Sentencia Definitiva N° 879/2022

Montevideo, diecinueve de setiembre de dos mil veintidós VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ AA (S/P) - UN DELITO DE PECULADO POR APROVECHAMIENTO DEL ERROR DE OTRO (ARTÍCULOS 60, Nº 1º Y 155 DEL CÓDIGO PENAL) - CASACIÓN PENAL”, IUE: 259-511/2017 , venidos a conocimiento de la Suprema Corte de Justicia en virtud del recurso de casación interpuesto por la Fiscalía Letrada Departamental de Florida de 2do. Turno contra la Sentencia Definitiva No. 57/2021 dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1er. Turno. RESULTANDO : I) Por Sentencia Definitiva de Primera Instancia No. 17/2020 (fs. 412/420), de fecha 22 de setiembre de 2020, dictada por la Dra. María Victoria Abraham Banchero, a cargo del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Florida de 4to. Turno, se falló: “Condenando a AA como autor penalmente responsable de un delito de peculado por aprovechamiento del error de otro a la pena de seis (06) meses de prisión y dos (02) años de inhabilitación especial. Suspéndese condicionalmen-te la ejecución de la pena, conforme a lo dispuesto por el artículo 11 inciso 1º de la Ley Nº 17.726, beneficio al que el encausado podrá optar y en tal caso deberá quedar sometido a vigilancia policial, a cuyos efectos se le hará conocer las obligaciones que le imponen los artículos 102 y 106 del Código Penal, intimándosele la constitución de domicilio con ese fin, considerándose tácitamente aceptado el beneficio si el encausado no comparece a declinarlo dentro de los treinta días de notificada la presente sentencia. Notifíquese, ejecutoriada o consentida, comuníquese de la forma de estilo, liquídese la pena, de la cual se dará vista a las partes, si no se opusieran, téngase por aprobada. Consúltese de correspon-der”. II) Por Sentencia Definitiva de Segunda Instancia No. 57/2021 (fs. 469/473 vto.), de fecha 21 de junio de 2021, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1er. Turno (Sres. Ministros: Dres. Sergio Torres Collazo (Red.), Alberto Reyes Oheninger y Graciela Gatti Santana), se falló: “Revócase la recurrida, y en su mérito, decrétase la absolución de Julio Marcelo AA Rabaza, teniendo por definitiva la libertad que goza. Notifíquese y oportunamen-te devuélvase”. III) A fs. 481/508, compareció la Fiscalía Letrada Departamental de Florida de 2do. Turno e interpuso en tiempo y forma, recurso de casación contra la referida sentencia dictada por el “ Ad quem” , expresó en lo medular los siguientes agravios: La sentencia impugnada incurre en una infracción y errónea aplicación de las normas en materia de valoración probatoria (art. 174 C.P.P.), que a la postre determinaron la parte disposi-tiva del fallo absolutorio. Recordó la posición del Sr. Ministro Dr. Tabaré Sosa (Sentencia No. 83/2021 de la Suprema Corte de Justicia), en el sentido de que el error en la apreciación de la prueba como causal de casación no debe interpretarse restrictivamente, ya que las reglas de la sana crítica y de la experiencia configuran pautas legales consagradas expresamente en la norma procesal y por ende su infracción puede alegarse en el proceso de casación. Afirmó que queda probada la materialidad del hecho ilícito, así como su autoría, imputable a AA. Relató que el día 26 de junio de 2017, la Intendencia Municipal de Florida, a través de su representante legal, formuló denuncia del faltante de dos remesas provenientes de la Junta Local de Capilla del Sauce enviadas a través de la Empresa Turismar S.R.L., fechas 29 de noviembre y 12 de diciembre de 2016, por montos de $15.000 y $24.000, respectivamente. Ambas remesas fueron entregadas a la Intendencia por el funcionario de la empresa remitente (BB), como emerge de los testimonios de las constancias de entregas agregadas (fs. 172), en portería (no en ventanilla de la tesorería), como está estipulado. En una de las constancias de recepción se encuentra ilegible la firma; sin embargo, la otra aparece firmada por el encausado AA , quien es funcionario municipal, estableciendo claramente el comprobante que es un “giro de $$$”, “Intendencia de Florida giro $15.000” (fs. 172). El citado funcionario refiere que él recibió un sobre desconociendo que era dinero (remesas), no precisando donde lo dejó. Admite haberlo firmado, situación que fue corroborada por la pericia caligráfica efectuada (fs. 195/202). La constan-cia entregada y firmada por él dice claramente que es un giro e incluso estipula el monto. Es así que una de las remesas fue recepcionada por AA; empero, nunca llegó a tesorería, siendo el nombrado el último que tuvo en sus manos el dinero allí existente. La recurrente puntualizó que a diferencia de lo que sostiene la Sala de segundo grado, la prueba sobre la cual se sustentó la demanda acusatoria provino de un importante caudal probatorio, a saber: las declaraciones testimoniales vertidas, las actuaciones administrativas glosadas, del comprobante y giro agregado, de la pericia caligráfica y de la propia declaración del encausado, admitiendo en parte, los hechos reseñados. Solo restaba que aceptara que se quedó con el dinero, lo que hubiera determinado una confesión completa, la cual parecería que es lo que se requeriría, a criterio del Tribunal interviniente, como única forma de lograr su imputación definitiva. No es cierto que el encausado no supiera que en el sobre había dinero, puesto que en el propio comprobante así estaba consig-nado (“giro de $$$”, “Intendencia de Florida giro $15.000”). Tampoco resulta de recibo lo alegado en cuan-to a que no pudo probarse que el sobre tenía dinero, ni que el imputado se quedó con dinero alguno, en tanto la remesa fue enviada por la Junta Local de Capilla del Sauce y nunca fue recibida por la tesorería de la Comuna. El encausado, en su calidad de funcionario de la Intendencia, fue el último en obtener el dinero de una de las remesas, lo recibió en mano propia, hecho debida-mente probado, por lo que, aprovechándose del error de quien realizó la entrega de la remesa, recibió indebidamente en su propio beneficio el dinero que contenía, adecuándose su accionar antijurídico al establecido en el art. 155 del Código Penal. Agregó que, en el caso, existe un cúmulo de indicios concordantes, concurrentes y coherentes, además de prueba directa, que reveló cómo acontecieron los hechos y, por ende, la culpabilidad del imputado. La sentencia impugnada desvaloriza la prueba diligenciada con todas las garan-tías, haciendo especial hincapié en el principio “in dubio pro reo”. Expresó que discrepa cuando el Tribunal refiere: “ su imposibilidad de recordar con precisión a quien lo entregó o dónde lo dejó no alcanza a erigirse en un dato que inequívo-camente apunte a que deliberadamente ocultó la verdad, arguyendo mendazmente un desconocimiento que no exis-tía ”; en realidad, no es que el imputado no recuerde, sino que efectivamente se quedó con el dinero. No obstante, tiene derecho a no autoincriminarse, así como a dar un relato exculpatorio, pero de nada de eso conduce a tomarlo como verdadero. Manifestó que no puede ponerse en duda la capacidad cognitiva del funcionario imputado, puesto que cuando firmó el recibo, debió efectivamente percatarse que el sobre contenía dinero, porque así estaba estampado. No quedó ninguna duda que el talón que firmó el imputado indicaba que era dinero, ni de que firmó al lado de tal indicación. Tampoco hay duda de que sabía lo que contenía, puesto que es un funcionario que tiene varios años de función municipal en la