Sentencia Definitiva N° 53/2013

// TENCIA Nº 53/2013 Montevideo, 10 de setiembre de 2013. VISTOS Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados “LÓPEZ MÁRQUEZ OMAR Y OTROS C/ MINISTERIO DEL INTERIOR. AGUINALDO”, IUE 2-26548/2012. RESULTANDO I) Que en escrito de fs. 9-11 presentado ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 1er. Turno, comparecieron: LÓPEZ MÁRQUEZ OMAR, NÚÑEZ FRABASILE ARIANA PATRICIA, FALCÓN IRIARTE JORGE WASHINGTON, VELAZCO SANTANA DIEGO FERNANDO, DE SOUZA HAMILTON JOSÉ, PLANA RIBEIRO ALICIA NOEMÍ, FRASSINETTI BATISTA LILIANA, CORREA PEREIRA CARLOS CECILIO, KHOROZIAN LARA RODOLFO, MACHADO ALIDO, TUCCELLI SODANO CARLOS, STEMPHELET RAMOS MARIO DANIEL, VELÁZQUEZ GRACIELA BEATRIZ, ROCHA CORREA JORGE ÁLVARO y ROJO SARDEÑA FERNANDO ORLANDO. Expresaron en síntesis que vienen a promover demanda laboral por haberes salariales impagos contra el Ministerio del Interior. En síntesis expresan que son funcionarios policiales o bomberos que revistan presupuestalmente con el Ministerio del Interior. Conforme al art. 222 de la ley 13.318 y 9 de la ley 15.896, desde hace años complementan sus ingresos salariales mediante la prestación de trabajo privado a terceros que contratan el servicio de vigilancia especial y personalizado creado por las normas referidas con el Ministerio del Interior, quien actúa en la ocasión como un mero intermediario. La calidad de “privado” que los comparecientes prestan a quienes contratan el servicio, ha sido reconocida expresamente por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º, 3º, 7º y 6º Turnos en los autos que mencionan. A consecuencia de lo que manifiestan, esos ingresos “privados” que han percibido del “intermediario” bajo recibo, no ha sido acompañado del pago del correspondiente aguinaldo anual generado pese a su palmario carácter remuneratorio, conforme a lo previsto por la ley 12.840. La manifiesta calidad de “obligación laboral” del beneficio de referencia, determina que, ante la omisión de su cancelación, se torne de aplicación la ley Nº 18.099 de 6/1/2008 y corresponda al derecho de los comparecientes reclamar el pago de los aguinaldos impagos del Ministerio del Interior, en tanto que responsable solidario a su pago. El período de la reclamación son los cuatro años previos a la notificación de la demanda, aunque sin soslayar que a partir del año 2009 el importe adeudado por aguinaldo se debe calcular sobre el 50% del mismo, que en el año 2010 lo es sobre el 30% y que en el año 2011 lo es sobre el 10% según lo dispone el art. 43 de la ley Nº 18.405. El monto estimado del adeudo no es inferior a los $ 350.000, más los intereses y reajustes. No obstante, entienden que la liquidación del crédito se diferirá al procedimiento del art. 378 del CGP en razón de desconocer las sumas exactas percibidas. Ofrece prueba y funda el derecho. II) Que evacuando el traslado conferido por auto Nº 2734/2010, compareció el demandado representado por Ma. Gabriela Helbling Schnyder, oponiendo excepciones de Incompetencia de la Sede y Cosa Juzgada respecto de los actores que indica y contestando la demanda. En escrito de fs. 33 comparecen los actores evacuando el traslado de las excepciones, solicitando su rechazo y contestando la demanda. A fs. 69-70 comparece la representante del Ministerio del Interior denunciando litispendencia en razón de que recientemente ha detectado (dado el enorme volumen de causas que debe manejar), que dos de los actores del presente accionamiento: ROCHA CORREA Jorge Álvaro y ROJO SARDEÑA Fernando Orlando, son actores en otra litis ante el Juzgado homólogo de 9º Turno en los autos que indica. El referido proceso se encuentra en trámite, ya que en él recayó sentencia de primera Instancia acogiendo la demanda, la que fue recurrida por su representada (adjunta sentencia de primera instancia y copia de la apelación). Dice que de acuerdo a la demanda impetrada ante la Sede Civil y la presenta acción, simplemente hay una modificación en el derecho; agrega