Texto de la sentencia
Montevideo, once de diciembre de dos mil veinticinco
VISTOS :
Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA ‘ABUSO SEXUAL AGRAVADO POR SER LA VÍCTIMA MENOR DE EDAD Y UN DELITO DE CONTACTO A TRAVÉS DE MEDIOS TECNOLÓGICOS CON PROPÓSITO DE COMETER UN DELITO CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL DE UNA MENOR DE EDAD EN RÉGIMEN DE REITERACIÓN REAL Y EN CALIDAD DE AUTOR’ - EXCPECIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD ART. 277 BIS DEL CÓDIGO PENAL, INCORPORADO POR EL ART. 94 DE LA LEY Nº 19.580”, IUE: 2-17873/2021 , tramitado ante esta Corporación.
RESULTANDO :
I.- El día 19 de diciembre de 2024, el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Fray Bentos de 3º Turno formalizó la investigación respecto al imputado, AA, por su presunta participación en un delito de abuso sexual agravado por ser la víctima menor de edad y un delito de contacto a través de medios tecnológicos con propósito de cometer un delito contra la integridad sexual de una menor de edad en régimen de reiteración real y en calidad de autor (fs. 154).
II.- La Fiscalía presentó la acusación (fs. 182-186 vto.), la Defensa contestó en tiempo y forma (fs. 202-217 vto.) y, por decreto Nº 820/2025, se convocó a audiencia de control de acusación para el 27 de mayo de 2025.
III.- El 22 de mayo de 2025, se presentó la Defensa del imputado a oponer excepción de inconstitucionalidad del artículo 277 BIS del Código Penal y a solicitar la suspensión de las actuaciones.
En lo que aquí interesa, los argumentos para solicitar el control de constitucionalidad de la norma impugnada se resumen de la siguiente manera.
Según el excepcionante, el delito previsto en el artículo 277 BIS del Código Penal, al no exigir la consumación del acto y bastar con el mero contacto, busca castigar un acto preparatorio de una supuesta conducta sexual delictiva. En este sentido, argumentó que la norma vulnera el principio de lesividad, establecido en el artículo 10 de la Constitución.
Señaló, que la norma impugnada introduce un delito de peligro abstracto para el bien jurídico protegido, dado que solo requiere el contacto con una persona menor de edad con una finalidad determinada (cometer un delito contra la integridad sexual). Esta conducta es punible, incluso si el bien jurídico protegido no se ve realmente amenazado.
Alegó, que el delito en cuestión no exige la realización de actos materiales que puedan poner en riesgo real de lesión el bien jurídico. Esto no sólo genera dificultades probatorias, sino también de “ justicia material ”, ya que se estaría castigando la tentativa de la tentativa de un delito sexual.
Expresó, que no es posible determinar el bien jurídico tutelado por la norma impugnada, especialmente si se consideran los principios de mínima intervención y proporcionalidad que el excepcionante dedujo de los artículos 7 y 72 de la Constitución.
Citó en apoyo de su postura la opinión doctrinal de Jorge Buompadre sobre el artículo análogo al 277 BIS del Código Penal uruguayo en la legislación argentina.
Destacó, que el adelanto de las barreras de protección, hasta el punto de castigar meros actos preparatorios, implica la aparición de un delito de peligro abstracto o incluso de sospecha, lo que vulnera el principio de lesividad, al sancionar meras intenciones y dificulta argumentar que se lesiona o pone en peligro algún bien jurídico.
Sostuvo que la norma impugnada es contraria al artículo 7 de la Constitución, a la Declaración Universal de Derechos Humanos y al Pacto de San José de Costa Rica, que consagran el debido proceso, la igualdad ante la ley, la protección judicial y la seguridad jurídica.
Recordó el principio de legalidad penal, en el sentido de que la ley debe ser previa, cierta y estricta, lo que a su entender no se cumple con el artículo cuestionado.
Concluyó que el artículo es inconstitucional, ya que castiga un acto lícito y “ protegido por el artículo 10 de la Constitución ”. Al sancionar únicamente el contacto, seguido de lo que, en el caso particular, es un hecho lícito, la norma vulnera también la libertad de expresión y comunicación en todos los casos en que una persona mayor de edad mantenga una comunicación con una menor sin una intención delictiva clara. Una expresión inocua, razona, podría interpretarse como el peligro abstracto que introduce la norma.
