Sentencia Interlocutoria N° SEI 11-000146/2013

p { margin-bottom: 0.21cm; } Sentencia Nro. SEI-11-146/2013 Ministro Redactor: Eduardo Cavalli Asole. Montevideo, setiembre 18 de 2013. Vistos : Para el dictado de Sentencia Interlocutoria de Segunda Instancia estos autos caratulados “ AA – C.N.A. Art. 117 LEY 17.823 ” IUE 0434-000086/2011 venidos en apelación de la Sentencia 3903/2012, dictada por el Juzgado Letrado de Familia Especializado de Segundo Turno, a cargo del Dr. Dardo Nievas. Resultando : 1ro. Por la interlocutoria recurrida, no se hace lugar al pedido de intimación del cumplimiento del régimen de visitas vigente. 2do. El representante del Sr. AA fundamentó a fojas 583 a 608 el recurso de apelación que fuera anunciado en audiencia contra la sentencia interlocutoria. Comenzó por historiar el vínculo conflictivo con la Sra. BB y finalmente formó agravios que sucintamente, a continuación, se reproducirán. Se agravia por el llamado cambio de objeto sin hacerse mención en las consideraciones a lo que había ocurrido previamente y que afectó su contacto con el hijo. Señala que el fallo nunca adopta resolución , intimando u ordenando a la madre a tener una conducta en el sentido que el Ministerio Público informa, no asumiendo que el padre no ve al hijo desde hace dos años en los términos del Art. 40 C.N.A....” Argumenta que la madre del menor tiene conductas impropias que han que han afectado el desarrollo de las visitas en forma inmotivada. Que la misma se negó a cumplir con prescripciones médicas y con la continuidad del vínculo entre padre hijo para fortalecer el crecimiento y desarrollo del mismo. La contraria viola la restricción impuesta por medidas cautelares y se apersona e interfiere las visitas y sobre esto nada dice el A-quo en el fallo que lo agravia y el 28 de junio de 2011 la contraria termina por pedir el archivo, ocasión en la cual la sede accede a modificar el objeto del proceso a pedido del compareciente. Asimismo, le agravia que el A-quo no se hubiere detenido ni un instante a analizar el actual contexto en el que el pequeño convive, sumiendo patologías de la tenedora y vivencias contranatural, esto afectó a AA y no en un abstracto concepto jurídico. Agrega que es muy agraviante que se den por ciertos los hechos que declarara la tía de la contraria y además no se condice con lo que surge de la historia médica de AA. Se pregunta que si el niño estaba con alguna dolencia puntual, ¿por qué la mismo testigo no facilitó al padre llevar al niñito al CASMU? Esto es indicio de la falsedad de tales deposiciones. Se refiere que no se concreta una actuación habilitante de la madre, ante el niño, respecto de las visitas de su progenitor, y de esto se da cuenta por mas de un profesional en estos obrados y lo ha destacado la curadora del menor Dra. CC. Solicitó que se modifique la recurrida y en su lugar se ordene intimar a la Sra. DD se abstenga de trasladar sus vivencias personales al pequeñito AA, además, ordene a la Sra. DD acredite en forma periódica el desarrollo de tratamiento terapéutico medico psicológico psiquiátrico sobre su persona (esto es en ejercicio de las facultades amplias concedidas por el artículo 350 del C.G.P.), se ordene a la Sra. DD conduzca al pequeñito ante la psiquiatra Dra. EE y se intime a la madre el cumplimiento de visitas. 3ro . Conferido el traslado el recurso el mismo fue evacuado por la Sra. DD a fojas 217 y siguientes, solicitando la confirmación del fallo recurrido. A fojas 621 lo evacuó la Sra. defensora del niño, quien adhiere parcialmente a la apelación de la Sentencia Interlocutoria Nº 3903/2012, expresando que la enemistad profunda de los padres del niño, y las desavenencias de los mismos respecto a los horarios, cuestiones practicas y visitas han culminado en la suspensión total de visitas, y en un deterioro del vínculo del niño con su padre. En suma, la parte obligada a permitir visitas, las ha obstaculizado reiteradamente de tal manera que el niño actualmente