portería de la Secretaría Privada del Secretario, donde suceden muchos trámites, personas y situaciones, de los que está perfectamente al tanto; es una persona que sabe leer y escribir. Negarlo sería insultar su inteligencia y capacidad para el desempeño de la función. Finalmente, resumió su agravio expresando que la apreciación que realiza la Sala se contradice con las reglas de valoración previstas en la norma procesal penal, incluso la relativa a la prueba por indicios que describe en los considerandos señalados de la sentencia que se solicita casar. Las pruebas allegadas a la causa (arts. 173, 187, 216 y 217 del C.P.P.), fueron valoradas en debida forma por la Juez de primera instancia, conforme a lo dispues-to por el art. 174 “ejusdem”, alcanzando la plena prueba requerida para atribuir responsabilidad penal al imputado AA . IV) Por Auto No. 367/2021 (fs. 510), de fecha 16 de julio de 2021, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1er. Turno, dispuso elevar la causa para ante la Suprema Corte de Justicia. V) Recibidos los autos por esta Corporación, el día 19 de julio de 2021 (fs. 513), por Decreto No. 758/2021 (fs. 515), de fecha 24 de agosto de 2021, se resolvió dar ingreso al recurso de casación interpuesto y se ordenó dar traslado por el término legal. VI) A fs. 520/534 compareció la Defensa de AA , evacuando el traslado conferido y abogando por el rechazo del recurso interpuesto. VII) Por Providencia No. 931/2021 (fs. 536), de fecha 21 de setiembre de 2021, se confirió la vista de rigor al Fiscal de Corte, quien por Dictamen No. 00153 (fs. 538/540 vto.), de fecha 29 de octubre de 2021, postuló por hacer lugar al recurso de casación interpuesto y, en su mérito, anular la hostigada, manteniendo firme la condena de primera instancia. VIII) Por Auto No. 1276/2021 (fs. 542), de fecha 4 de noviembre de 2021, se tuvo por evacuada la vista conferida y se ordenó el pase a estudio y autos para sentencia, citadas las partes. IX) Culminado el estudio por parte de los Sres. Ministros, se acordó emitir el presente pronunciamiento en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : 1.- La Suprema Corte de Justicia en mayoría, desestimará el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público, por los fundamen-tos que seguidamente se expondrán. 2.- De modo preliminar, esta Corporación releva que la presente causa penal se tramita bajo las normas del Código de Proceso Penal del año 1980 (Decreto-Ley No. 15.032). Los hechos tenidos por probados por la sentenciante de primer grado y relevados por el Tribunal (conforme Considerando II (fs. 415/416) sentencia de primera instancia y considerando II (fs. 470/470 vto.) de la dictada por el “Ad quem” ) fueron los siguientes: “(...) ‘El día 26 de junio de 2017 la denunciante Intendencia Departamental de Florida, a través de su representante legal, formuló denuncia del faltante de dos remesas provenientes de la Junta Local de Capilla del Sauce. Las mismas fueron enviadas a través de la Empresa TURISMAR S.R.L. en las fechas 29 de noviembre y 12 de diciembre de 2016, por montos de $ 15.000 (pesos uruguayos quince mil) y 24.000 (pesos uruguayos veinticuatro mil), res-pectivamente’. ‘Ambas remesas fueron entregadas en la Intendencia por el funcionario de la empresa remitente, Sr. BB , como emerge de los testimonios de las constancias de entrega agregadas a estas actuaciones (fs. 172). Dichas entregas se efec-tuaron en Portería, no en la ventanilla de la Tesorería, como está estipulado. En una de las constancias de recepción se encuentra ilegible la firma, sin embargo la otra aparece firmada por el encausado, Sr. AA , quien es funcionario municipal, estable-ciendo claramente el comprobante que es un ‘GIRO $$$’, ‘INTENDENCIA DE FLORIDA GIRO $ 15.000’ (fs. 172)’. ‘El citado funcionario admitió que recibió un sobre, desconociendo que era dinero (remesa), no precisando dónde lo dejó con exactitud. También admitió haberlo firmado, situación que fue corroborada por la pericia caligráfica efectuada (fs. 195 a 202). Sin embargo, la constancia entregada y firmada por él dice claramente que es un giro de pesos e incluso estipula el monto, como ya se hiciera referencia’. ‘De la indagatoria judi-cial efectuada, pudo comprobarse que efectivamente una de las remesas fue recepcionada por el indagado AA , no llegando nunca a Tesorería, siendo el encausado el último que tuvo en sus manos el dinero allí existente’” . 3.- Respecto a la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y los agravios ensayados por el Ministerio Público recurrente. 3.1.- El agravio deducido por la Fiscalía refiere a la valoración de la prueba realizada por el Tribunal, en efecto, el escrito recursivo se edifica sobre la exclusiva idea de que el Tribunal de Apelaciones, al dictar su fallo absolutorio, infringió las normas legales en materia de valoración probatoria. 3.2.- A juicio de los Sres. Ministros Dres. Pérez Brignani, Martínez, Minvielle y la redactora, el agravio esgrimido no resulta de recibo. A continuación, se indica-rá la postura de los distintos integrantes de la Corpo-ración respecto a la posibilidad de valorar prueba en la etapa de casación penal (en los procesos regidos por el C.P.P. 1980) y se expondrán las diversas razones por las que aquéllos consideran que corresponde, en el presente caso, desestimar la recurrencia ensayada por la Fisca-lía, dirigida a cuestionar la valoración probatoria realizada por la Sala A d quem . 4.- A juicio de los Sres. Ministros Dres. Elena Martínez, John Pérez y la redactora, en materia de casación penal (al amparo del C.P.P. 1980) no es posible ingresar a la revalorización de los hechos en ningún supuesto, incluso en aquellas hipótesis en las que se constate una valoración probatoria que resulte absurda o arbitraria. La función de la Corte, al entender de los Sres. Ministros antes mencionados, consiste en tomar el hecho narrado por el Tribunal y reexaminar si la calificación jurídica es o no apropiada a los hechos que fueron tenidos por probados, nada más. En efecto, el material de hecho quedó absolutamente reservado al análisis de los órganos de primera y segunda instancia (Cfm. VEIRAS, J “Casación Penal. Integración de sus normas con las del Código General del Proceso” en: XVI Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, FCU, págs. 337 y ss.). La norma procesal penal (artículo 270 del C.P.P.) es distinta a la prevista en materia procesal civil (artículo 270 del C.G.P.) y la primera no ha sido derogada por la segunda. En procesal civil, al existir la habilitación prevista en el inciso segundo del artículo 270 del C.G.P., se acotó el control casatorio de las normas de valoración de la prueba para aquellos supuestos de absurdo o arbitrariedad, pero tal limitación, a juicio de los Señores Ministros, se aplica partiendo del propio texto legal. Así, Vescovi, en su clásica obra sobre el recurso de casación, señaló: “nuestro régimen legal de la casación penal ha excluido el error en la apreciación de la prueba como juzgable en casación, diciendo que no se podrá discutir acerca de los hechos que la sentencia considere comprobados” (Cfm. VESCOVI, E., “La casación civil”, Ed. Idea, Montevideo, 1996, pág. 83). Como expresa Jardí Abella, en cuanto a los límites del recurso señalado “existe una absoluta intangibilidad de los hechos declarados proba-dos en la sentencia. Es un recurso orientado exclusiva-mente al contralor del Derecho aplicado –artículos 270, 279, 280, en cuanto establecen: ‘dictará (la