Finalmente, transcribió los artículos 7, 8, 10, 23, 29 y 72 de la Constitución de la República y los principios constitucionales de legalidad penal, derecho de defensa, debido proceso y proporcionalidad que considera vulnerados por la norma cuya inconstitucionalidad pretende.
IV.- Por decreto Nº 886, del 22 de mayo de 2025, el Juzgado de Garantías ordenó suspender el proceso y elevó el expediente para ante la Suprema Corte de Justicia (fs. 257).
V.- El expediente fue recibido en la Suprema Corte de Justicia el día 30 de mayo de 2025 (fs. 262) y por decreto Nº 650/2025, del 18 de junio de 2025, se ordenó conceder traslado de la excepción a la Fiscalía interviniente y la Defensa de la víctima.
VI.- En tiempo y forma, la Fiscalía Departamental de Fray Bentos de 1º Turno evacuó el traslado conferido, en el sentido que corresponde rechazar la inconstitucionalidad promovida (fs. 268-271 vto.). De la misma manera lo hizo la Defensa de la víctima, mediante escrito que luce a fs. 273-275 vto.
VII.- Por decreto Nº 824 del 5 de agosto de 2025, se ordenó que el expediente pase a estudio y se llamaron los autos para sentencia citadas las partes.
VIII.- Atento a la vacancia existente en el seno de este Alto Cuerpo, se efectuó el sorteo de integración en el que resultó llamada a integrar este Colegiado la Sra. Ministra Dra. Adriana de los Santos.
IX.- Culminado el estudio, se acordó emitir el siguiente pronunciamiento en forma legal y oportuna.
CONSIDERANDO :
I.- La Suprema Corte de Justicia, debidamente integrada, desestimará el excepcionamiento deducido, por los fundamentos que se dirán.
II.- A los efectos de comenzar el análisis, el artículo 277 BIS, introducido al Código Penal por la Ley Nº 19.580 de violencia hacia las mujeres basada en género, establece lo siguiente: “ El que, mediante la utilización de tecnologías, de internet, de cualquier sistema informático o cualquier medio de comunicación o tecnología de trasmisión de datos, contactare a una persona menor de edad o ejerza influencia sobre el mismo, con el propósito de cometer cualquier delito contra su integridad sexual, actos con connotaciones sexuales, obtener material pornográfico u obligarlo a hacer o no hacer algo en contra de su voluntad será castigado con de seis meses de prisión a cuatro años de penitenciaría ”.
Y bien, como se adelantó, el excepcionante argumenta la inconstitucionalidad del artículo 277 BIS del Código Penal por diversos motivos.
En primer lugar, la vulneración del principio de lesividad que el recurrente extrae del art. 10 de la Constitución. El delito no exige la consumación del acto, solo el contacto, castigando así -razona la Defensa- un mero acto preparatorio. Se estableció un delito de peligro abstracto que no requiere que el bien jurídico protegido (integridad sexual) esté real y efectivamente amenazado. En otras palabras, se castigaría la tentativa de la tentativa de un delito sexual, sancionando meras intenciones. Relacionado con lo anterior, a la luz de los principios de mínima intervención y proporcionalidad (deducidos por la defensa de los artículos 7 y 72 de la Constitución), el excepcionante sostiene que no es claro cuál es el bien jurídico que la norma busca proteger.
La Defensa alega que la norma es contraria al artículo 7 de la Constitución, a la Declaración Universal de Derechos Humanos y al Pacto de San José de Costa Rica, que consagran el debido proceso, la igualdad ante la ley, la protección judicial y la seguridad jurídica.
Argumenta que la ley debe ser previa, cierta y estricta (principio de legalidad), requisitos que, a su entender, no se cumplen con el artículo cuestionado.
Al sancionar únicamente el contacto seguido de lo que, en el caso particular, es un hecho lícito, la norma vulnera la libertad de expresión y comunicación. Se considera que una expresión inocua podría interpretarse como el peligro abstracto que introduce la norma.
III.- Aclarado lo anterior, toma nota la Corte que parte de los argumentos expuestos por la Defensa, por su vaguedad y generalidad, no cumplen con la carga de mínima fundamentación que exige el artículo 512 del CGP para ser considerados, lo que habilita su rechazo liminar.