el término “intermediario” y funda en normas de derecho laboral, pero no es otra cosa que la misma causa y objeto, que lo reclamado en el proceso que menciona. En escrito de fs. 74 comparecieron los demandados evacuando el traslado de la denuncia de litispendencia que les fuera conferido, abogando por su rechazo. III) Que convocados a audiencia preliminar, en ésta (fs. 76) se dispuso conceder un plazo de 48 hs. para justificar la incomparecencia del co actor Sr. Rojo y convocar a continuación de audiencia preliminar. En ésta se dictó la interlocutoria Nº 55/2012 por la cual se declaró la incompetencia de la Sede por razón de materia y remitir previo pasaje a la ORDADeterminar si procede amparar la pretensión de cobro por diferencias de salarios de acuerdo a lo dispuesto por el art. 118 de la Ley 16.320 y modificativas, diferencias por liquidación realizada de acuerdo al art. 21 de la Ley 16.333, la no aportación de las tasas correspondientes según art. 181 de la Ley 16.713 y pagos de montepíos del art. 1º de la Ley 16.911, difiriendo su liquidación al procedimiento previsto por el art. 378 del C.G.P.. O, desestimarla amparando la excepción de pago basada en que se han efectuado las liquidaciones de haberes de acuerdo con lo dispuesto en las normas legales correspondientes., las actuaciones a la Sede Letrada en lo Civil que por turno corresponda, con las formalidades de estilo. IV) Que por auto Nº 3925/2012 (fs. 90) se dispuso asumir competencia y notificar personalmente y por auto Nº 147/2013 (fs. 93), se convocó a las partes a audiencia preliminar. En ésta, el demandado solicitó tener presente que en cuanto a la litispendencia puesta en conocimiento en virtud de la tramitación de los autos que indica, ante el Juzgado Civil de 9º Turno, debe agregarse a la Sra. Graciela Velázquez por así surgir de la demanda anterior y también de la prueba agregada, solicitando además, la agregación de la sentencia definitiva de segunda instancia dictada en los mismos. Se ordenó la agregación del documento y se convocó a las partes para el dictado de sentencia interlocutoria. En la audiencia de fs. 111-116 se dictó la sentencia interlocutoria Nº 1002/2013 de 23 de abril de 2013 (fs. 111-115) por la cual se amparó la excepción de cosa juzgada respecto de los Sres. NÚÑEZ FRABASILE ARIANA PATRICIA, FALCÓN IRIARTE JORGE WASHINGTON, VELAZCO SANTANA DIEGO FERNANDO, DE SOUZA HAMILTON JOSÉ, PLANA RIBEIRO ALICIA NOEMÍ, FRASSINETTI BATISTA LILIANA, CORREA PEREIRA CARLOS CECILIO, KHOROZIAN LARA RODOLFO, MACHADO ALIDO, TUCCELLI SODANO CARLOS, STEMPHELET RAMOS MARIO DANIEL, declarar carente de objeto la excepción de litispendencia respecto de los co actores Sres. ROCHA CORREA JORGE ÁLVARO, ROJO SARDEÑA FERNANDO ORLANDO y VELÁZQUEZ GRACIELA y continuar los procedimientos respecto de los Sres. LÓPEZ MÁRQUEZ OMAR Y ROCHA CORREA JORGE ÁLVARO, teniéndose presente que el Sr. ROJO SARDEÑA FERNANDO ORLANDO no justificó la comparecencia a la audiencia preliminar. En la audiencia preliminar de fs. 122 se fijó el objeto del proceso y de la prueba, disponiéndose el diligenciamiento de los medios probatorios ofrecidos. Fecho, se convocó a audiencia en la que las partes formularon su alegato de bien probado y se convocó para el dictado de sentencia definitiva para el día de hoy. CONSIDERANDO 1º) Que el objeto del proceso quedó fijado en “Determinar si corresponde amparar la pretensión de cobro de pesos por responsabilidad contractual y en su mérito, condenar a la demandada a pagar a los actores Omar López Márquez y Jorge Álvaro Rocha Correa, las diferencias de aguinaldos generadas entre la notificación de la demanda y los cuatro años previos a la misma, con más los daños y perjuicios previstos por el Art. 10.449 y más los intereses y reajustes del decreto-ley 14.500, difiriéndose la liquidación al procedimiento previsto por el art. 378 del C.G.P., teniéndose presente lo dicho en el numeral 7 de fs. 10 vta., en cuanto a los porcentajes que ya han sido percibidos a partir del año 2009 en delante de conformidad con el Art. 43 de la Ley 18.405. O desestimarla por haberse practicado las liquidaciones y por ende abonado los rubros reclamados conforme a derecho” (fs. 122-122 vta.). 