Sentencia Definitiva N° 272/2025

Sentencia Nro. 272/2025 - IUE: 2-96553/2025 Montevideo, 01 de diciembre de 2025 Ministra Redactora: Dra. Analía García Obregón Ministros Firmantes: Dr. Gabriela Rodríguez Marichal Dr. Álvaro Messere Ferraro Dra. Analía García Obregón Dr. Gustavo Nicastro Seoane (discorde) VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTROS – AMPARO MEDICAMENTO”; IUE: 2-96553/2025, venidos a conocimiento de la Sala en virtud del recurso de apelación deducido por co demandado Ministerio de Salud Pública y adhesión de la parte actora contra la sentencia No. 101/2025, dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 3er. Turno, Dra. Xenia Pedrozo. RESULTANDO: I. Por el referido pronunciamiento de fecha 6 de noviembre de 2025, se falló en lo que aquí interesa: “1. Acogiendo las excepciones de falta de legitimación pasiva planteada por los co-demandados Fondo Nacional de Recursos y Banco de Previsión Social. 2. Desestimando la excepción opuesta por el MSP, condenándolo proporcionar la combinación de medicamentos ELAXACAFTOR/TEZACAFTOR/IVACAFTOR a la Sra. AA en el plazo de 24 horas, contadas desde la notificación de esta sentencia, en la forma y del modo que indique si medica tratante. 3. No se impone especial condena procesal.” II. Contra dicha decisión se alzó el Ministerio de Salud Pública (en adelante MSP) agraviándose, en síntesis, por considerar que carece de legitimación pasiva en la presente causa, en tanto ha designado al BPS como centro de referencia para la atención de la fibrosis quística, entre otras enfermedades raras; no ha incurrido en ilegitimidad manifiesta, ya que cumplió con sus cometidos; la condena versa sobre un medicamento no registrado, lo cual contraviene y desconoce lo dispuesto en la legislación vigente, que establece la obligatoriedad del registro de medicamentos así como la prohibición de comercializar los no registrados y también el artículo 461 de la Ley No. 19.355 y el artículo 18 de la Ley No. 15.443 cuya constitucionalidad ha sido confirmada por la Suprema Corte de Justicia; sería irresponsable que la máxima autoridad sanitaria del país avalara un tratamiento en condiciones semejantes, donde no existe certeza sobre la eficacia y seguridad del producto. Solicitó que, en definitiva, se revoque la recurrida y se desestime la demanda a su respecto. III. Sustanciada la impugnación deducida por el MSP, el BPS evacua traslado de recurso de apelación, abogando por su rechazo. Por su parte la accionante, evacúa el traslado del recurso de apelación, abogando por su rechazo y deduce adhesión, agraviándose por la absolución del BPS y el FNR. Si bien no se confirió traslado de dicha adhesión, ni se hizo referencia expresa a que se la rechazara en el Decreto de franqueo, identificado con el Nro. 4138/2025, dictado el 24/11/25, no existió agravio sobre el punto, configurándose denegatoria ficta, la cual resulta acorde a lo edictado por el artículo 12 de la Ley 16.011. En efecto, la adhesión a la apelación en sede de amparo es inadmisible. Y ello por cuanto se trata de un proceso de naturaleza sumarísima con un tracto procesal excepcional, que prioriza la celeridad y necesidad de concentrar los actos a realizar, cualquier interpretación e integración ha de estar presidida por un estricto cuidado de evitar cualquier dilatoria. En el marco de dicho principio interpretativo no está expresamente previsto en la ley 16.011 el instituto de la adhesión, lo que lleva a una prolongación del proceso. Al no estar prevista resulta inadmisible su interposición y no corresponde en el grado pronunciarse a su respecto. El art. 12 de la ley prohíbe los incidentes y reconvenciones y la adhesión al constituir una acumulación por inserción de una pretensión revisiva en segundo grado participa de las mismas características de aquellas, por lo que debe entenderse también exiliada del rito de amparo. En consecuencia, el rechazo tácito resultó acorde a la previsión normativa, por lo que se encuentra exiliado el recurso de adhesión del objeto de análisis en el segundo