Concretamente, la alegada vulneración de los principios de debido proceso, igualdad ante la ley, protección judicial y seguridad jurídica son meros enunciados del excepcionante, que no cuentan con un desarrollo explicativo mínimo para que resulten atendibles por la Suprema Corte de Justicia.
Los mismos defectos se observan respecto a la contradicción de la norma con el principio de legalidad, ya que la Defensa se limita a expresar que, a su entender, no se cumple con los requisitos de ley previa, estricta y cierta en el artículo cuestionado, pero sin explicar las razones por las que llega a esa conclusión.
Tampoco cumple con la carga de fundamentación exigible al control de constitucionalidad de la ley, la alegada vulneración del principio de libertad de expresión y comunicación.
En efecto, la Defensa no logra explicar cómo contactar a una persona menor de edad con el propósito de cometer cualquier delito contra su integridad sexual, actos con connotaciones sexuales, obtener material pornográfico u obligarlo a hacer o no hacer algo en contra de su voluntad (todo con el alcance que luego se dirá), son conductas que se encuentran dentro del ámbito de protección constitucional y convencional de la libertad de expresión y comunicación del pensamiento.
Como ha dicho la Corte en anterior ocasión: “ ...no basta con enunciar y transcribir las disposiciones legales que se reputan inconstitucionales; tampoco se satisface la exigencia legal recurriendo a manifestaciones genéricas tendientes a convencer de que las normas impugnadas vulneran los principios de igualdad y debido proceso. En verdad, los cargos contenidos en la impugnación se reducen a una mera disconformidad con lo consagrado en la ley, y no un enfoque razonado, claro, preciso y fundado por el cual se cotejan los artículos de la ley tildada de inconstitucional y las normas concretas de la Carta Política que se cree violentada ” (Cfme. sentencia Nº 243/2020).
En suma, en los aspectos que vienen de señalarse el excepcionante no cumplió adecuadamente con los requisitos exigidos por el art. 512 del CGP, al no desarrollar con claridad y precisión las razones en las que funda el cuestionamiento (Cfme. sentencias Nos. 414/1993, 760/1994, 989/1996, 221/1997, 131/1998, 215/2000, 606/2002, 150/2003, 524/2005, 54/2006, 2.419/2008, 2.076/2009, 899/2010, 4/2015, 1.620/2016 y 2.373/2017, entre muchas otras), lo que impide un pronunciamiento de mérito de la Corte en estos apartados.
IV.- Aclarado lo anterior, en el único punto en el que la Defensa logra mínimamente articular un desarrollo argumental atendible, es sobre la alegada vulneración del principio de lesividad. Sin embargo, considera la Corte que no le asiste razón en su crítica, por las siguientes razones.
Veamos.
La idea de que el sistema penal debe orientarse a la protección de bienes jurídicos hunde sus raíces en las teorías del contrato social del Estado, como garantía y límite de protección a las personas frente al poder estatal.
Como señala Roxin, la intervención del Derecho Penal, al ser la sanción estatal más grave, solo se justifica cuando otros mecanismos menos lesivos (civiles o administrativos) no son suficientes para preservar la paz y la libertad, lo que se conoce como principio de mínima intervención o última ratio (ROXIN, C., “ Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura del delito ”, Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, pág. 65).
En un Estado Social y Democrático de Derecho, la validez democrática de la norma penal debe pasar por el filtro crítico de la necesidad de proteger bienes jurídicos, que para Bustos Ramírez y Hormazábal, son el fundamento del injusto en la teoría del delito. Para estos autores: “ el tipo penal expresa un ámbito situacional de vinculación entre sujetos que tiene un significado social desvalorativo ya que posee capacidad de generar un riesgo para el bien jurídico protegido. El juez cuando determina la tipicidad comprueba la existencia real de esa vinculación social en las condiciones señaladas en el tipo y si esa vinculación significa el riesgo para el bien jurídico que el legislador ha querido evitar. El juez realiza un juicio valorativo de atribución del ámbito situacional concreto al abstracto y genérico contenido en el tipo penal ” (BUSTOS RAMIREZ, J. - HORMAZÁBAL MALARÉE, H., “ Lecciones de Derecho Penal ”, Vol. II, Editorial Trotta, Madrid, 1999, págs. 28-34).
