (operación de varices), operación de bocio, orquiectomía total por ectopía de testículo izquierdo (resección de testículo); medicado con tiroidina, y controlado por el Dr. Otegui hasta el año 1984; en el año 1991 consulta al traumatólogo Dr. Maquieira quien consigna lumbago de varios años, RX con espóndilo artrosis, recibió tratamiento fisiátrico y corsé, lo que ya había usado hacía más de 30 años (fs.46 a 48, 83, 75 y 55 de la historia clínica). b) El motivo de consulta que desplegó el comienzo de la intervención médica que se cuestiona a partir del año 1994, fue con el urólogo Dr. Pessina (22/2/94) -teniendo el Sr. Alberti a esa fecha la edad de 63 años-, por prostatismo e intensos y persistentes dolores de columna lumbosacros que provenían de largo tiempo atrás, por lo menos desde el año 1991 (historia clínica – fs.78). c) Se le indicaron y se le efectuaron, variados estudios por diferentes especialistas. En los de imagenología TAC marzo de 1994 se constataron lesiones osteoblásticas en vértebras y sacro, la biopsia ósea abril de 1994 (dos muestras) arrojó múltiples elementos fusocelulares con aspecto de un sarcoma (miosarcoma de bajo grado); el tacto rectal informó lóbulo prostático indurado; y la biopsia prostática transperineal (cinco muestras) arrojó resultado negativo. d) A tenor de los antecedentes patológicos del afiliado, y datos clínicos y paraclínicos precedentemente descriptos, se interpretó por urólogo Dr. Pessina, diseminación neoplásica ósea de primitivo prostático y es tratado como tal, y así se le indica como tratamiento, por el Dr. Suaya -suplente del Dr. Pessina- hormonoterapia con Flutamida y luego Ciproterona y Leuprolide. Cabe señalar que se consignan internaciones para estudio y tratamiento de los dolores óseos desde el 10/4/94 hasta 2/10/1994. El 3/8/94 es atendido por oncólogo Dr. Mussé, y éste solicita tomografía computada de tórax, abdomen y pelvis, y centellograma óseo, los que informan la confirmación de metástasis ósea osteocondensantes y decide continuar con la medicación oncourológica antiandrogénica. Ordena también análisis de sangre, entre ellos PSA (antígeno prostático específico) y fostasa alcalina. Los dolores de columna se mantienen en forma variable, y realizados estudios paraclínicos demuestran disminución de las lesiones centellográficas, en el año 2000 se suspende el Lupron y se consigna en fecha posterior, que es porque el paciente no lo tolera, solicita exámenes evaluatorios, y finalmente el 6/2/2001 se registra en la historia clínica que se repite medicación. No surge de la misma, luego de esta última anotación seguimiento oncológico (fs.15 - historia clínica). e) En lo que refiere a los métodos diagnósticos utilizados y sus resultados, en el sentido de que algunos informaban -en consideración de la parte actora- negativamente la existencia de un cáncer de próstata con metástasis ósea, los peritos establecen lo siguiente: con relación a la biopsia prostática transperineal negativa en el caso estudiada por el Dr. Nelson Reissenweber (fs.89 y 54 de fecha 22/3/99), el resultado de la misma ...”1 y 2. hiperplasia fibronodular benigna de próstata de grado discreto no hay PIN...”, no significa que no haya tumor, en virtud que la toma de la muestra puede haberse realizado en la zona de próstata no tumoral, además la efectuada es a través del periné y con la toma de cinco muestras -y no ecoguiada transrectal como se hace actualmente y con la toma de doce muestras-, por todo lo cual no invalida el diagnóstico de cáncer de próstata. Coinciden los peritos que en esa época la biopsia practicada al Sr. Alberti, era un método diagnóstico impreciso, con alta tasa de falsos negativos, y aún hoy, aunque ha mejorado el método, tampoco es de certeza absoluta el negativo. Hubiera sido aconsejable, según lo señala el Perito Dr. Jubín, la realización de una nueva punción prostática, pero en los años 90 no tenía arraigo hacerlo y las complicaciones de la biopsia perineal eran altas. En lo que atañe al PSA bajo, si bien tiene una alta especificidad en algunas patologías prostáticas, en otros tumores prostáticos no elevan el marcador. Cuando el diagnóstico no se puede realizar o no se ha confirmado, nos indica el Dr. Jubin que lo que se realiza es un diagnóstico presuntivo; y cuando existe urgencia médica se inicia el tratamiento. Al Sr. Alberti se le realizó un diagnóstico presuntivo de cáncer de próstata, que es válido al presentar el paciente una induración del lóbulo izquierdo de la próstata, acompañado por dolores y la certificación de lesiones en columna, estas lesiones óseas cuando hay cáncer de próstata, tienen una gran incidencia. Así los peritos expresan, que cuando se encuentran lesiones como las descriptas, existe peligro de desarrollar compromiso medular con consecuencia parapléjica, por eso es necesario el tratamiento hormonal, por lo que en el análisis riesgo-beneficio, la conducta médica adoptada con este paciente, fue