grado. IV. Franqueada la alzada, se elevaron los autos, que fueron recibidos en el Tribunal el 26 de noviembre de 2025 y pasaron a estudio simultáneo de las Sras. Ministras integrantes naturales de la Sala y del Sr. Ministro Suplente, atento a la licencia médica de la Dra. Schroeder desde el 17 de octubre al 19 de diciembre del corriente, suscitándose discordia. Practicado el sorteo de rigor, se integró la Sala con el Sr. Ministro Dr. Álvaro Messere, con quien se acordó la presente decisión en mayoría legal, designándose redactora. CONSIDERANDO: I. El Tribunal, integrado, confirmará la sentencia definitiva apelada, en cuanto condenó al Ministerio de Salud Pública a proporcionar la combinación de medicamentos identificada como Trikafta, en la forma peticionada en la demanda, y declaró la falta de legitimación pasiva del Banco de Previsión Social y el Fondo Nacional de Recursos, desestimando la demanda promovida a su respecto, sin especiales condenaciones procesales, por las razones que seguidamente se expresarán. II. Se ha presentado la Sra. AA, de 30 años de edad, docente de educación física, quien padece fibrosis quística diagnosticada por test del sudor en la infancia, mediante estudio molecular que confirma 2 mutaciones R334W/G542X, con compromiso pulmonar, colonizada con pseudomonas aeruginosa y sin insuficiencia pancreática. Presenta un patrón de exacerbaciones respiratorias anuales que requieren hospitalización, siendo la más reciente en julio de 2025. Conforme surge del informe médico (no impugnado) glosado con la demanda se encuentra colonizada por pseudomona aeruginosa multirresistente con resistencia documentada a ciprofloxacina. Los cultivos más recientes revelan dos cepas distintas, una resistente a levofloxacina e imipenem, y otra con resistencia múltiple que incluye tobramicina, levofloxacina, amikacina y ciprofloxacina. Presenta como otra manifestación de la enfermedad sinusitis crónica severa, evaluada por otorrinolaringología. La tomografía computarizada de senos paranasales demuestra ocupación extensa del seno frontal, celdillas etmoidales anteriores y ambos senos maxilares, con esclerosis de paredes, remodelación ósea y ensanchamiento de los complejos osteomeatales. La paciente presenta síntomas persistentes de obstrucción nasal y descarga posterior, y existe una correlación directa entre las exacerbaciones de la sinusitis y el deterioro respiratorio. El manejo otorrinolaringológico ha incluido tratamiento con corticosteroides intravenosos seguidos de terapia oral e inhalada, además de lavados nasales con buena respuesta. Dado el impacto significativo de la sinusopatía en las exacerbaciones respiratorias, se ha establecido indicación quirúrgica y la paciente se encuentra actualmente en evaluación preoperatoria. El tratamiento de la sinusitis se considera fundamental para el control de las exacerbaciones respiratorias, dada la estrecha relación observada entre ambas condiciones. Frente a su declinación progresiva de la función pulmonar con pérdida de 320 ml de FEV1 en el último año, patrón de exacerbaciones respiratorias recurrentes que requieren hospitalización anual, la colonización por pseudomonas aeruginosa multirresistente, y la correlación directa entre sus exacerbaciones respiratorias y los episodios de sinusitis crónica, todo lo cual configura un cuadro de deterioro clínico progresivo le ha sido indicado tratamiento con Elexacaftor- Tezacaftor-Ivacaftor. Conforme se afirma en el referido informe, el tratamiento con moduladores CFTR, particularmente la triple terapia con elexacaftor- tezacaftor-ivacaftor (ETI), ha revolucionado el manejo de la enfermedad. En Uruguay, desde diciembre de 2024, el Fondo Nacional de Recursos brinda cobertura a ETI para pacientes mayores de 6 años portadores de al menos una copia de la mutación F508del. Actualmente, 80 pacientes (40 adultos y 40 pediátricos) reciben esta terapia con excelentes resultados. Sin embargo, la cobertura no incluye otras mutaciones que podrían beneficiarse del tratamiento, como es la que padece la