sentencia) que en su lugar procediere sobre el material de hecho del fallo recurrido’, ‘no podrá abrirse la causa a prueba ni decretarse diligencias para mejor proveer’ (art. 277)- respondiendo a la naturaleza esencial del recurso de casación en su forma más pura” (Cfme. JARDÍ ABELLA, M., “Los Recursos” en Curso sobre el Código del Proceso Penal: Ley No. 15.032, IUDP, FCU, Montevideo, 1981, pág. 379). Más recientemente, se pronunció en tal sentido Veiras, quien afirmó: “la existencia de una previsión legal específica sobre el punto en el C.P.P. (artículo 270 inciso 2), contraria a la solución genérica establecida en el C.G.P. (artículo 270 inciso 1) –y salvo la excepción que se mencionará–, impide trasladar analógicamente esta última por vía de integración normativa” (Cfme. VEIRAS, J., “Casación Penal. Integración de sus normas con las del Código General del Proceso”, en AA. VV., XIV Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, FCU, 2009, pág. 347). Asimismo, este planteo ha sido sustentado por diversa doctrina extranjera analizando la tesis clásica del alcance del recurso de casación. En lo medular, se ha sostenido que: “El control es jurídico, si invade el ámbito de lo fáctico incurre en exceso de poder” (Cfme. BARBERÁ DE RISO, M., “Manual de Casación Penal”, Ed. Advocatus-Editorial Mediterránea, 2a Edición ampliada y corregida, Córdoba, 2000, pág. 16). Por último, la redactora estima oportuno remarcar que no es posible (por aplica-ción del artículo 6 del C.P.P.), invocar el artículo 270 del C.G.P. en el presente recurso, pues no se trata de un caso en que sea procedente integrar la norma, en tanto no se dan en este caso los presupuestos para acudir a la integración. Debe tenerse presente que Barrios De Angelis define la integración como “la actividad que consiste en la aplicación de la consecuencia -o de las consecuencias- de una o más normas a un caso no previsto” (BARRIOS DE ANGELIS, D. “El proceso civil: Código General del Proceso”, V. I, Ed. Idea, Montevideo, 1989, pág. 31) y en el C.P.P. existe norma expresa y clara. La norma procesal penal (artículo 270 del C.P.P.) es distinta a la prevista en materia procesal civil (artículo 270 del C.G.P.) y la primera no ha sido derogada por la segunda. Como corolario de lo anterior, a juicio de la mayoría antes mencionada, no resulta posible acudir al mecanismo al que sólo se puede ingresar a través de una norma habilitante no consagrada para este presupuesto (Conforme Sentencias Nos.: 636/2016, 212/2017, 1217/2018, 1106/2019 y 1208/2019, entre otras). Bajo tales lineamientos, a juicio de los Sres. Ministros Dres. Martínez, Pérez y la redactora, corresponde desestimar el agravio interpuesto dado que resulta imposible revalorizar el material fáctico, incluso cuando se invoque una hipótesis de absurdo evidente o arbitrariedad manifiesta, que a la postre, ni siquiera es el caso, puesto que el Ministerio Público no alegó nada en tal sentido. 5.- A juicio de la Sra. Ministra Dra. Bernadette Minvielle, en hipótesis de ilogicidad, arbitrariedad o absurdo evidente, este Colegiado puede revalorizar el material probatorio tenido en cuenta por la Sala. La Sra. Ministra Dra. Minvielle estima que en nuestro derecho procesal penal el recurso de casación únicamente puede fundarse en una errónea aplicación del derecho, ya sea en el fondo (juzgamiento error “in iudicando”) o en la forma (procedimiento, error “in procedendo”) (Cfm. GARDERES, S. y VALENTÍN, G., “Código del Proceso Penal Comentado”, La Ley Uruguay, Montevideo, 2012, pág. 638). Consigna que, al decir de Barrios de Angelis, la máxima fundamen-tal de la casación es que ella solo comprende el punto de derecho y no tiene intervención en la cuestión de hecho (Cfm. BARRIOS DE ANGELIS, D., “Cuestiones de hecho y de derecho en la casación”, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República, Año XIII (No. 3), Montevideo, 1962, pág. 579). Agrega que, no obstante lo antedicho, la jurisprudencia de la Corporación ha admitido la posibi-lidad de revisar las decisiones sobre valoración proba-toria cuando éstas resultan arbitrarias, irracionales o contrarias a las reglas de la lógica. “Como señala Colombo, si bien la revalorización de la prueba resulta excepcional, la Corte -en base a la Teoría del absurdo evidente- puede hacerlo cuando media error notorio, lo que equivale a manifiesto, patente, evidente, palmario, claro, ostensible. De este modo se abre un nuevo campo para la casación, el cual se admite con un entorno sumamente restrictivo, para realizar y actuar la justicia como último instrumento para evitar la iniquidad del fallo (COLOMBO, E., ‘Casación: Teoría del absurdo evidente’, RUDP 1/1983, págs. 57/58). Como bien postulan Valentín y Garderes, el C.P.P. no contiene una referencia similar a la del art. 270 del C.G.P., que incluye expresamente como error de Derecho, la infracción a las reglas legales sobre valoración de la prueba. Empero los mismos argumentos que permiten revisar la aplicación de los criterios legales de valoración de la prueba en la casación civil, deben admitirse como fundamento de la casación penal. En esencia, la sana crítica es una regla legal, y si las conclusiones probatorias del fallo resultan claramente absurdas, esa regla legal de valoración probatoria se encuentra afectada (teoría del ‘absurdo evidente’, recogida en la jurisprudencia civil de la Suprema Corte de Justicia). En definitiva, expresan los comentaristas en términos plenamente compartibles, que el art. 270 inc. 2 del C.P.P. no establece algo distinto de lo previsto con carácter general en el art. 270 C.G.P. (‘el recurso sólo podrá fundarse en la existencia de una infracción o errónea aplicación de la norma de derecho...’), y la aclaración referida a la intangibilidad de los hechos debe interpretarse en ese marco conceptual clásico, sustentado en la distinción entre hechos y derecho, que no supone negar el carácter normativo (Derecho) de las reglas legales sobre valoración de la prueba (Cfm. GARDERES, Santiago y VALENTÍN, Gabriel: ‘Código del Proceso Penal Comentado’, LA LEY URUGUAY, 1ª Edición, Montevideo, 2012, pág. 638). Ya Barrios De Angelis enseñaba, en su señero trabajo, que hay error de derecho cuando se incurre en error al aplicar las normas en materia de prueba (Barrios De Angelis, Dante: ‘Cuestiones...’, cit., pág. 586)” (Sentencia No. 134/2018; en igual sentido Sentencia No. 1.492/2018). En este marco, considera la mencionada Sra. Ministra que el razonamiento probato-rio practicado por los órganos de mérito puede ser revisado excepcionalmente, cuando se denuncie, funde y demuestre la existencia de una valoración de la prueba: a) el recurrente en casación debe denunciar un error o vicio en el razonamiento probatorio de segunda instancia de una entidad tal que amerite su calificación como absurdo o arbitrario en forma evidente; y b) la alegación del absurdo o arbitrariedad debe ser demostrada. En el caso, los recu-rrentes en casación lo que pretenden, lisa y llanamente, es la revalorización del material fáctico que, en principio, es intangible en la vía casatoria. No se denuncia explícita ni implícitamente un supuesto de absurdo evidente. Justamente, los recurrentes en el escrito de casación citan –in extenso- la conocida posición del Sr. Ministro Dr. Tabaré Sosa (fs. 482/489) que es más amplia en la valoración probatoria y su corrección en casación. Por otra parte, ni siquiera realizan un análisis de la prueba rendida y precisión de la omitida en su conside-ración por la