Como enseña con claridad Gonzalo Fernández, el concepto de bien jurídico es un instrumento garantista y relevante para un derecho penal de mínimos, ya que cuando su función de garantía: “ logra cumplirse y se concluye en la inexistencia de un bien jurídico homologable detrás de la ley penal, el resultado será la calificación de incompatibilidad constitucional ” (FERNÁNDEZ, G., “ El bien jurídico y el sistema del delito ”, BdeF, Buenos Aires, 2004, pág. 293).
Además de su función de límite al ejercicio del poder punitivo del Estado, el rendimiento del bien jurídico también se manifiesta en su función interpretativa llamada a cumplir dentro de la teoría del delito. Cómo destacan Bustos Ramírez y Hormazábal, el proceso de interpretación de una norma penal debe partir u orientarse desde el bien jurídico, y para descifrar si una conducta tiene relevancia jurídico-penal o no, debe valorarse la misma a partir del bien jurídico protegido por la norma que se trate (BUSTOS RAMIREZ, J. - HORMAZÁBAL MALARÉE, H., “ Lecciones de Derecho Penal ”, Vol. I, Editorial Trotta, Madrid, 1997, págs. 61-62).
A su vez, el bien jurídico cumple una función garantizadora: al revelar “ el qué y el por qué ” de la punición, habilita “ la posibilidad de una revisión crítica de la norma sancionadora y de todo el ordenamiento penal en un doble proceso de desincriminación de ciertas conductas cuyo tratamiento penal ha perdido vigencia social y, por otra parte, la incriminación de otras conductas que dentro de la dinámica del proceso social aparecen como nuevas formas de criminalidad necesitadas de tratamiento pena ” (HORMAZÁBAL MALARÉE, H., “ Bien Jurídico y Estado Social y Democrático de Derecho”, Editorial Jurídica Cono Sur, Chile, 1992, pág. 10).
Finalmente, y como corolario de todo lo anterior, concluye Hormazábal que también el bien jurídico tiene una función de legitimación material de la norma penal, a partir de la necesidad de que se encuentre justificada racionalmente en el estado democrático (HORMAZÁBAL, ob. cit., pág. 11).
Es posible extraer la raigambre constitucional del principio de lesividad a partir del artículo 10 de la Constitución de la República, que siempre es buena ocasión para recordar: “ Las acciones privadas de las personas que de ningún modo atacan el orden público ni perjudican a un tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados.
Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe ”.
Ferrajoli rastrea el origen del principio de lesividad en pensadores como Aristóteles y Epicuro, y destaca su denominador común en los autores de la corriente penal ilustrada, que coinciden en que el daño a terceros justifica, guía y limita las prohibiciones y las penas. De esta manera, tanto las prohibiciones como las penas sirven para reducir la violencia y proteger a los más vulnerables de la arbitrariedad de los más fuertes, en línea con una visión del derecho penal que defiende los derechos fundamentales de las personas (Cfme. FERRAJOLI, L., “ Derecho y razón. Teoría del garantismo Penal”, Ed. Trotta, 2005, pág. 466).
El principio de lesividad, o de exclusiva protección de bienes jurídicos, apunta a que el legislador penal democrático solo puede prohibir conductas que causen un daño o pongan en peligro un bien jurídico definible.
Siguiendo a Carbonell Mateu, un “ bien ” es algo que se considera valioso y positivo para la comunidad. Cuando estos valores son reconocidos y protegidos por una norma jurídica, se convierten en “ bienes jurídicos ”. La Constitución es la norma fundamental que establece los principales bienes jurídicos, como la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo político, y organiza un sistema de valores a través del reconocimiento de los derechos fundamentales. Finalmente, cuando estos bienes jurídicos reciben la máxima protección jurídica posible, es decir, la tutela penal, se transforman en bienes jurídico-penales (CARBONELL MATEU, J., “ Principio general de libertad y bienes jurídico-penales. sobre la ‘prohibición de prohibir’”, e n Estudios de Derecho Penal, Homenaje al Profesor Santiago Mir Puig, BdeF, 2022, págs. 272-273).