2º) Que los actores Sres. Omar López Márquez y Jorge Álvaro Rocha Correa, son funcionarios públicos que revisten presupuestalmente en el Ministerio del Interior, lo que reconocen expresamente en la demanda. Es en esta calidad o sea en la de funcionarios públicos dependientes del Ministerio del Interior, cumplen el servicio conocido comúnmente como “222” previsto por el art. 222 de la ley Nª 13.318 y art. 9 de la ley Nº 15.896. Si bien es verdad que como dicen, desde hace años complementan sus ingresos mediante la prestación de trabajo a terceros que contratan el servicio de vigilancia especial con el Ministerio del Interior, ni tal circunstancia, ni la de que se haya considerado en algunos casos que éste actuó como “intermediario” en este trabajo prestado a terceros, hace cambiar la naturaleza del vínculo que los une con su empleador que es el Ministerio del Interior, transformándolo en privado como pretenden, sino que el mismo sigue siendo de naturaleza estatutaria. Como se dijera, ellos mismos afirman en la demanda: “… los comparecientes son funcionarios policiales o bomberos que revisten presupuestalmente en el Ministerio del Interior. En dicha calidad y conforme a lo dispuesto por el art. 222 de la Ley 13.318… complementan sus ingresos…” (subrayado propio) (fs. 9 vta.). 3º) Que aún cuando hoy, los solo dos actores: Sres. Omar López Márquez y Jorge Álvaro Rocha Correa, no hayan comparecido antes efectuando la reclamación basados en la relación estatutaria que los une a la demandada, se habrá de señalar que tal como se dijera en la sentencia interlocutoria Nº 1002/2013 al analizar la excepción de cosa juzgada opuesta por el demandado respecto de los restantes actores, el titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 1er. Turno -por sentencia interlocutoria Nº 55/2012-, declaró incompetente a la Sede por razón de materia y declinó competencia para ante el Juzgado Letrado en lo Civil que correspondiera, con remisión de las actuaciones previo pasaje por la ORDA para la asignación del Turno. Afirmó en tal oportunidad la suscrita que “el fundamento para arribar a tal conclusión, fue, precisamente, considerar la relación estatutaria que une a los actores con el demandado diciendo expresamente que: “el reclamo se fundamenta, más allá de la terminología que pudiere haberse utilizado, a un reclamo de funcionario público al pago de determinada suma de dinero (haberes o retribuciones laborales salariales) en base a la aplicación de normas estatutarias, contractuales o presupuestales … consecuentemente, no tratándose la reclamación en análisis (cobro de haberes salariales) de una reparación originada en acto, hecho u omisión de la Administración, sino en cobro de pesos emergente directamente de las relaciones estatutarias de funcionario público, las mismas no ingresan dentro de la competencia de la justicia de lo contencioso administrativo…” (subrayados propios) (fs. 84-85). La resolución dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de lo Contencioso Administrativo, que al declarar a la Sede incompetente comprendió a TODOS los actores, no fue objeto de recurso alguno por los Sres. Omar López Márquez y Jorge Álvaro Rocha Correa, así como tampoco lo fue la sentencia interlocutoria Nº 1002/2013, ya que surge del acta de la continuación de la audiencia preliminar en la que fue dictada, que la misma fue consentida expresamente por ambas partes. 