actora. El programa compasivo francés, recientemente publicado por Burgel et al. en The Lancet Respiratory Medicine (2024), representa el estudio más amplio realizado hasta la fecha sobre la efectividad de ETI en pacientes sin mutación F508del. Este programa evaluó 516 pacientes con FQ sin variante F508del, de los cuales 479 recibieron un ensayo de 4-6 semanas con ETI. Los resultados fueron extraordinarios: más de la mitad de los participantes (61%) respondieron al tratamiento, incluyendo portadores de variantes no aprobadas por la FDA. El estudio identificó 17 variantes inequívocamente responsivas, incluyendo ocho variantes no aprobadas por la FDA en ningún lugar del mundo. Entre estas variantes responsivas se encuentra R334W, una de las tres variantes missense que mostraron respuesta consistente al tratamiento. Los pacientes respondedores mostraron mejorías significativas en múltiples parámetros: aumento del FEV1 de 11.1-13.2 puntos porcentuales, disminución del cloruro en sudor de 20.5- 44.5 mmol/L, y mejoras en el peso corporal. En abril de 2025, la Comisión Europea aprobó la expansión de la indicación de elexacaftor/tezacaftor/ivacaftor para incluir a todos los pacientes de 2 años en adelante que tengan al menos una mutación no-clase I en el gen CFTR. Esta aprobación histórica hace que aproximadamente 4.000 personas con FQ en la Unión Europea sean elegibles por primera vez para un medicamento que trata la causa subyacente de su enfermedad. La expansión de la indicación europea se basa en la evidencia acumulada que demuestra la eficacia de la triple terapia en mutaciones más allá de F508del, incluyendo específicamente mutaciones como R334W. Esta decisión regulatoria refuerza la evidencia científica que respalda el uso de ETI en pacientes con mutaciones respondedoras. Por consiguiente, la evidencia científica del programa compasivo francés establece de manera inequívoca que la mutación R334W es respondedora a elexacaftor-tezacaftor-ivacaftor. La reciente aprobación de la Comisión Europea para la expansión de la indicación a todas las mutaciones no-clase I confirma el reconocimiento regulatorio internacional de la eficacia de esta terapia más allá de F508del. Y finaliza el referido informe expresando que “La paciente AA presenta un deterioro clínico progresivo documentado que justifica plenamente esta intervención terapéutica. La autorización de este tratamiento no solo está respaldada por evidencia científica robusta y aprobación regulatoria europea, sino que representa un paso hacia la equidad en el acceso a terapias transformadoras para todos los pacientes con Fibrosis Quística, independientemente de su perfil genético específico.” Se practicó en autos prueba pericial, a cargo de la Dra. Mónica Kierszenbaum, Profesora Agregada de la Unidad Académica de Neumología, Facultad de Medicina, en la cual la médica experta indicó que se trata de una paciente que se encuentra en seguimiento estricto, desde larga data por BPS, (CRENADECER), y desde su etapa adulta por la Dra. Rey quien realiza la solicitud y resume la situación de la paciente, demostrando que ha presentado un deterioro tanto en su situación clínica como funcional, a pesar de recibir el mejor standard of care en el tratamiento de la enfermedad y según lo demuestran las pruebas de función pulmonar, presenta un patrón de deterioro progresivo de la misma. Pérdida de 320 ml de FEV1 en el último año, episodios de exacerbaciones respiratorias anuales que requieren hospitalización, colonización crónica por Pseudomonas aeruginosa multirresistente, con cepas resistentes a múltiples antibióticos (ciprofloxacina, levofloxacina, imipenem, tobramicina, amikacina), así como sinusitis crónica severa con correlación directa entre las exacerbaciones sinusales y el deterioro respiratorio. Este perfil clínico configura un cuadro de alta morbilidad, con riesgo de progresión acelerada hacia insuficiencia respiratoria crónica, lo que justifica una intervención terapéutica modificadora de la enfermedad. Agrega: aunque la mutación G542X es una mutación