no quiere ver a su padre. De todos modos es imposible desconocer que AA desde hace dos años no ve a su padre y manifiesta no querer verlo. Aboga por el mantenimiento de la recurrida en lo que se refiere a la no intimación al cumplimiento de las visitas en virtud de que actualmente no contempla el interés superior de AA. Pide que se disponga un llamado de atención de AA, se exhorte a las partes a ser asistidos en procerato terapéutico orientador de su vinculo parental y se exhorte a la Sra. DD a que facilite el proceso terapéutico de su hijo en la Clínica de la Dra. EE. 4to. Se dio traslado de la adhesión. El mismo fue evacuado por representante del Sr. AA a fojas 626 a 627 vuelto, entendiendo que no correspondía lo solicitado por la Sra. Defensora sino que reitera su petitorio de la apelación. A fojas 630 evacuó el traslado la representante de la Sra. DD, pidiendo que se mantuviera la resolución recurrida. 5 to . Por auto 887/201 a fojas 645, la Sede A Quo mantuvo la decisión y franqueó el recurso sin efecto suspensivo. Llegado el expediente al Tribunal, subsanados aspectos formales, se dispuso el estudio simultáneo previo dictamen del Ministerio Público. A fojas 659 a 660 la Fiscalía estima que no se debe hacer lugar al recurso de apelación interpuesto, pero expresó que comparte la adhesión a la apelación formulada por la Defensa del niño y estima conveniente se haga lugar a los petitorios formulados en su alegato de fojas 544, que no fueron tenidos en cuenta expresamente en la Sentencia recurrida y que fueron formulados nuevamente en la adhesión a la apelación. Realizado el pasaje a estudio y vistos en el Acuerdo, se dispuso el dictado de sentencia anticipada. Considerando : 1ro . La Sala por unanimidad de sus integrantes, habrá de confirmar la sentencia de primera instancia, por motivos parcialmente diferentes a los expresados en ella. 2do . Es indudable que la competencia en cuanto a los regímenes de visitas respecto de niños y adolescentes es materia de Familia, según lo establece claramente el artículo 69 de la ley 15.750 de 24 de junio de 1985. A su vez, el Código de la Niñez y la Adolescencia regula los procesos de visitas relativos a niños y adolescentes estableciendo que todas las pretensiones concernientes al régimen de visitas, se regularán por el proceso extraordinario. Asimismo, asigna competencia para conocer en estas pretensiones al juez competente del domicilio del niño. (artículo 44 CNA). Indudablemente queda incluida aquí la regla del artículo 347 CGP que regula situaciones como la de autos donde el objeto y la causa de pedir están en continua transformación y meritan la adopción -siempre por la Sede de Familia- de resoluciones provisorias o definitivas del régimen de visitas. Dentro del mismo capítulo, el CNA regula procesos de ejecución de visitas ante incumplimiento permitir y en realizar visitas (respectivamente, artículos 40 y 42). En efecto, las normas reguladas en los artículos 40 a 42, definen un objeto claro, una estructura procesal extraordinaria y además asignan competencia. La estructura es tan particular que se asigna al tribunal de Familia de Urgencia o quien haga sus veces, el poder deber de convocar a una audiencia de inmediato e incluso le asigna la potestad excepcional para un magistrado no penal, de conducir a las partes a dicho acto. Realizada la audiencia, el tribunal de urgencia puede hacer sólo dos cosas según el programa legislado en los artículos 40 y 41 referidos: a) decidir “entregar” o no el niño a quien lo reclama; b) el día hábil inmediato siguiente, dar cuenta al juez de Familia que intervino en la fijación del régimen de visitas, remitiendo los antecedentes, quien resolverá sobre el mantenimiento o no del régimen fijado. De lo expresado, queda claro que el proceso venido a conocimiento del Tribunal ha desbordado el ámbito competencial de la Sede A Quo, que debió proceder conforme lo disponen las normas mencionadas, adoptar resolución en la primera de las