4º) Que la consecuencia de ello es que quedó firme la competencia de los juzgados civiles, porque se entendió y quedó firme, que sus reclamos refieren al cobro de haberes salariales basados en una relación estatutaria, no privada. En el punto la suscrita tiene posición asumida pues ha tenido la oportunidad de pronunciarse en varios casos similares anteriores. En tal sentido señala que el art. 222 de la Ley Nº 13.318 establece textualmente: “Autorízase a la Jefatura de Policía de Montevideo y Prefectura General Marítima a cobrar por la prestación de servicio de vigilancia especial. El Poder Ejecutivo reglamentará este artículo”. Y el art. 9 de la ley Nº 15.896 que: “La Dirección Nacional de Bomberos podrá contratar con los usuarios los servicios de prevención que éstos requieran de la misma. En estos casos, la Dirección Nacional de Bomberos prescribirá la extensión del servicio, la dimensión y jerarquía de las dotaciones y sus costos respectivos, fijados por el Poder Ejecutivo. El Director Nacional de Bomberos podrá disponer, bajo su responsabilidad, la mutua colaboración entre dichos servicios y las demás unidades de su dependencia, cuando así sea requerido por las circunstancias”. Como en casos anteriores, puede decirse que no cabe dudas y además no fue controvertido, que las tareas conocidas comúnmente como “servicio 222” se cumplen en el domicilio de terceras personas - físicas o jurídicas, públicas o privadas-, que contratan con el Ministerio del Interior a través de las Jefaturas de Policía o de la Dirección Nacional de Bomberos y no en la unidad en la cual prestan funciones regulares. Los actores dicen en la demanda que “desde hace años complementan sus ingresos salariales mediante la prestación de trabajo privado a terceros…” y que “el período que abarca la reclamación es el comprendido entre la fecha de notificación de la demanda y los cuatro años previos a dicha fecha, aunque sin soslayar que a partir del año 2009 el importe adeudado por el aguinaldo se debe calcular sobre el 50% del mismo, que en el año 2010 lo es sobre el 30% y que en el año 2011 lo es sobre el 10% según lo dispone el art. 43 de la Ley Nº 18.045 de 24 de octubre de 2008” (fs. 10 vta.). La demanda fue notificada según manifiesta el demandado y no fue controvertido por la actora, el día 10 de agosto de 2012. No obstante no haberse opuesto la excepción de prescripción por los meses hasta la entrada en vigencia de la ley mencionada, se dirá que hasta esa fecha, el servicio 222 no estaba sujeto a montepío porque no existía ley que lo impusiera y era esa la razón por la cual no se efectuaban los aportes patronales. Como lo reconocen los actores, gradualmente la situación comenzó a revertirse porque la misma gravó expresamente el servicio. El art. 42 de la misma dispone: “(Materia gravada) Constituye materia gravada par las contribuciones especiales de seguridad social, todo ingreso que el funcionario policial perciba, sea en dinero o en especie susceptible de apreciación pecuniaria, en concepto de retribución y con motivo de su tarea personal cumplida en tal carácter…” El art. 43: “(Servicios a terceros y otras partidas). Las remuneraciones que el personal policial perciba de los servicios prestados a personas públicas o privadas, fuera del horario de servicio y del destino correspondiente a su función pública, bajo contrato celebrado por aquellas con el Ministerio del Interior al amparo del artículo 222 de la ley Nº 13.318 de 28 de octubre de 1964, o normas análogas, con cargo a estos terceros, constituirán materia gravada, de manera progresiva, conforme a las siguientes reglas: A) A partir del mes de enero de 2009 en un 50%...; B) A partir del mes de enero de 2010 en un 70%... C) A partir del mes de enero de 2011 en un 90%..; D) A partir del mes de enero de 2012 en un 100%...”; y el art. 43: “(Aumento nominal de sueldos) Las partidas y prestaciones que a partir de la entrada en vigencia de la presente ley pasan a constituir materia gravada, con la graduación prevista en el artículo 43 de la presente ley, se incrementarán en el porcentaje necesario a fin de que las remuneraciones líquidas sean equivalentes a las abonadas con anterioridad a dicha fecha. En ningún caso la aplicación de esta disposición significará aumento de las retribuciones líquidas. El incremento a que se refiere el inciso primero