clase I (no respondedora), la presencia de una copia de R334W es suficiente para considerar a la paciente elegible, según datos del estudio francés,donde pacientes con una sola copia de una mutación respondedora mostraron beneficios clínicos. P-R Burgel et al., Journal of Cystic Fibrosis, https://doi.org/10.1016/j.jcf.2025.10.007. La exclusión de pacientes sin F508del, de la cobertura nacional genera una inequidad en el acceso a terapias transformadoras. El caso de AA representa un ejemplo claro de cómo las políticas basadas exclusivamente en la presencia de F508del pueden dejar fuera a pacientes con mutaciones tratables y enfermedad avanzada. La menor frecuencia de F508del en la región implica que muchos pacientes quedan excluidos de terapias aprobadas en otras jurisdicciones. Y finaliza: “La indicación de Elexacaftor-Tezacaftor-ivacaftor en AA está sólidamente fundamentada en: Evidencia científica que respalda la respuesta de la mutación R334W. Un cuadro clínico de deterioro progresivo con alta carga de enfermedad. Aprobaciones regulatorias internacionales que reconocen la eficacia del tratamiento en mutaciones no-F508del. ...Este tratamiento representa no solo una oportunidad de mejorar su calidad de vida y pronóstico, sino también un paso hacia una medicina más personalizada y justa.” La accionante formuló peticiones administrativas sin éxito ante los demandados, no pudiendo asumir en forma privada el costo de la medicación, atento lo elevado del mismo. III. La triple terapia denominada Trikafta se encuentra registrada en nuestro país. Si bien al apelar el MSP refiere que no lo está, considera la Sala que dicha afirmación, errónea puesto que no solo está registrada sino además incluída en el FTM, a cargo del FNR, debe entenderse en el sentido de que no está registrada para la específica mutación genética que presenta la actora. A juicio de los Sras. Ministras integrantes naturales de la Sala que arriban a la presente decisión confirmatoria, (que exime al Banco de Previsión Social de legitimación en la causa confirma la condena al MSP) , resulta ampliamente contradictorio que el propio MSP afirme que el fármaco no está registrado para la situación clínica de esta paciente, y por otro lado afirme que es el BPS quien debe suministrarlo, puesto que el mismo obstáculo no puede ser valorado en forma disímil tratándose ambos de organismos estatales y más aún cuando el MSP es justamente aquel de quien depende el registro e incorporación del fármaco al FTM. Y aún más, si el MSP entiende que el BPS no está cumpliendo adecuadamente la obligación -por el propio MSP impuesta- es a quien, en ejercicio de su facultad y deber como Policía Sanitaria corresponde adoptar las medidas necesarias para asegurar el cabal cumplimiento de lo resuelto, desalentado conductas que impliquen dejar al paciente, que atraviesa una severa enfermedad con alto riesgo de morbilidad, rehén de esta serie de recíprocas atribuciones de responsabilidad y exoneración. No ha sido objeto de controversia la enfermedad que padece la accionante, ni su situación clínica actual, ni la pertinencia y urgencia en el suministro de la medicación indicadala evidencia científica que respalda sus beneficios, todo lo que además resulta plenamente demostrado con el informe y la declaración de la médica neumóloga tratante, Dra. Alejandra Rey, así como con el informe pericial elaborado por la Dra. Mónica Kierszenbaum, quien también brindó su declaración en audiencia. IV. Como reiteradamente ha sostenido la Sala, a la hora de resolver un accionamiento de la naturaleza del que se ventila infolios, deben valorarse principalmente las alegaciones y pruebas concretas de cada caso en particular, no la genérica consideración de medicamentos o tratamientos, ni la fundamentación abstracta en las normas y principios constitucionales generales sobre el derecho a la salud e igualdad, circunstancia que explica que no todas las decisiones deban ser monolíticas ni a favor ni en contra de una u otra de las partes en litigio, sino, adecuándose a las concretas