Sala. Nótese que, de su crítica no se desprende un ataque directo al razonamiento probatorio denunciando arbitrariedad o irracional apreciación de las pruebas, en su conjunto, por parte de la Sala. En efecto, la parte recurrente no cumplió con la carga de alegar cuál es el concreto motivo de agravio y en qué sentido no comparte la valoración de la prueba realizada por el Tribunal. La exposición del recu-rrente en su escrito de casación no resulta ser más que la manifestación de su discordancia o su desacuerdo con la valoración realizada, la que, en ningún sentido, puede calificarse como absurda o arbitraria. En efecto, la Corte ha expresado reiteradamente que, en la etapa de casación, no resulta suficiente con exponer un criterio distinto al del Tribunal en cuanto al mérito de la prueba rendida, sino que es menester demostrar absurdo en la conclusión o violación de las leyes que regulan esa tarea, o evidenciar ausencia de la prudencia y de la conciencia jurídica que la ley exige al juzgador (Cf. Sentencia No. 288/1997, entre muchas otras). Si el tribunal de juicio no violó alguna de las reglas de la sana crítica racional respecto de pruebas de valor decisivo en orden a la fundamentación de la conclusión dubitativa a la que llega, ésta no resulta controlable por vía del recurso de casación (BARBERÁ DE RISO, María Cristina: “Recurso de casación penal contemporáneo”, Advocatus, 1ª Edición, Córdoba, 2014, pág. 249). En tal sentido, la sana crítica, regla presidida por la lógica y la razón, solo puede ser violada a través de la valoración contraria, es decir, por el absurdo o la arbitrariedad. Debe señalarse con rigor y especificidad que el razonamiento probatorio arbitrario, ilógico, no se corresponde con los elementos disponibles en la causa, cosa que no se hizo. El recurrente debe indicarle a la Corte: (I) el medio de conocimiento que fue erróneamente valorado por los jueces de instancia; (II) qué dice de manera objetiva el medio; (III) qué infirieron de él los juzgadores de instancia; (IV) cuál mérito persuasivo le fue otorgado; (V) cuál fue el postulado o la regla de la sana crítica que se vulneró, que bien pudo ser la ciencia, la técnica, la lógica, la experiencia (leyes o máximas), el sentido común, etc.; (VI) qué dice de manera objetiva el medio; (VII) qué infirió el juzgador; (VIII) la trascendencia en los resultados del fallo impugnado; (IX) según el caso, debe indicar cuál es el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración; (X) demostrar la trascendencia del error indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado; XI) hacer una revaloración en su conjunto, precisamente aplicando los principios de la persuasión racional que dice infringidos, y proponer un fallo de sustitución distinto y favorable a los intereses del impugnante (Cf. RODRÍGUEZ CH., Orlando A.: “Casación y revisión penal. Evolución y garantismo”, Temis, Bogotá-Colombia, 2008, pág. 369). En base a ello, cabe concluir que el recurso se introdujo sin cumplir con tales exigencias formales de admisión en el grado casatorio. En efecto, en la impugnación ensayada, no se invocó un supuesto de absurdo evidente o arbitrariedad manifiesta en la ponderación probatoria practicada por la Sala, circunstancia que, en función de lo expuesto, habilita el rechazo de la recurrencia. El contenido o sustancia del agravio, no incluye, en ningún sentido, la denuncia particular de aquel vicio trascendente (Cf. Sentencias de la Suprema Corte de Justicia Nos. 66/2016, 219/2017 y 571/2017, entre muchas otras), puesto que lo que se pretende es una revisión integral del material fáctico, revalorizando los elementos de prueba, lo que no resulta compartible. La propia estrategia argumental utilizada por la recurrente, es fiel reflejo de que su agravio no supone la denuncia del razonamiento probatorio arbitrario atribuible al órgano de alzada. De hecho, la Fiscalía adhiere a la posición minoritaria en el pleno de la Corte, que es más amplia en la valoración probatoria como causal de casación, lo que habla a las claras de que la crítica que construye no calza en el mencionado supuesto de absurdo. Concluye la Sra. Ministra Dra. Minvielle que tales carencias formales, determinan que sea innecesario realizar otras consideraciones adicionales en cuanto a la valoración probatoria como motivo de impugnación en casación. Todo lo cual, determina el rechazo del recurso de casación movilizado. 6.- La conducta procesal de las partes no amerita la especial imposición de sanciones. Por los fundamentos expuestos y en atención a lo establecido en los artículos 269 y siguientes del Código del Proceso Penal (Decreto-Ley No. 15.032), la Suprema Corte de Justicia en mayoría; FALLA : DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO; SIN ESPECIAL CONDENA PROCESAL. NOTIFÍQUESE A DOMICILIO Y, OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE. SR. MINISTRO DR. SOSA AGUIRRE DISCORDE: por cuanto en- tiendo que corresponde hacer lugar al recurso de casación movilizado por la Fiscalía interviniente y, en su mérito, condenar al acusado AA en los mismos términos que lo hizo la “ A Quo” , siendo ello así por lo subsiguiente. I.- Toma nota el Sr. Ministro discorde que esta causa penal tramita bajo las normas del Código del Proceso Penal de 1980. En primera instancia se hizo lugar a la requisitoria fiscal y se condenó a AA como autor penalmente responsable de un delito de peculado por aprovechamiento del error de otro a la pena de seis meses de prisión y dos años de inhabilitación especial. Asimismo, se suspendió condicionalmente la ejecución de la pena conforme lo dispuesto por el artículo 11 inciso 1º de la Ley No. 17.726. Interpuesto recurso de apelación por parte de la Defensa de autos, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1er. Turno revocó la recurrida y absolvió a AA del delito imputado. En tiempo y forma compare-ció la Fiscalía actuante e interpuso recurso de casa-ción, pues, a su juicio, el Tribunal valoró en forma errónea la prueba de autos (artículo 174 CPP 1980). II.- Como se mencionó, el único agravio introducido por la Sra. Fiscal Letrada Departa-mental de Florida de Segundo Turno, Dra. Alicia Gómez, consistió en la errónea valoración de la prueba. Sobre la temática, tal como lo señala la mayoría, en el seno de esta Corporación existen tres posiciones. Los Sres. Ministros Dres. Pérez, Morales y Martínez que estiman que los hechos son intangibles en casación y, en consecuencia, aún en hipótesis de absurdo o arbitrariedad el agravio no puede prosperar; la postura que actualmente sustenta la Sra. Ministra Dra. Minvielle que aplica la teoría del absurdo evidente a las causas tramitadas en el CPP 1980 a pesar de lo dispuesto en el artículo 270 del mencionado Código y la postura sustentada por el discorde, que, básicamente, concluye que no se requiere denuncia de absurdo o arbitrariedad, pues la solución es idéntica tratándose de CGP, CPP 1980 o NCPP 2017. III.