Como destaca Ferrajoli: “ Palabras como «lesión», «daño» y «bien jurídico» son claramente valorativas. Decir que un determinado objeto o interés es un «bien jurídico» y que su lesión es un «daño» es tanto como formular un juicio de valor sobre él; y decir que es un «bien penal» significa además manifestar un juicio de valor que avala la justificación de su tutela recurriendo a un instrumento extremo, cual es la pena. Pero esto significa también, a la inversa, que un objeto debe ser (juzgado y considerado como) un «bien» cuando esté justificada su tutela penal; y que, aún más, el valor que al mismo se asocia debe ser superior al que se atribuye a los bienes ajenos a las penas ” (ob. cit., pág. 467).
La Suprema Corte de Justicia ha definido en el pasado la relevancia del bien jurídico en el sentido que viene de indicarse: “ El concepto de bien jurídico y el principio de lesividad, entendido también como de necesaria afectación del bien jurídico, es según señala la doctrina más recibida un concepto con función limitadora del poder punitivo estatal, que opera como garantía de las personas y no puede servir, como lo pretende la actora, para fundamentar una incriminación penal sin pasar por el tamiz y analizar las normas de rango legal que regulan la hipótesis de autos” (sentencia Nº 1.773/2008).
Y más recientemente: “ No es ocioso recordar que, como enseña CHAVES HONTOU, de acuerdo al principio de lesividad no existe tipicidad cuando la conducta se adecua formalmente al tipo penal, pero no es apta para lesionar de manera relevante el bien jurídico protegido. En efecto, aun cuando una conducta efectivamente llevada a cabo en la realidad se adecue a un tipo o Tatbestand penal: ‘...no existirá tipicidad de la misma, por cuanto una acción es definitivamente típica cuando, además de acomodarse objetiva y subjetivamente a un Tatbestand, se adecua también a la función a la que está subordinado el tipo legal, y esto ocurre sólo en el caso en que la conducta resulte lesiva. La tipicidad de una conducta es, entonces, no solamente una cuestión estructural, sino, en el mismo grado y jerarquía, funcional...’ ” (sentencia Nº 140/2019).
V.- A partir del marco teórico que viene de describirse, si bien el recurrente alega que la conducta incriminada no logra vulnerar el bien jurídico, en otros pasajes niega frontalmente, incluso, que el artículo en cuestión proteja bien jurídico alguno. Entonces, la primera cuestión a resolver es dilucidar si existe un bien jurídico protegido o puesto en peligro por la norma en cuestión.
A juicio de la Corte, la afirmación del excepcionante acerca de que la norma impugnada no protege ningún bien jurídico no puede compartirse.
Como señaló en doctrina Silva Forné analizando el delito en cuestión, el bien jurídico protegido por la norma es la libertad o indemnidad sexual de las personas menores de edad (SILVA FORNÉ, D., “ Propuesta sexual a personas menores de edad a través de las TICs”, en Revista de Derecho Penal, Nº 26, Diciembre 2018, pág. 74).
La indemnidad sexual apunta a la incapacidad de consentir el relacionamiento sexual por parte de personas menores de determinada edad, lo que implica la intangibilidad sexual de las personas que se encuentran bajo ese límite etario. Actualmente, de acuerdo al Código Penal, la edad de interdicción de relacionamiento sexual se estableció en forma absoluta en los trece años de edad (artículos 272 y 272 BIS del CP). En cambio, la libertad sexual se tutela cuando la persona ya tiene la posibilidad de consentir relacionarse sexualmente. También las normas citadas establecieron otra circunstancia de interdicción de relacionamiento sexual, relativa a personas entre trece y quince años, cuando exista con la otra persona que se relaciona una diferencia de edad mayor a ocho años.
Entonces, en contra de la postura del recurrente, sí existe un bien jurídico tutelado o protegido por la norma impugnada. Otra cuestión, diferente y ajena al control de constitucionalidad de la ley, será dilucidar si la conducta desplegada en el caso concreto vulneró o puso en peligro con relevancia jurídico-penal el bien jurídico, aspecto netamente de aplicación del derecho al que parece apuntar la crítica del excepcionante.
VI.- Despejado lo anterior, otro sector de críticas del recurrente apuntan a cuestionar que la norma impugnada castigue un mero acto preparatorio, penalizando meras intenciones. En otros pasajes, afirma que la norma sanciona únicamente el contacto seguido de lo que, en el caso, es un hecho lícito.