circunstancias del caso a resolución. V. El MSP, no controvierte las manifestaciones realizadas por la actora en cuanto a su diagnóstico, el tratamiento recomendado para su enfermedad, que carece de recursos económicos suficientes para solventarlo personalmente por su alto costo y dosis, así como la urgencia en recibirlo. La combinación de medicamentos requerida en el presente, está registrada en nuestro país (aunque no para la concreta mutación genética de la actora), por lo que cuenta con “CERTIFICADO de registro y autorización de venta de ESPECIALIDAD FARMACÉUTICA”, posee el debido “informe técnico favorable de eficacia y seguridad” (art. 462 de la Ley N.º 19.355), encontrándose a la venta y por lo tanto al alcance de aquellos ciudadanos que poseen los recursos económicos suficientes para adquirirla en forma privada. Considera, la Sala integrada, que la obligación del MSP emana de lo dispuesto por el artículo 44 de la Constitución de la República, que consagra el derecho de los indigentes y carentes de recursos a acceder a medicamentos de alto costo, fuera del marco regulatorio del Sistema Nacional Integrado de Salud, que sólo puede concebirse con relación al Estado y dentro de él, al Ministerio de Salud Pública. El artículo 44 de la Constitución de la República establece la obligación del Estado de legislar “en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país. Todos los habitantes tienen el deber de cuidar de su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad. El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan solo a los indigentes o carentes de recursos suficientes.” Por su parte, el artículo 186 de la Carta Magna establece que el servicio de Salud Pública -entre otros- no podrá ser descentralizados en forma de entes autónomos, aunque la Ley podrá concederle el grado de autonomía que sea compatible con el contralor del Poder Ejecutivo. Este es, en última instancia, el responsable del contralor de que el servicio de salud en cualquier sistema normativo que se establezca, cumpla con el cometido de asegurar a todos los habitantes del país los medios necesarios relacionados con su salud, que procuren -en palabras del art. 44 de la Constitución- su “perfeccionamiento físico, moral y social”. Dentro del Poder Ejecutivo, es el Ministerio de Salud Pública el específicamente encargado de llevar adelante ese cometido, creando la Ley 9.202 al Ministerio de Salud Pública con el cometido de la organización y dirección de los servicios de asistencia e higiene. El diseño legislativo actual del sistema de salud apunta a establecer la “atención integral de todos los habitantes residentes en el país, garantizando su cobertura equitativa y universal” (artículo 264 de la Ley No. 17.930 que crea el Sistema Nacional Integrado de Salud). El principio rector de este nuevo Sistema, como lo establece el artículo 3° (literal c) de la Ley No. 18.211 es “la cobertura universal, la accesibilidad y la sustentabilidad de los servicios de salud”. Esta última Ley, que instauró el Sistema Nacional Integrado de Salud, estableció que compete al Ministerio de Salud Pública “elaborar las políticas y normas conforme a las cuales se organizará y funcionará el Sistema Nacional Integrado de Salud y ejercer el contralor general de su observancia” y “aprobar los programas de prestaciones integrales de salud que deberán brindar a sus usuarios los prestadores públicos y privados que integren el Sistema Nacional Integrado de Salud, y mantenerlos actualizados de conformidad con los avances científicos y la realidad epidemiológica de la población”. Por otro lado, el Fondo Nacional de Recursos fue creado por la Ley No. 16.343 como persona pública no estatal administrado por una Comisión Honoraria, no encontrándose, las instituciones de asistencia médica, obligadas a suministrar medicamentos de alto costo en tanto no se encuentren incluidos en el Formulario Terapéutico Médico. El Formulario Terapéutico de medicamentos reúne los medicamentos necesarios para atender las indicaciones terapéuticas de los