de este artículo se efectuará en forma conjunta para todas las partidas, teniendo en cuenta el nivel salarial resultante de su acumulación con el sueldo y otras partidas gravadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley. La suma correspondiente a este incremento será claramente discriminada en todas las liquidaciones de sueldos, bajo el rubro de reintegro de aportes por cambio de régimen de aportación”. Antes de la entrada en vigencia de esta ley a nuestro juicio el demandado no tuvo por qué tomar como base de cálculo del aguinaldo, las partidas percibidas por los actores por el cumplimiento de las tareas del servicio 222 previsto por el art. 222 de la ley Nº 13.318, porque el art. 4º de la ley Nº 14.985 dispone: “Determínase que el sueldo anual complementario de todos los funcionarios públicos de los incisos 1 al 30 del Presupuesto Nacional de Sueldos y Gastos, será la doceava parte del total de las retribuciones sujetas a montepío percibidas por cualquier concepto en los doce meses anteriores al 1º de diciembre de cada año. No se tendrá en cuenta a los efectos de dicho cálculo el beneficio percibido por aplicación de la presente norma, el hogar constituido y asignaciones familiares. Esta disposición regirá para los sueldos anuales complementarios que se generen a partir del 1º de diciembre de 1979, derogándose desde dicha fecha al art. 1º de la ley 14.360 de 17 de abril de 1975” (destacado y subrayado propios). O sea que la ley, si bien estableció que para la conformación de la base de cálculo del aguinaldo, se tomaran en cuenta todas las retribuciones percibidas por cualquier concepto, agregó: que estuvieran sujetas a montepío y es muy claro que el “servicio 222” no lo estaba antes del año 2009. Tampoco resultaría aplicable la ley Nº 13.793 puesto que la misma establece “Normas sobre definiciones de sueldo, grado, retribuciones y retiro de los funcionarios de la policía, cuerpo nacional de bomberos., personal de vigilancia de institutos penales, etc. y se dispone sobre régimen de pensiones y compensaciones a sus causahabientes” y concretamente el artículo Primero prevé: “El retiro de los funcionarios policiales y las pensiones a sus causahabientes se regularán por el régimen establecido en esta ley y la Nº 9,940 de 2 de julio de 1940, en lo aplicable. A los efectos de la aplicación de la presente ley y su reglamentación, salvo especificaciones en contrario, rigen las siguientes definiciones: ... 3) el término “retribuciones del grado” o “retribuciones sujetas a montepío” abarca todas las asignaciones a que tiene derecho un funcionario policial, sean al cargo que desempeña o a la persona. Es el caso de sueldo, sueldo progresivo, prima por antigüedad, compensaciones por riesgos, casa habitación, compensaciones por mayor horario o por dedicación total, etc. También serán computables, de acuerdo a los fictos que fije el Banco de Previsión Social, según lo estatuido por el artículo 94 de la ley Nº 12.761 de 23 de agosto de 1960, las partidas para uniforme, comida y transporte. 4) El término “retiro” es el equivalente a jubilación como lo define la ley Nº 9.940 de 2 de julio de 1940, o al retiro instituido por la ley Nº 7.914 de 26 de octubre de 1925.5) El término “haber de retiro” es el equivalente al sueldo de jubilación o pensión” (subrayados propios). Aunque la enumeración no sea taxativa pues dice “etc.”, el ámbito de aplicación de la norma es claro y se ciñe a las pensiones y jubilaciones a ser percibidas por los funcionarios o causahabientes, proporcionando a los efectos de la ley, la definición de “retribuciones sujetas a montepío”, entre otras. 4º) Que por lo expuesto y lo dispuesto por las normas citadas, art. 56 y 198 del CGP, F A L L O DESESTÍMASE LA DEMANDA EN TODOS SUS TÉRMINOS. CONSENTIDA O EJECUTORIADA EFECTÚENSE LOS DESGLOSES Y ENTREGAS QUE FUEREN PERTINENTES Y SE SOLICITAREN Y OPORTUNAMENTE PASEN AL ARCHIVO. H.P.U. FICTOS, 3 B.P.C. PARA LA ACTORA. DRA. GRACIELA I PEREYRA SANDER JUEZ LETRADO