A juicio de la Corte, si bien hay que reconocer que la técnica legislativa no fue la mejor ni la más adecuada para alcanzar los fines perseguidos por la ley, lo que se traduce en una redacción normativa defectuosa, es posible interpretar el delito en cuestión en un sentido compatible con la Constitución de la República. Con Guastini, es tarea de la interpretación judicial la atribución de significado a los textos normativos independientemente de las dudas y controversias, ya que no hay significado sin interpretación (GUASTINI, R., “ Interpretar y argumentar”, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2014, págs. 342-343).
La norma en cuestión introdujo en el Código Penal Uruguayo el delito de embaucamiento sexual de menores de edad en línea (“ online child grooming”) , conducta que ha sido descrita como: “ el proceso emprendido a través de las tecnologías de la comunicación para ganarse la confianza de un menor obteniendo control sobre éste con el objetivo último de lograr tener acceso sexual al mismo (...) Siguiendo las caracterizaciones prejurídicas del grooming, normativa-mente este fenómeno se ha identificado con la solicitud sexual online de menores” (VILLACAMPA ESTIARTE, C., “ Victimización sexual de menores. Grooming y sexting en adolescentes”, en Tamarit Sumalla, Joseph, “ La victimización sexual de menores de edad y la respuesta del sistema de justicia penal”, BdeF, 2021, pág. 62).
En este sentido, el artículo en cuestión se inserta dentro de la política pública que busca prevenir, sancionar y erradicar la victimización sexual de niños, niñas o adolescentes, teniendo en cuenta que el ciberespacio se ha configurado como un nuevo espacio de oportunidad criminal. La victimización sexual infantil en línea ha sido definida como: “ Toda conducta intencional (no accidental) de índole sexual o regida por una motivación sexual, mediada por cualquier tecnología de la información y la comunicación, que cause daño a un menor de edad o le coloque en situación de riesgo de sufrirlo (daño real o potencial), disminuyendo o amenazando su bienestar físico, psíquico y/o social y/o interfiriendo en su óptimo desarrollo” (MONTIEL, I., AGUSTINA, J., “ Victimización sexual de menores a través de las TIC”, en Dupuy, Daniela, Kiefer, Mariana, (cords) Cibercrimen II, BdeF, 2022, pág. 412).
Específicamente, por “ online grooming ” se hace referencia a la captación de menores de edad a través de internet por parte de personas adultas, con el objetivo de su implicación en actividades sexuales dentro o fuera de la red, para satisfacer necesidades sexuales propias o ajenas, u obtener otros beneficios, como dinero o prestigio en redes de pornografía infantil (MONTIEL, I., AGUSTINA, J., ob. cit., pág. 413).
En este sentido, como afirma el excepcionante, la figura penal cuestionada eleva a la categoría de delito autónomo, lo que de otra manera se trataría de un acto preparatorio de algún delito contra la indemnidad o libertad sexual. Sin embargo, por esa sola circunstancia, no se deriva la incompatibilidad del artículo con la norma constitucional.
Es cierto que, de regla, el acto preparatorio no es punible, salvo que se encuentre especialmente previsto por la ley, como sucede en el caso (art. 7 del Código Penal, a modo de ejemplo, pueden citarse también los arts. 146 del Código Penal y 37 del Decreto-Ley de drogas Nº 14.294). En ocasiones, atendiendo a particulares circunstancias, el legislador decide adelantar las barreras de protección al bien jurídico a los efectos de evitar que se concrete el daño o la puesta en peligro.
Y, para la Corte, en el caso concreto, tal decisión del legislador se encuentra justificada.
Como destaca la literatura especializada, las estrategias delictivas para atraer la atención e iniciar el contacto con menores con fines sexuales se ven favorecidas y potenciadas por el anonimato de internet, la desinhibición online , el acceso a un número considerable de potenciales víctimas y la existencia de redes sociales o entornos virtuales discretos de personas interesadas en la inclinación erótica hacia los niños, que brindan apoyo y validación a los agresores. Internet, en definitiva, facilita el proceso de contacto con fines sexuales de menores de edad a partir de eliminar las barreras físicas entre el agresor y el sujeto pasivo en términos de ubicación geográfica, velocidad de contacto, y potencialidad de múltiples víctimas. A su vez, las víctimas de este tipo de conductas padecen diferentes impactos psicológicos y psicosociales de acuerdo a la gravedad y las circunstancias, que van desde la molestia o malestar, temor, vergüenza, baja del rendimiento escolar, depresión y angustia hasta trastornos de estrés postraumático en las situaciones más graves (Cfme. MONTIEL, I., AGUSTINA, J., ob. cit., págs. 427-432).