pacientes de las Instituciones y Servicios de Salud y en su anexo B se establecen los medicamentos que deberán brindarse con el financiamiento del Fondo Nacional de Recursos. De manera entonces que, si cabe establecer una obligación gratuita de prestar asistencia a los carentes de recursos suficientes, conforme a lo dispuesto por la Constitución Nacional, que no esté contemplada por la normativa legal vigente, a quien debe imputarse esa obligación residual es al Ministerio de Salud Pública. En este sentido, considera el Tribunal que su defensa ha sido genérica, no habiéndose controvertido (como se dijo) el diagnóstico de la enfermedad, ni la pertinencia, urgencia y beneficios de la indicación médica y tampoco la carencia de recursos económicos de la accionante para solventar el tratamiento, que, dado su altísimo costo, muy pocas personas podrían financiarlo. No surge alegado ni probado que se ponga en juego la sustentabilidad del sistema con el otorgamiento de esta prestación a cargo del Estado y nada expresó el Ministerio accionado respecto a la existencia de razones de carácter científico que obsten a la inclusión de la triple terapia solicitada en el FTM para la patología de la accionante. Por otra parte, el artículo 7 de la Ley No. 18.335, reiteradamente declarado inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia, interpretado en forma sistemática y a la luz de la Constitución, no conduce a la conclusión de que el paciente sólo tiene derecho a acceder a medicamentos incluidos por el Ministerio de Salud Pública en el Formulario Terapéutico de Medicamentos. Esta Ley no le está otorgando a los individuos el derecho a acceder a los medicamentos referidos, sino que está reconociéndolo, sin perjuicio de su derecho natural a acceder a medicamentos de calidad que sean necesarios para su perfeccionamiento físico, moral y social y de conocer los posibles efectos colaterales derivados de su utilización. El Estado garantiza este derecho con la inclusión del medicamento en el FTM, pero esto no quiere decir que, si existiera un medicamento no incluido en dicho Formulario, porque todavía no dio el tiempo para estudiarlo en profundidad por el Ministerio de Salud Pública, pero que surge probado en un caso concreto que no existen razones científicas para excluirlo o para desaconsejarlo en determinado paciente, éste no tenga derecho a recibirlo y el Estado obligación de proporcionarlo gratuitamente a quien carezca de recursos suficientes. Los derechos fundamentales a la vida y a la salud de la solicitante, de acuerdo a las emergencias de obrados, deben ser protegidos y es inminente que de tal modo se proceda (artículos 7o, 44, 72, 82 y 332 de la Constitución; artículos 3. 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículos 9, 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales más artículos 3 y 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -ratificados por la Ley No. 13.751-; artículos I y XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; artículos 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -ratificada por el art. 15 de la Ley No. 15.737-; artículos 9 y 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -ratificado por la Ley No. 16.519-; artículos 1o, 2o y 4o de la Ley No. 18.211; artículos 2o, 6o, 7o, 10 y 11 de la Ley No. 18.335). Considera, asimismo, el Tribunal que no puede fundarse el Ministerio accionado en que ha actuado de conformidad a lo establecido en la Constitución y la Ley, ni en que carece de atribuciones para suministrar directamente medicamentos a la población, cuando la accionante se encuentra comprendida y amparada en la disposición contenida en la oración final del inciso segundo del artículo 44 de la Constitución, en la medida que ha acreditado que se trata de una persona que carece de recursos económicos suficientes para financiar el tratamiento indicado, disponiendo la norma citada: “El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos suficientes”. Por lo tanto, es la Constitución la que le impone al Ministerio demandado la