- Ha dicho este Sr. Ministro que, en cuanto a la prueba penal y el recurso de casación, se debe recalcar el contexto funcional en la interpretación de las normas que regulan la prueba judicial en la materia. Tal criterio se ve respal-dado porque es de fácil constatación que el juez busca corroborar la cualidad de veraz de los hechos, su real existencia; y, a tal fin, debe usar criterios racionales siempre, en todos los casos. Puede estar libre de ataduras legales pero no de criterios de valoración racional, los que siempre son controlables en casación. En efecto, el error en la apreciación de la prueba como causal de casación no debe interpretarse restrictivamente, ya que las reglas de la sana crítica y de la experiencia configuran pautas legales consagradas expresamente en la norma procesal, esto es, constituyen “verdaderas leyes o normas de prueba, y por ende su infracción podía [puede] alegarse en casación...” (Hitters, J. “Técnicas de los recursos extraordinarios y de la casación” 2ª Edición, Editorial LEP, La Plata, 1998, pág. 460). Sin detenerse en el problema epistemológico que supone determinar qué se entiende por verdad de los hechos en el proceso y cuándo, en qué condiciones y con qué medios puede ser alcanzada, para interpretar el significado y alcance normativo de “hechos dados por probados” (cuya discusión en casación obturaría “ ab initio” el texto del inciso 2 del artículo 270 del CPP), es decisivo tener en cuenta que es el principio de inmediación procesal lo que ha llevado a que en casación no pueda controlarse la valoración de la prueba, pero sólo entendida como limitación referida al proceso interno del juez; nada obtura controlar la expresión que el juez ha hecho de ese proceso dentro de la fundamentación de la sentencia. Ello es así, como baluarte garantista que haga realidad el derecho a la prueba que debe reconocerse a las partes. En el punto, se aceptan los certeros conceptos de Binder Barzizza (“El proceso penal”, ILANUD FORCAP, San José, Costa Rica – 1991, págs. 80-81) cuando enseña: “ En cuanto al recurso de casación, no resulta tan importante determinar su origen y evolución histórica cuanto señalar que, por lo general, está ligado a sistemas procesales más respe-tuosos del sistema de inmediación. Aquí el problema es el siguiente: el juez de primera instancia ha tenido una observación directa de la prueba y, sobre la base de esa observación directa ha dictado un fallo, en el que construyó los hechos” y determinó o definió el derecho aplicable al caso. Ese fallo se materializó en una sentencia que, como hemos visto y corresponde a las garantías judiciales mínimas, debe estar fundada, es decir, expresar los razonamientos que permitieron al Juez arribar al fallo. ¿Cómo controlar ese fallo sin afectar el principio de inmediación? He aquí el problema. Tradicionalmente, el recurso de casación ‘respondió’ circunscribiéndose al control de la aplicación del Derecho, sin ingresar a la construcción de los hechos. De ahí la clásica concepción del recurso de casación como un recurso ‘técnico’, limitado a las ‘cuestiones de derecho’. Sin embargo, la evolución de la conflictividad social y las propias necesidades políticas de un mayor control hicieron evolucionar al recurso de casación hacia formas más amplias, capaces de ejercer un mayor control. No obstante, el recurso de casación tiene un límite que ha sido, hasta ahora, infranqueable: ejerce, fundamentalmente, un control sobre la sentencia y sobre sus fundamentos ya que, por imperativo del principio de inmediación, no puede ir más allá. Esto da lugar a dos consecuencias principales. La primera consiste en que el recurso de casación es, fundamentalmente, un recurso que solamente anula (‘casa’) la sentencia de primera instancia (‘reenvío’). En circunstancias excepcionales, es decir, cuando el error en la aplicación del Derecho es tan evidente que no se necesita prueba para tomar la decisión –por ejemplo, cuando se ha condenado por un delito que no existe-, el juez revisor puede dictar un nuevo fallo directamente, sin ‘reenvío’. La segunda consecuencia es que el recurso de casación no puede controlar la valoración de la prueba entendida como proceso interno del Juez. Lo único que puede controlar es la expresión que el Juez ha hecho de ese proceso dentro de la fundamentación de su sentencia. De este modo, el control se limita a determinar si esa expresión o fundamentación de la valoración de la prueba ha seguido los pasos lógicos que normalmente aceptamos como propios de un pensamiento correcto”. Entonces, como los jueces, de conformidad con el artículo 174 del CPP, deberán apreciar la eficacia de las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica: “puede afirmarse que el criterio de valoración de la prueba penal deberá ajustarse a las ‘reglas de la sana crítica’ concebidas como las reglas del correcto entendimiento humano, suma de lógica y de experiencia vital, según la imperecedera concepción de Eduardo J. Couture, sin cortapisas ni predeterminaciones legales de especie alguna” (Bermúdez, V. “Los medios de prueba en Curso sobre el Código del proceso penal. Ley No. 15.032”, FCU, pág. 319). Dicha pauta coloca a la sana crítica como una regla legal y, de conformidad al artículo 270 inciso 1 del CPP, el recurso de casación puede fundarse “en la existencia de una infracción o errónea aplicación de normas de derecho en el fondo o en la forma”. Y cabe observar que las reglas del raciocinio, como explica Fairén Guillén (“Reglas de la sana crítica y casación”, en Revista de Derecho Procesal 1991, 1 -española- pág. 14) no se aplican en “pura conciencia”, antes bien, debe ésta formarse racionalmente. Hace más de treinta años, en el año 1987, con una claridad meridiana, Gelsi Bidart decía : “Hemos sostenido en otra oportunidad que en el recurso de casación la Suprema Corte puede revisar de qué manera se ha aplicado la norma que impone al juez la valoración de la prueba según las reglas de la sana crítica, por tratarse de una disposición jurídica y por ende, ingresar directamente en la órbita competencial de la S. Corte. Las disposiciones de la casación, se refieren al ‘material de hecho’ (a.280) que existe en el expediente y atenerse a los hechos probados en el mismo. Pero si resulta que se dan por probados hechos por la aplicación inadecuada de la norma jurídica, la S. Corte puede y debe hacer la aplicación de ésta que corresponde. ¿De dónde surge que la S. Corte debe velar por la correcta aplicación de algunas normas jurídicas y no de todas? ¿Qué disposición concreta lo establece?. No se trata de ‘discutir los hechos dados por probados en la sentencia... que se tendrán por verdaderos (a. 270 inc.2) sino de establecer si ‘los jueces’ han apreciado la eficacia de la prueba ‘de acuerdo con las reglas de la sana crítica’ (art. 174)” (Bidart, G; “Casación penal: garantías procesales y sana crítica”, RUDP, número 4, año 1987, FCU, pág. 523). En definitiva, lo expresamente previsto en el inciso 2 del artículo 270 del CPP –“No podrán discutirse los hechos dados por probados en la sentencia, los que se tendrán por verdaderos” - no colide en forma alguna con el mandato previsto por el codificador en el artículo 174 del CPP al exigirle al Magistrado que valore las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica. Dicha norma no se encuentra exceptuada, de forma alguna, en su control en casación y puede ser objeto de agravio dado que la sana crítica es una regla legal y procesable ante esta Corporación al amparo del artículo 270 del CPP “existencia de una infracción o errónea aplicación de normas de derecho en el fondo o en la forma” . Asimismo, la posición antes sostenida encuentra total asidero en la reciente legislación sobre el recurso de casación en el Nuevo Código del Proceso Penal. En tal sentido, como se sostuvo en Sentencia No. 212/2017 de esta Corporación : “Agrega el Dr. Pérez Manrique que su posición se ve reforzada por ser doctrina más recibida y por haberse aprobado el régimen casatorio similar al C.G.P. al establecer el artículo 372 de la Ley