audiencias celebradas y luego remitir -el primer día hábil siguiente- los autos al Juzgado competente que lo es el de Familia de Undécimo Turno. Si bien el proceso fue iniciado invocándose tanto la ley de violencia doméstica como por la situación del artículo 117 CNA, desbordó los cauces legales previstos para cada uno de estos trámites a pesar que se reitera, existía un objeto bien determinado que era el incumplimiento o la modificación de régimen de visitas, lo que en todo caso meritaba a lo sumo una intervención puntual de la Sede A Quo y de ningún modo la compleja sucesión de actos que desdibujaron el procedimiento, al punto que se procedió emulando el proceso ordinario del CGP con prórrogas para interrogatorios de testigos y para extensos alegatos de parte, llevando lo que se inició como proceso de urgencia a un verdadero juicio cuya primera instancia insumió más de dos años. No se aplicó el iter propio del proceso de violencia doméstica no procediéndose de acuerdo a los artículos 10 y siguientes de la ley 17.514 de 30 de julio de 2002. Tampoco se aplicó el proceso del artículo 117 CNA que supone según el artículo 118 CNA una decisión inmediata de protección y de ningún modo la extensión por años de trámite y mucho menos cuando se trataba de una cuestión de visitas que debía ser resuelta por la Sede competente de acuerdo a las estructuras antes señaladas. 3ro . De cuanto se viene diciendo corresponde la confirmatoria de la resolución pues el Tribunal A Quo no puede disponer medidas de ejecución de visitas -ni siquiera en la corta y fugaz intervención autorizada por el artículo 40 CNA-, que en todo caso son competencia del tribunal de Familia que fijó el régimen y ante quien deben plantearse cualquier tipo de modificación de las visitas, como la recomposición del vínculo hijo padre absolutamente afectado entre otros motivos, por la extensión de un proceso erróneo. Es este tribunal y no el A Quo el competente para disponer medidas trascendentes ante el incumplimiento, incluso la imposición de astreintes, la variación de la tenencia y en caso de desatención incluso la pérdida de la patria potestad del progenitor progenitora que desatiende necesidades afectivas de un niño (artículo 43 CNA). Por igual razón, no corresponde hacer lugar a la adhesión pues también la cuestión planteada en ella es ámbito de competencia del Juzgado de Familia de Undécimo Turno, ante el que se puede plantear la pretensión de mutación del régimen o de tratamientos de los padres o cualquiera de las referidas en el párrafo anterior, dirigiendo la ejecución con plena autoridad y adoptando las medidas necesarias al efecto (artículo 373.2 CGP). Cabe precisar que el operador judicial debe proceder con suma cautela al distinguir objetos y procedimientos siendo inaceptable que ese objeto tramite en dos sedes judiciales a la vez, por posibilitar esta circunstancia duplicación de esfuerzos, desgaste de las partes y potencialmente resoluciones contradictorias. No escapará a las partes que cada vez que se litigue por un régimen de visitas, sea en etapa de conocimiento, sea en etapa de ejecución, puede plantearse en teoría una situación de vulneración de derechos y otra de violencia doméstica. Pero este planteo no puede ser más que teórico porque en realidad, existiendo por principio de especificidad vías procesales adecuadas para determinar variación de un régimen de visitas o cumplimiento de uno ya fijado, son los procesos regulados en los artículos 38 y siguientes CNA los pertinentes por razón de esa especificidad. 4to . No se formularán condenaciones procesales por no corresponder. Atento : A lo establecido en las normas citadas y artículos 248 y siguientes CGP, el Tribunal, Falla : Confirmando la sentencia impugnada por los motivos expuestos, sin especial condenación procesal. Notifíquese y oportunamente, devuélvase. D R. JONNY SILBERMANN MINISTRO DRA. MARIA CRISTINA CANTERO MINISTRA EDUARDO CAVALLI ASOLE MINISTRO ESC. RAQUEL AGNETTI SECRETARIA