A partir de esta realidad, reflexiona Gustavo Aboso, a nivel local y mundial: “ se ha impuesto la necesidad de ampliar la barrera de punición a conductas que son propicias para la consumación de atentados contra la indemnidad sexual de los menores de edad. La facilidad y disponibilidad que tienen hoy en día los menores de edad de acceder a los sistemas telemáticos y así ampliar de manera exponencial el horizonte de su comunicación social ha determinado cambios de conductas y estrategias de los ciberacosadores y grupos de pedófilos que se aprovechan de la candidez de sus víctimas y que bajo la apariencia de un falso perfil de usuario contactan a menores de edad con el fin de menoscabar su integridad sexual. En este contexto, los que pretenden atentar contra la indemnidad sexual de los menores de edad aprovechan precisamente los foros, blogs, chat-rooms o demás formas de comunicación para buscar, individualizar e identificar a sus víctimas” (ABOSO, G., “ Derecho Penal Cibernético . La cibercriminalidad y el Derecho penal en la moderna sociedad de la información y la tecnología de la comunicación”, BdeF, 2020, pág. 238).
De esta manera, atendiendo a estas particulares circunstancias, considera la Corte que la decisión del legislador de adelantar la punición a los efectos de no frustrar la efectiva protección y evitar la puesta en peligro de bienes jurídicos tan relevantes se encuentra justificada, o por decirlo de otra manera, no se opone ni contradice el programa constitucional.
VII.- Finalmente, y relacionado con lo anterior, resta analizar la afirmación del excepcionante acerca de que la norma impugnada sanciona el contacto seguido de lo que se trataría de hechos lícitos.
Nuevamente, considera la Corte que tal conclusión de la Defensa no puede compartirse.
Es cierto que si la descripción del excepcionante fuera correcta, esto es, que la norma castigara el contacto con el objetivo o fin de realizar una conducta lícita o amparada por el derecho, estaría en contradicción con la norma constitucional superior.
Sin embargo, es posible una lectura del artículo impugnado compatible con la norma fundamental y las convenciones internacionales de Derechos Humanos. En tal sentido, el desarrollo más acabado en doctrina sobre la norma, expresa: “ el fácil camino del piedeletrismo podría llevarnos, por el contrario, a tener que predicar la inconstitucionalidad de diversos aspectos del texto legal a estudio, pero como académicos debemos rechazar argumentos banales propios de la lógica forense y analizar los textos con las herramientas de la dogmática jurídica, teniendo siempre como prisma referencial a las normas de jerarquía superior” (SILVA FORNÉ, D., ob. cit., pág. 72).
En tal sentido, la norma impugnada establece un delito de tendencia interna trascendente, es decir, que el dolo del agente se encuentra orientado a un fin u objetivo particular que trasciende la propia conducta delictiva.
En cuanto a la primera modalidad, esto es, el contacto o ejercer influencia sobre una persona menor de edad con el propósito de cometer algún delito contra la “ integridad sexual ”, la referencia debe entenderse a alguno de los delitos previstos en los artículos 272 bis (abuso sexual), 272 ter (abuso sexual especialmente agravado), 273 bis (abuso sexual sin contacto corporal) y artículo 4 de la Ley Nº 17.815 (retribución o promesa de retribución a menores de edad para que ejecuten actos eróticos o sexuales). También, en virtud de las recientes modificaciones normativas de la Ley Nº 19.889, al art. 272 (violación) y el eventual ámbito de aplicación residual del artículo 273 (atentado violento al pudor) (Cfme. SILVA FORNÉ, D., “ Sobre la tipificación de las agresiones sexuales en el Código Penal Uruguayo”, en Revista de Derecho Penal Nº 30, FCU, Montevideo, 2023). Es claro que en esta modalidad no existe finalidad lícita alguna del sujeto activo.