No. 19.293 que: ‘Con respecto al recurso de casación en materia penal se aplicarán en lo pertinente, las disposiciones del Libro I, Título VI, Capítulo VII, Sección VI del Código General del Proceso’”. Por último, forzoso es significar que el universo de las pruebas judiciales no está inserto en un ámbito imperturbable, ajeno a los valores y a las concepciones sobre la sociedad y el proceso. Basta observar que la verificación de los hechos en sede jurisdiccional cambia según las visiones de la sociedad que se encuentra detrás de todo problema procesal y detrás de cualquier solución técnico-jurídica para resolverlo. Los principios que han de regir y sus particularizaciones no son abstracciones definibles dentro de categorías absolutas, sino realidades cuyo perfil verdadero se observa a la luz del contexto de valores en que se encuentra inserto el legislador y el intérprete. No puede desconocerse que la norma del art. 270 inc. 2 fue generada en el año 1980, como mecanismo de control y con sus también conocidas finalidades. Hoy, en contexto democrático y republicano, estrictamente garantista y respetuoso con los derechos fundamentales, el criterio hermenéutico no puede ser otro que el evolutivo a la luz de la actual realidad. IV.- Aclarada la postura, el infrascripto analizará el caso concreto. En primer término, corres-ponde remarcar lo fundado y meditado que resulta el escrito de casación presentado por la Fiscalía actuante, extremo que logra conmover las bases de la sentencia recurrida y, en consecuencia, anular la misma. A los efectos del correcto análisis se seguirá el siguiente orden: a) mención y análisis de la prueba obrante en la causa; b) hechos que se tienen por probados y; c) conclusiones. a) De la prueba obrante en la causa. En obrados, se agregó testimonio del expediente administrativo tramitado ante la Intendencia de Florida del que surge que se dispuso investigación administrativa dirigida por la instruc-tora, CC. A su finalización, previo a recabar informe de División Jurídica, se presentó denuncia Penal la que dio origen a las presentes actua-ciones. De las actuaciones admi-nistrativas se desprende que el día 10 de enero de 2017, la Directora del Departamento de Contaduría, DD, señaló que se recibió nota de División Contabilidad en la que se indica que con fechas 29 de noviembre de 2016 y 6 de diciembre de 2016 fueron enviados a la Intendencia, a través de la empresa TURISMAR S.R.L., dos remesas -proveniente de la Junta Local de Capilla del Sauce- que hasta ese día no habían ingresado a la Tesorería. De acuerdo a información proporcionada por la empresa las mismas fueron entregadas en la Intendencia y como constancia de ello proporcionaron copia de las constancias de recepción. En ella constan firmas que no tienen aclaración y que, por lo tanto, hacen imposible poder identificar al receptor. En lo relativo a la modalidad de las remesas, EE, Tesorera de la Intendencia de Florida señaló: “ en el caso de Capilla del Sauce, las remesas se hacen por la empresa Turismar en efectivo y es entregada por el empleado de dicha firma en la ventanilla de tesorería, firmando quien lo recibe un talón, el que tiene detallado monto, comisión y la Junta que lo envía. En cuanto a las remesas que generan la presente investigación no fueron recibidas en esta oficina ”. El jefe de División Contabilidad, puntualizó: “ los envíos se realizan por el Correo, salvo Capilla del Sauce, que al no tener una sucursal lo hace a través de la empresa Turismar. Los importes faltantes (...) corresponden a los días 29/11/16 y 6/12/16. Cabe informar que el egreso de la remesa (quién envía) tiene un importe mayor de lo recibido, dado que se le deduce la comisión por envío. La de fecha 29/11/16 se egresó $16.350 y se debería recibir 15.000. y la de fecha 6/12/16 se egresó $26.160 y se debieron recibir $24.000” (fs. 23). El Jefe de Servicios Varios, puntualizó: “ la recepción de correspondencia generalmente la realiza el portero de Turno, el cual también entrega la misma en el destino correspondiente; en algunos casos cuando el portero no está en el lugar establecido, por razones de servicio, pueden recibirlas otros, como por ejemplo en la portería de la Antesala de Despachos. No contamos con registro de la recepción de la correspondencia. Contamos con el registro de entrega de correspondencia del mes de diciembre, no del mes de noviembre, el cual se agrega copia del día 6 de diciembre ” (fs. 26). Además, en vía administra-tiva, se recibió declaración de los siguientes porteros: a) AA (encausado de autos y recurrente en casación): reconoció como suya la firma en la constancia de entrega del sobre de fecha 29/11/16. No recordó haber recibido remesas de dinero de Turismar. Preguntado: ¿cómo explica que habiéndose recibido en Portería, no aparezca constancia de dicha entrega en planilla a fs. 26 que se le exhibe. Y que las mismas no hayan sido recibidas en Tesorería como consta a fs. 21? Contesta: “yo cumplo tareas de portero en Secretaría Privada, cuando no están los porteros de la entrada principal, hago la gauchada y firmo yo, pero no tengo porque anotar en ninguna planilla, desconozco lo sucedido, si yo recibí ese sobre seguro lo entregue al portero FF o lo deje en su escritorio que es lo que hago siempre, ya que es común que cuando llega correspondencia y no se encuentran los porteros vayan donde estoy yo y me piden que firme porque ellos no pueden esperar ”. También declaró que no sabía que la constancia del talón mencionaba que el sobre contenía dinero (fs. 48-49). b) FF(portero de la mañana), declaró no conocer de quien son las firmas estampadas en los dos sobres y que no recibió los mismos. Además no tiene explicación al ser preguntado por los motivos por los que dichos sobres no figuran en las planillas de recepción (fs. 51). c) GG(portera de la tarde), expresó que no recuerda haber recibido remesa de Turismar. Señaló que una de las firmas estampadas en la constancia pertenece a [AA]. Afirmó que nunca abrió encomiendas pero que vio hacerlo en varias oportunidades al funcionario FF extremo que determinó su solicitud de traslado; “ solo tenemos acceso a las planillas los porteros y no tenemos un lugar seguro y cerrado donde dejar la encomienda que no se reparte en el día, y que yo también pedí traslado, porque veía mucho desorden ” (fs. 54-55). La instructora recabó la declaración de la funcionaria HH quien envió la remesa desde la Junta de Capilla del Sauce. En tal sentido, expresó: “la remesa se hace a través de Turismar, llevo el dinero, lo cuentan y me dan un recibo, esto es prácticamente a diario, específicamente de esas fechas no recuerdo nada, sí debo decir que me interioricé en la Agencia y me explicaron que el dinero que yo llevo lo colocan en un sobre, escribiéndole por fuera la palabra giro y monto, y el sobre dentro de una cartera de tela ” (fs. 58). Luego de la investigación, la Sra. Instructora concluyó: “no surgen de la presente instrucción elementos de prueba que puedan identificar a él o los funcionarios responsables de la desaparición de los sobres que contenían remesas de dinero que fueron ingresados en el edificio comunal por la Empresa Turismar SRL (...) que existe un registro de ingreso de correspondencia, y que de las fechas indicadas como recibidos los sobres, la planilla correspondiente a fines de noviembre de 2016 permanece a la fecha de este informe desparecida, y la que registra los ingresos de los primeros días de diciembre luce visiblemente adulterada (...) que