obligación de proporcionar gratuitamente a quienes, como la actora, no cuentan con recursos económicos suficientes, los medios de prevención y asistencia, no pudiendo admitirse la defensa ensayada cuando despliega una conducta contraria a la que le impone el mandato constitucional; ha existido ilegitimidad que reviste la nota de manifiesta en el actuar del Ministerio de Salud Pública, no existiendo otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado que el amparo, por lo que confirmará la condena impuesta en el primer grado. VI. Se distribuirán costas y costos del grado por su orden entre los litigantes (artículos 56 del Código General del Proceso y 688 inciso 2o del Código Civil). Por todo lo expuesto y de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 7, 72 y 332 de la Constitución de la República, la Ley 16.011, los artículos 137, 139.1, 140, 141, 154, 197 y 198 del Código General del Proceso y demás normas concordantes y complementarias, el Tribunal, FALLA: CONFÍRMASE LA RECURRIDA, SIN ESPECIALES CONDENACIONES PROCESALES. ESTABLÉCENSE LOS HONORARIOS PROFESIONALES A LOS SOLOS EFECTOS FISCALES EN $ 30.000 PARA LA PARTE NO EXONERADA. NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE A LAS PARTES Y DEVUÉLVASE CON COPIA PARA LA SRA. JUEZA ACTUANTE. Dra. Gabriela Rodríguez Marichal - Dra. Analía García Obregón - Dr. Álvaro Messere Ferraro Ministros DISCORDIA SR. MINISTRO DR. GUSTAVO NICASTRO SEOANE I) A mi juicio, corresponde acoger el recurso de apelación que el codemandado MSP interpuso contra la sentencia definitiva N° 101/2025 dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 3° Turno, Dra. Xenia Pedrozo, y, en su mérito, hacer lugar a la defensa de falta de legitimación pasiva que opuso, desestimando la pretensión dirigida en su contra, sin especial condenación procesal. II) La falta de legitimación pasiva del codemandado MSP En el presente caso, como pusieron de relieve los litigantes, el medicamento Trikafta (o cualquier otro que, aunque con otro nombre comercial, contenga la triple combinación de las drogas Tezacaftor, Elexacaftor e Ivacaftor) fue incluido en el FTM por resolución N° 1243/2024 del MSP, de fecha 27 de diciembre de 2024, pero exclusivamente para el tratamiento de la fibrosis quística en pacientes que presenten al menos una copia de la mutación F508 en el gen CFTR, con edad igual o mayor a 6 años. La reclamante padece fibrosis quística, pero no presenta la mutación genética referida, por lo que su situación no se encuentra en la normativa de cobertura del fármaco Trikafta. Ahora bien, esa limitación no fue decidida por el FNR, lo que descarta por completo su legitimación para hacer frente al reclamo formulado, como resolvió la Sra. Jueza a quo. El suscripto considera que quien ostenta legitimación para hacer frente a la pretensión deducida es el BPS, y el MSP carece de legitimación al respecto. Este decisor comparte la argumentación que ha brindado el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 4° Turno sobre la ausencia de legitimación del MSP y la legitimación del BPS para hacer frente a reclamos como el formulado en este expediente, cuya fundamentación corresponde citar. Así, el T.A.C. 4° sostiene: “(...) quien incurre en ilegitimidad manifiesta al no brindar el medicamento TRIKAFTA al actor, es el BPS. En efecto, esta Sala ya se ha pronunciado en la Sentencia referida, que si el paciente se asiste en CRENADECER que funciona en la órbita del BPS, es éste organismo quien debe cumplir lo dispuesto en el art. 44.2 de la Constitución. No le asiste razón al BPS cuando se agravia de la providencia impugnada, al considerar que no hay norma alguna que imponga al referido codemandado la obligación de entregar el fármaco solicitado por el actor en este proceso. A través de las funciones y competencias que rige el funcionamiento del CRENADECER (Centro de Referencia Nacional en Defectos Congénitos y Enfermedades Raras) según ordenanza 280/2014 dictada por el MSP y que figuran en la propia página web del BPS, surge que es dicha institución quien