correcta. En lo atinente a la biopsia de médula ósea realizada por el Dr. Reissenweber, que informa: ...”proliferación focal múltiple a elementos fusoecelulares con el aspecto de un sarcoma (miosarcoma) de bajo grado. Carecemos de elementos clínicos y de historia para interpretar los hallazgos....”, el Perito Dr. Jubin a fs.498, nos indica que cuando en su pericia expresa que dicha biopsia lleva más a la confusión que a la orientación médica, lo quiere explicitar es que cuando examina ese acto médico, el Sr. Alberti no podría estar vivo, y por lo tanto no tendría miosarcoma, pero por más que le llame la atención ese diagnóstico, esto no excluye el tratamiento eventual que se le realizó (conclusión que toma en cuenta el acto médico en el momento de su decisión y no en la evolución). La perito Balbela, en esta línea argumental, expresa que la patología maligna de próstata es un tipo de cáncer que comienza en la próstata y que puede extenderse y causar la muerte. El secundarismo a nivel de columna es frecuente, ya que demás de producir dolor, puede tener alteraciones motoras y sensitivas que conllevan peor calidad de vida para el paciente y la familia. Frente al secundarismo óseo en un hombre de esta edad el cáncer de próstata es el primer tumor primitivo a descartar (fs.450). La perito Dra. Balbela asimismo manifiesta que fue prudente no descartar el cáncer de próstata, aún frente al resultado negativo de la biopsia prostática (fs.473vto.), y agrega que cuando un paciente llega al oncólogo, ya viene con un diagnóstico de cáncer, no llega al oncólogo para que este ratifique o rectifique el diagnóstico. Así, finalizan los peritos, que no puede descartarse que el Sr. Alberti no haya tenido cáncer de próstata diseminado, o que ahora aún lo tenga, en consideración de la baja evolutividad que pueden tener algunos tumores prostáticos. La perito continua diciendo que un paciente con un secundarismo como el del actor no podría llegar hasta los 85 años, pero aclara que en medicina muchas veces ocurren cosas que se salen de lo esperable, y preguntada si hubo respuesta al tratamiento, expone que no lo puede afirmar (fs.474vto.). En lo que tiene que ver con la biopsia de medula confusa la perito Dra. Balbela, expresa que debieron reverse las láminas ante su resultado, y debió haber habido un mayor contacto entre el anatomopatólogo y los médicos tratantes; pero agrega que si bien esto no existió no puede concluirse que el tratamiento indicado al Sr. Alberti hubiera sido diferente; aclarando que ya la historia del paciente contribuía a un enfoque confuso, porque tenía un sufrimiento óseo de varios años, como expone el Dr. Maquieira (fs.75) y si a esto se le suma lo que expone el Prof. Otegui a fs.83, de que ya existiría un déficit hormonal. Y por último señala que aunque se hubieran revisto las láminas, este proceso diagnóstico debe ser interpretado junto con otros métodos, la anatomía patológica es uno más, y que éste frecuentemente corrobora un diagnóstico, pero no lo establece claramente. f ) En lo que refiere a los efectos del tratamiento que se le aplicó al Sr. Alberti, los peritos dicen que la flutamida es un medicamento bien tolerado y los efectos secundarios que pueden aparecer -esto es tuforadas de calor, ginecomastia (aumento del tamaño de las mamas, a veces doloroso), trastornos sexuales (disminución de la libido y de la potencia), trastornos digestivos (náuseas, vómitos y diarreas)-, se presentan fundamentalmente al inicio de su administración, disminuyen con la continuidad y revierten luego de su interrupción, y en principio no dejan secuelas (alteración permanente). Este tratamiento, en la época, se suministraba de por vida, pero a partir del año 2000 surgió el concepto de intermitencia, de ahí que se le suspendiera (fs.338). El Dr. Jubin dice que la osteoporosis es un efecto secundario o secuela de la medicación, pero indica que el tratamiento hormonal a su criterio estaba bien indicado. La Dra. Balbela signa (fs.450) que en cuanto a la flutamida, comparte lo referido por el Prof. Otegui, esto es que el Sr. Alberti a los 40 años tuvo orquidectomía total, por lo que es altamente probable que existiera déficit de testosterona, previo a los hechos, lo que provoca osteoporosis. Por su parte en audiencia, el Dr. Jubin (fs.499vto.), asienta...”que lo que importa es controlar el cáncer, no la sexualidad, y esta es reversible....”. Preguntado el Dr. Jubin si la disfunción eréctil consignada en la historia clínica es una constatación médica o simplemente es la transcripción del relato del paciente, el mismo responde que...”fue un relato del paciente, y que no fue estudiado nunca....”