la firma estampada en el ingreso del día 29 de Noviembre de 2016 pertenece al funcionario AA . La plasmada en recepción de fecha 6 de Diciembre, podría presumiblemente verificarse las iniciales C.M. (...) que se adjuntó copia de documentos firmados por los funcionarios porteros, y, que a criterio de la suscrita, la firma del funcionario Sr. FF , fue forzada cuando se le solicitó la plasmara en hoja que acompaña su acta de interrogatorio” (fs. 65-66). Ya en sede Judicial, la funcionaria HH, ratificó lo declarado. Puntualizó que las remesas salen prácticamente a diario desde Capilla del Sauce por empresa Turismar y al otro día deben llegar a Florida. A partir de ese problema Turismar no tomó más remesas “yo iba a la Agencia prácticamente todos los días con el dinero a la vista se lo entregaba a la funcionaria, lo contaba, me daba el recibo de la remesa y pronto, los originales del recibo viene en el legajo de ese mismo día que se hace el giro. No sé en qué lo entrega al dinero Turismar, si lo ensobra, tengo entendido que sí pero no puedo afirmar”. Afirmó que las cifras del giro eran de 16350 y 26160 pesos (fs. 109). En representación de la denunciante, compareció la Dra. Bruno y señaló: “ en Capilla del Sauce creo que es la única localidad que no hay correo, ni Banco y se depositan en la empresa Turismar, se despacha la remesa por la que se paga un costo determinado por ciento del dinero girado, y ese dinero debe ser entregado en Tesorería, es como una carta certificada (...) casi a diario se mandaba remesa, el dinero era entregado en Tesorería directamente, por el funcionario de Turismar, en estos dos casos se desconoce porque no se entregó en Tesorería, fue entregado en portería, nos consta que fue entregado en portería porque las firmas de las personas que lucen en los certificados que entregaron son funcionarios de portería, a pesar que una de ella no ha sido identificada. Una dice AA no es funcionario que esté permanentemente a veces está en la puerta del Intendente, a veces puede estar eventualmente en la portería de la Idf, pero sí quien tiene la función de estar de forma estable, y sin retirarse del lugar es el funcionario FF y GG, pero no coincidiendo el horario de entrega de las remesas con el de GG” (fs. 111). También, en Sede Judicial, la instructora Carrión, declaró: “resultó que una de las planillas creo que Noviembre nunca fue encontrada y la que registra la fecha diciembre esta adulterada. Se procedió a cotejar la firma de funcionarios en formularios como de licencia, se compararon con las fichas de recibo de correspondencia, se comprobó una de las firmas del func AA , como receptor de lo que sería el tickets de recibo de la Emp Turismar, la otra firma no fue reconocida por ningún funcionario y se podía apreciar un signo que decía aparentemente CM, FF que en el formato coincide bastante con la firma del func. Cuando fue citado a declarar no así cuando se le solicitó que estampara su firma en el interrogatorio, no se pudieron determinar responsabi-lidades y se sugirió la realización de la denuncia penal y un procedimiento civil contra la Emp Turismar ” (fs. 114-115). Además, refirió: “ la recepción, las dos mesas de entradas donde están los funcionarios, no cuentan con un espacio cerrado, en donde el funcionario pudiera guardarlo bajo su responsabilidad lo que recibiere, y también hay acceso de otros funcionarios, como limpiadores, choferes. Porque esto no había sido en horario de atención al público, la Intendencia abre más tarde, hay accesos a otros funcionarios (...) la intendencia no pudo determinar que haya sido AA , no se pudo responsabilizar a ninguno de los tres porteros dado que comparten el mismo espacio de acceso ” (fs. 116). La funcionaria DD, que trabaja desde 1993 en sección contaduría, declaró: “la emp. Turismar entregó los sobres en portería y no fueron entregados en Tesorería. Normalmente las remesas que vienen por EMP Turismar se entregan en Tesorería” (fs. 127). Santana quien en ese entonces se desempeñaba en sección Tesorería, depuso: “al llegar a la Tesorería confirmé que las firmas de los mismos no eran de ningún funcionario afectado a la misma (...) las remesas nunca llegaron a la Tesorería, fueron recibidas por otros funcionarios una es legible la firma y la otra una rúbrica. Según manifestaciones del funcionario que regularmente hacía las entregas de las remesas, eso fue entregado en mesa de entrada, me quedé tranquila que no era un tema de error, y que no hubiera llegado (...) la Tesorería recibe dinero que viene por Emp Turismar en el talón dice Capilla del Sauce, nosotros vemos que sea el monto y se firma y sella copia de la empresa, se ingresa al sistema contable el monto y afectamos al rubro de esa Junta Local, la otra oficina que yo le llamo control caja, es la que si ve que Capilla mandó dinero, esa oficina hace que sí la IDF lo recibió, en este caso fue que en primeros días de diciembre mandó remesa, y esa oficina vio que no ingresó a mitad de enero ” (fs. 129-130). La portera de la tarde puntualizó que los días 29 de noviembre y 6 de diciembre trabajó de 14 a 22 horas. En lo atinente a cuando iba Turismar, señaló “ a veces de tarde como iba de mañana” (fs. 131). AA, portero del Sr. Intendente (y funcionario municipal desde 2003), declaró: “en noviembre y la primer semana de diciembre estuve en portería del señor Intendente. Soy portero de la IDF, de la Secretaría Privada del Intendente. No soy portero guardián. Una remesa fue recibida por mí a la empresa Turismar, no recuerdo ahora el horario, sé que lo recibí como encomienda, era un sobre, no recuerdo el color ni tamaño, normalmente se recibe adelante esto, ese día el portero se ve que no estaba sale a hacer mandados, y llegó el muchacho de la empresa, y por hacer un favor recibí ese sobre. El portero que está adelante es FF que yo recuerde. Yo firmé ese sobre y luego lo llevé a la entrada a mesa de portería, como él no estaba ”. Preguntado si ese sobre decía que contenía dinero, señaló: “no decía, si fuera dinero lo hubiera dejado en Tesorería o en mi escritorio bajo llaves, no decía que traía dinero, hubiera tomado otra medida, venía como encomienda”. Con relación a si el sobre tenía algún ticket en la parte de afuera, afirmó: “no recuerdo si esa etiqueta que firmé, sé que dinero no era sí encomienda, ellos lo traen como traen todos los sobres. Yo por hacer un favor firmé, plata no decía nada, no me dijeron tampoco que era dinero” (fs. 133-134). El portero de la mañana FF, funcionario municipal desde 2002, en sede judicial, declaró: “ en noviembre y diciembre estaba en la portería de entrada de la IDF” . Afirmó que en noviembre ese día no fue a trabajar y en diciembre “según mi superior II no fue en mi horario la falta del dinero ” (fs. 138). Declaró que es normal que pudiera no encontrarse físicamente en la entrada dado que es su trabajo estar repartiendo sobres. BB, quien tiene una unipersonal que reparte encomiendas para la empresa Turismar desde 2014, puntualizó: “ vino un sobre cerrado amarillo, manila, grande, A4 decía IDF cerrado se entregó como una correspondencia no decía más nada, eso fue en Noviembre y Diciembre las dos veces iguales, yo se los entregué a los porteros de la IDF, se entrega al portero de la entrada del edificio, si no está se entrega al portero de secretaría (...) generalmente viene dinero, no viene en sobre cerrado y lo entregó en Tesorería ”. Preg. Ud. afirma tajantemente que lo que llevó no fue remesa. CONT. “fueron dos sobres cerrados ”. PREG. Cuando tiene que entregar remesa qué le dan. CONT “ dinero y remito que dice cuánto dinero entrego, ellos firman en Tesorería (...) en caso de correspondencia viene un TCL adhesivo que se desprende de la correspondencia y se pega en una planilla y es firmado por el receptor. Caso de giro viene con dinero suelto que lo entrega el chofer, y con un formulario o remito que detalla lo que se cobra y el importe de lo que se está girando ” (fs. 142). Del registro de asistencia se desprende que FF ingresó a trabajar el 29 de noviembre a las 5:52 y se retiró a las 14: 02. Del día 6 de diciembre no surge asistencia. La pericia caligráfica efectuada por la Perito March da cuenta que la firma -tal como lo reconoció- pertenece a AA (talón de foja 172). Sin embargo, la firma del talón de foja 171 no encuadra “dentro de las variables gráficas entre las que fluctúan los caracteres gráficos de ninguno de los periciados” (talón del 6 de diciembre). La testigo JJ al referirse a AA, señaló: “ él es excelente, maneja temas de la intendencia y cosas hasta personales nuestras, del intendente, de la secretaria, le hemos mandado hasta hacer trámites personales nuestros, es de confianza del intendente y la Secretaría, hasta le hemos dados nuestras tarjetas de cobro y va me cobra y hasta se ha quedado sin querer con ella y vuelve como loco para devolverla ” (fs. 356). También declararon las testigos KK y LL. Abierto el sumario a prueba el Director General de Asuntos Legales y Transparencia de la Intendencia, Dr. MM, declaró: “los antecedentes fueron compartidos totalmente por quien habla, en el sentido de que ningún funcionario de la Intendencia podíamos individualizar y reprocharle una falta administrativa, en principio tenemos claro que la falta administrativa es toda acción u omisión que vulnere deberes funcionales, pero no basta en vía administrativa una responsabilidad objetiva, esto es por el faltante por sí y no encontramos ningún tipo de intencionalidad por acción o por omisión ni por dolo ni por culpa que involucrara a ningún funcionario de la Intendencia ”. Asimismo, declaró que el funcionario continuó trabajando dado que es inocente hasta tanto no recaiga una sentencia condenatoria ejecutoriada que disponga su inhabilitación. Luce agregada acta de inspección ocular (fs. 382-385). b) Hechos que resultaron probados a raíz del cúmulo probatorio antes mencionado. Los días 29 de noviembre y 6 de diciembre de 2016, como de costumbre, la funciona-ria municipal HH, quien presta funciones en la junta local de Capilla del Sauce, se dirigió a la empresa Turismar a los efectos de enviar la recaudación del día a la Intendencia de Florida, pues la empresa de transporte antes mencionada brindaba el servicio de remesa dado que no existía Correo ni Banco en la localidad que pudiera cumplir la mentada función. Ese dinero salió desde Capilla del Sauce pero no ingresó a la Tesorería Municipal. En ambos días, a diferencia de los usos diarios, el trabajador que se encarga de entregar las encomiendas para la empresa Turismar no presentó dicho dinero en Tesorería, pues el monto fue colocado en un sobre y, en consecuencia, le confirió trato de simple correspondencia entregándolo en la portería de la Intendencia (a mayor análisis sobre la diferencia entre una simple encomienda y dinero enviado bajo la modalidad de remesa véase –entre otras- la declaración de Pastorini). Ha quedado probado que el sobre de fecha 29 de noviembre –que contenía dinero- fue recibido por el funcionario municipal AA, quien, a pesar de ser portero del Sr. Intendente, efectuó ese día “una gauchada”, pues el portero general (que es quien recibe la correspondencia) no se encontraba en su puesto de trabajo al momento de la recepción. Tal como surge de la declaración del propio acusado y oportunamente corroborado por la perito calígrafa, AA suscribió el talón de recepción. En el mencionado figura impreso su remitente (Junta local Capilla del Sauce), tipo de documento “GIRO $$$” y su destinatario “Intendencia de Florida. Giro $15.000”. Asimismo, con relación al segundo de los faltantes, no logró identificarse quién fue el funcionario municipal que recibió el sobre (véase resultado de la pericia). Con relación al personal, ha quedado acreditado que los porteros de mesa de entrada en dicho período eran FF (en el horario de la mañana) y GG (por la tarde). En cambio, AA es portero del Sr. Intendente. Los porteros FF y GG debían llevar planilla de la encomienda recepcionada, pero conforme surge de la instrucción, la planilla del mes de noviembre no apareció y la de diciembre resultó adulterada no surgiendo constancia alguna de recepción del mentado sobre. También quedó plenamente acreditado que no existía un lugar para poder guardar bajo llave la encomienda que recibían Martínez y Rodríguez. Además, no surge marca horaria que acredite que FF haya ido a trabajar el día 6 de diciembre de 2016. La investigación adminis-trativa realizada por la Intendencia de Florida culminó sin identificar funcionario al cual atribuirle, eventualmente, responsabilidad. c) Conclusiones. Como se señaló el dinero de una de las remesas contenida en un sobre fue recepcionada por AA. El funcionario municipal al recibir la encomienda firmó el talón en el cual se dejaba constancia de su contenido. No nos encontramos, tal como pretende señalar la Defensa, frente a una mera firma irrelevante o de favor. Antes bien, el funcionario prestó su consentimiento a través de un acto voluntario y como tal asumió obligaciones. En otras palabras, asumió la guarda del dinero que se encontraba dentro del sobre. Y, tal como surge de los hechos antes reseñados, dicha suma nunca llegó a destino. Tal como acertadamente señala el Sr. Fiscal de Corte en su dictamen: “ este dictaminante considera desacertada la apreciación del Tribunal, puesto que el funcionario de Turismar SRL cumplió su función desde el momento en que realiza la entrega de un sobre en el lugar de destino que era la Intendencia Municipal de Florida y a un funcionario de la misma que accede a su recepción. Dicho funcionario sabía que si lo que entregaba era dinero, se llevaba en ‘mano’, y debía entregarlo directamente en Tesorería, de lo contrario, los sobres u otras encomiendas destinadas a la Comuna, se entregaban en la portería de la institución y así lo hizo. A los efectos de documentar el traspaso correspondiente, es que se solicita a la persona que recibe el envío, que estampe su firma, circunstancia esta que determina que este último pasa a ser responsable del mismo, y de su destino. Y en este sentido, es de puro gruyo señalar que cuando un funcionario público recepciona un envío que va dirigido a la Institución para la cual presta servicios, es una carga para él, saber qué es lo que se le pretende entregar, y determinar si él está habilitado para recibirlo. Y en el presente caso, quedó claramente establecido, que recibió dinero, y que no estaba dentro de sus competencias hacerlo ” (fs. 540). A diferencia de lo sostenido por la Sala, estima el Sr. Ministro discorde que la prueba se valoró en forma errónea. En conse-cuencia, corresponde casar la sentencia y de conformidad con el artículo 280 del CPP (1980) dictar la que en su lugar corresponda. Y, bien, en base al cúmulo reunido, los hechos que se tienen por probados y las conclusiones antes reseñadas, estima el Sr. Ministro discorde –al igual que el Sr. Fiscal de Corte- que la calificación delictual realizada por la “ A Quo” es la que corresponde en el presente caso.