tiene el cometido de velar por la mejora de la calidad de vida de estos pacientes con defectos congénitos y enfermedades raras, como sin duda es el caso de la fibrosis quística. Es el BPS a través de CRENADECER a quien compete la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación integral del accionante, porque el Estado en la persona del Ministerio de Salud Pública así lo ha entendido. Quien asiste a la paciente es el CRENADECER, se atiende con los médicos de dicha institución, la institución se encarga de las internaciones que requiere la enfermedad y otorga los medicamentos necesarios para el tratamiento. Según surge de la página WEB del BPS dentro de CRENADECER funciona un Comité Asesor Técnico del Centro y una de las funciones principales del mismo, es evaluar las tecnologías médicas (medicamentos, estudios, equipos, procedimientos, etc.) que sean solicitados por los servicios asistenciales del Centro de Referencia, en situaciones puntuales para una mejor atención a los usuarios. Por tanto es dicho codemandado quien incurre en ilegitimidad manifiesta al no dar cumplimiento al artículo 44 de la Constitución. Es el BPS quien al no brindar el medicamento indicado por el equipo médico que funciona dentro del instituto, contraviene en forma manifiestamente ilegítima lo dispuesto en la Constitución, quien no distingue si los medicamentos están o no registrados en el país y/o si están o no incorporados al FTM. En el caso, a juicio de la Sede, con su accionar el Estado a través del BPS ha vulnerado respecto de la actora los derechos constitucionales a la vida y a la salud, los cuales son protegidos por la Carta Magna en sus Art. 7 y 44, siendo asimismo derechos inherentes a la personalidad humana recogidos por el Art. 72 de la misma. Entiende la Sala que si el BPS sin haber acreditado fundamento científico alguno, niega entregarle a la parte actora el fármaco indicado por su médico tratante que contribuirá a aliviar su enfermedad, mejorar su calidad de vidaaumentar sobrevida (aún cuando no se encuentre registrado en el país e incorporado al FTM para el tipo de patología de la accionante), viola en forma manifiestamente ilegítima el artículo 44 de la Constitución en su parte final, porque ha quedado probado que la accionante no tiene recursos económicos para adquirirlo a su costo. En el caso de la enfermedad fibrosis quística que padece la parte accionante, el Estado a través del Banco de Previsión Social, organismo encargado (a través de CRENADECER) de preservar la salud de personas con enfermedades raras y congénitas, está constitucionalmente obligado a proteger el Derecho a la salud, Derecho a la vida, Derecho a una mejor calidad de vida, Derecho a una sobrevida digna, etc., está obligado a asegurar a los pacientes carentes de recursos económicos suficientes, los medios de prevención y asistencia necesarios. En la especie, el BPS no asegura a la accionante estos medios de prevención y asistencia indicados por el equipo médico tratante de la institución, y por tanto, incurre en manifiesta ilegitimidad y violación a los artículos 44 in fine, 72 y 332 de la Constitución” (sentencias Nos. 153/2021, 166/2021 y 188/2021 del T.A.C. 4°, publicadas en la Base de Jurisprudencia Nacional Jaime Zudáñez). Sobre la condena al BPS en hipótesis como la analizada, véanse también las sentencias Nos. 187/2019 y 107/2021 del T.A.C. 7°, 209/2021 del T.A.F. 2° y 23/2022 del T.A.F. 1° (publicadas en la Base de Jurisprudencia Nacional Jaime Zudáñez), (cf. sentencia N° 33/2022 dictada por este magistrado cuando se desempeñaba como titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 13° Turno; y discordia del suscripto extendida en la sentencia N° 158/2025 del T.A.F. 3°, publicada en la Base de Jurisprudencia Nacional Jaime Zudáñez). III) Sobre la inadmisibilidad de la adhesión a la apelación formulada por la actora En este punto, comparto los fundamentos expresados por la mayoría, a cuyas consideraciones me remito en honor a la brevedad. Dr. Gustavo Nicastro Seoane Ministro Esc. Mónica Falótico