. Y finalmente cuando se le pregunta si el tratamiento de hormonoterapia tenía una función analgésica, responde que los dolores cesaron, de acuerdo a lo consignado en la historia clínica, o mermaron, pero le faltaban datos sobre la evolución por las faltas en la historia clínica; la medicación citada se le suministró al paciente, no como calmante, sino para el cáncer de próstata, al considerarse los dolores óseos como secundarios a esta clase de cáncer. La hormonoterapia no es un tratamiento curativo, es un tratamiento paliativo, por eso no pudo haber curado el cáncer de este paciente, pero hay que tener mucho cuidado cuando uno se expresa con razones estadísticas, porque un secundarismo óseo solo da un promedio máximo de vida de dos años, sin embargo, en la práctica diaria, se observan situaciones excepcionales; él mismo tiene un paciente con 15 años de sobrevida. Y concluye...”se pueden intensificar los métodos para tratar de diagnosticar el cáncer, pero no se puede concluir que el Sr. Alberti no lo tuviera...”. En cuanto a la radioterapia, el fundamento de su indicación lo es para el dolor, y la misma resultó adecuada, habiendo sido aliviado el paciente (intervención del Dr. Aníbal Paz – fs.43-45vto.). La Dra. Sabini en audiencia dice que la irradiación fue en dosaje bajo, de tipo analgésico, y habitualmente no deja ninguna secuela, ni produce efectos secundarios. Respecto al tratamiento con opiáceos, son los indicados para los dolores que sufría el paciente, y sus efectos secundarios son transitorios y reversibles; la adicción no es una secuela en este tipo de pacientes. 4 - Por último, con relación al incumplimiento de la obligación de informar al paciente sobre los riesgos del tratamiento de hormonoterapia, el propio Dr. Musé a fs.197 en su escrito de contestación de la citación en garantía, manifiesta que la reducción de grado variable de la potencia fue discutido y conocido por el paciente lo que es señalado en la consulta del 20/12/96 (fs.177 de la historia clínica acompañada por su parte), y además éste no podía desconocer que como se consigna en la historia clínica de su ingreso al sanatorio en agosto de 1980, se lo sometió a una orquiectomía 9 años atrás, con las consecuencias que ello apareja. Ahora bien, la alternativa de la oposición a la realización del tratamiento, de haber mediado información del médico, no fue afirmada en la demanda, y por otra parte esto tendría virtualidad en el incumplimiento en tanto reticencia de un riesgo conocido, y nada de ello surge infolios (Cfm. TAC 2º Sent.Nº101/1998). 5- En corolario, no se ha logrado probar en obrados error de diagnóstico y consecuente tratamiento o tratamientos incorrectos, que tengan nexo de causalidad con las consecuencias dañosas que se imputan a la demandada. No hay prueba de maniobras u omisiones que hayan perjudicando de alguna manera al actor Sr. Alberti, todo lo cual no significa infalibilidad m é dica, pero examinada detenidamente como dijimos toda la prueba de autos no resulta alguna que avale la existencia de responsabilidad medica en la totalidad de la atención médica brindada al paciente en la emergencia. Por lo tanto, conforme a esta conclusión, carece de mérito ingresar al estudio del accionamiento acumulado y por rebote deducido por la actora Sra. Bruni. También por iguales fundamentos, al examen de los daños y perjuicios reclamados por ambos coactores, así como también proceder al estudio de la fundabilidad y procedencia en sus aspectos formales y sustanciales de los llamados al proceso por la demandada Casa de Galicia, en calidad de citados en garantía Dres. Ignacio Mussé y Aníbal Paz. 6- En otro orden, y con relación a los honorarios definitivos de los peritos Dra. Graciela Sabini y Dr. Juan Jubín Martínez, conforme las resultancias de autos, y a tenor de lo dispuesto por el art.185.4 del C.G.P., en tanto ha habido oposición en cuanto a su monto por la parte actora , no corresponde que los estimados sean aprobados en esta instancia, y a cuyos efectos deberán los Sres. Peritos ocurrir al procedimiento previsto para la regulación de los honorarios de los abogados, aplicando como guía el Arancel pertinente, o en su defecto la regla prevista en el art.1834 del Código Civil, sin perjuicio, del dinero depositado en obrados a título de honorarios provisorios, habrá de ordenarse el libramiento de las órdenes de pago respectivas . 7 - La actividad procesal de las partes, no amerita la imposición de sanciones (arts. 688 C.C. y 56 y 198 C.G.P.). Por lo expuesto, y lo dispuesto en las normas citadas, y arts.24, 51, y 197 y sgtes del C.G.P., FALLO: Desestimando la demanda en todos sus términos. Desestimando las citaciones en garantía. Sin especial condenación. Con relación a los honorarios periciales definitivos de los peritos Dra. Graciela Sabini y Dr. Juan Jubín Martínez, deberán ocurrir por la vía correspondiente para su fijación , y líbrese orden de pago por los honorarios provisorios depositados en obrados a su respecto . Honorarios fictos: 4 BPC. Consentida o ejecutoriada, oportunamente, archívese, previa reposición de vicésima y tributación faltante en lo pendiente . Dra. Mónica Bórtoli Porro Juez Letrado Esc. Susana Fernández Actuaria Adjunta