Respecto a la segunda modalidad (contactar a una persona menor de edad a través de las TIC o ejercer influencia con el propósito de llevar a cabo actos con connotaciones sexuales), Silva Forné explica que una lectura racional de la norma impugnada apunta a la hipótesis de contacto cuando el autor tenga una diferencia mayor a ocho años respecto de una víctima mayor de trece años de edad, pero menor de quince, para realizar actos sexuales en forma consensuada, ya que en esta circunstancia se estableció una hipótesis de interdicción de relacionamiento sexual (arts. 272 nral. 1, 272 BIS nral. 1 y TER). Como señala el autor, si el objetivo del agente es realizar estas mismas conductas, pero sin el consentimiento de la víctima, la conducta se adecuaría a la primera modalidad antes referida. La otra hipótesis, de más lejana comprobación, explica Silva Forné, sería el contacto entre jóvenes dentro de los márgenes legales precedentes, pero sin que ocurra el consentimiento del contactado (SILVA FORNÉ, D., “ Propuesta sexual...”, pág. 78).
La tercera modalidad refiere al contacto o influencia con el objetivo de obtener material pornográfico. La lectura razonable y conforme al principio de lesividad de esta hipótesis, requiere que el contenido solicitado contenga imágenes de la persona menor de edad contactada.
Finalmente, respecto a la última modalidad que refiere al contacto o influencia con el objetivo de obligar al sujeto pasivo a “ hacer o no hacer algo ” en contra de su voluntad, se coincide con Silva Forné (ob. cit., pág. 80) que al no quedar claro si la referencia exige que ese hacer o no hacer tenga connotación sexual (lo que en su caso implicaría la superposición con las anteriores modalidades referidas), la conducta, además de muy difícil comprobación, se superpone con el delito de violencia privada y, eventualmente, con el reciente delito de acoso telemático (art. 288 BIS).
De este repaso, concluye la Corte que es posible interpretar la norma impugnada por la Defensa en un sentido compatible con la Constitución de la República. En contra del criterio del recurrente, la norma no castiga el contacto o ejercicio de influencia con el fin de realizar una conducta lícita sino que, por el contrario, en cada modalidad, es posible interpretar razonablemente que la finalidad de cada caso debe ser necesariamente delictiva (ilícita) en el sentido que viene de reseñarse.
Una cuestión diferente, ajena al control de constitucionalidad de la ley de la que no corresponde pronunciarse en esta etapa, es si en el caso concreto se pretende imputar este delito cuando la finalidad concreta del agente no fue realizar una conducta delictiva. De ser así eventualmente en el proceso respectivo, la consecuencia será la falta de tipicidad de la conducta, pero tal cuestión, netamente de aplicación del derecho, es ajena a la inconstitucionalidad de la ley.
VIII.- En síntesis, el control de constitucionalidad promovido del artículo 277 BIS del Código Penal introducido por la Ley Nº 19.580, analizado bajo la lupa de las normas y principios constitucionales supera el test de constitucionalidad.
Si bien gran parte de los argumentos de la Defensa deben ser desestimados por su vaguedad, al punto de incumplir con el artículo 512 del CGP, considera la Corte atendible la crítica sobre la vulneración del principio de lesividad.
Al respecto, en contra del criterio de la Defensa, se concluye que la norma sí protege la libertad e indemnidad sexual de menores de edad y que, a pesar de sus problemas de redacción, es posible interpretarla de manera compatible con la Constitución. Se justifica el adelantamiento de la protección al bien jurídico dada la particular vulnerabilidad de las víctimas y las facilidades que brinda internet para concretar estas conductas. Finalmente, la norma en todas las modalidades sanciona propósitos o finalidades ilícitas, en contra del argumento defensista.
Por todo lo expuesto, corresponde desestimar la excepción opuesta, con costas a cargo del excepcionante (art. 523 CGP).
Por los fundamentos expuestos y en atención a lo establecido en los artículos 508 y concordantes del Código General del Proceso, la Suprema Corte de Justicia, debidamente integrada,
FALLA :
DESESTÍMASE LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD OPUESTA.
COSTAS DE PRECEPTO A CARGO DEL EXCEPCIONANTE (ARTÍCULO 523 CGP), COSTOS POR SU ORDEN.
NOTIFÍQUESE A DOMICILIO Y, OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.
Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial. Los nombres de las partes figuran anonimizados en el original.