Sentencia Definitiva N° 832/2022

Montevideo, seis de setiembre de dos mil veintidós VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ A.A. ‘REITERADOS DELITOS DE ABUSO SEXUAL ESPECIALMENTE AGRAVADOS EN REITERACIÓN REAL CON REITERADOS DELITOS DE ABUSO SEXUAL’ - DEFENSA APELA SENTENCIA DEFINITIVA - CASACIÓN PENAL”, e individualizados con el IUE: 2-72887/2019 , venidos a conocimiento de la Suprema Corte de Justicia en virtud del recurso de casación deducido contra la Sentencia Definitiva de Segunda Instancia no. 94/2021, del 21 de octubre de 2021, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3º Turno. RESULTANDO : I) Por Sentencia Definitiva de Primera Instancia No. 26/2021, de fecha 10 de febrero de 2021, dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Mercedes de 1º Turno, a cargo de la Dra. Ximena Menchaca, se falló: “ CONDÉNASE AL SR A.A. COMO AUTOR PENALMENTE RESPONSABLE DE REITERADOS DELITOS DE ABUSO SEXUAL ESPECIALMENTE AGRAVADOS CON REITERADOS DELITOS DE ABUSO SEXUAL A LA PENA DE CATORCE (14) AÑOS DE PENITENCIARÍA DE CUMPLIMIENTO EFECTIVO, SIENDO DE SU CARGO LAS PRESTACIONES ACCESORIAS DE RIGOR. IMPÓNESE LA REPARACIÓN PATRIMONIAL PARA LA VÍCTIMA V.V. POR UN MONTO EQUIVALENTE A DOCE INGRESOS MENSUALES DEL CONDENADO O EN SU DEFECTO, DOCE SALARIOS MÍNIMOS, SIN PERJUICIO DE SU DERECHO A SEGUIR LA VÍA PROCESAL CORRESPONDIENTE PARA OBTENER LA REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO. SUSPÉNDASE EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD DEL CONDENADO RESPECTO DE SU MENOR HIJA V.V. (Articulo 79 de la Ley 19580)-. DISPÓNGANSE LA INHABILITACIÓN DEL SR. A.A. DURANTE EL PLAZO DE DIEZ AÑOS PARA CUMPLIR ACTIVIDADES PÚBLICAS O PRIVADAS EN LA SALUD, EDUCACIÓN Y/O CUALQUIER OTRA ACTIVIDAD QUE IMPLIQUEN TRATO DIRECTO CON MENORES DE EDAD, ADOLESCENTES, O PERSONAS EN RELACION DE DEPENDENCIA (ARTÍCULO 79 DE LA Ley 19580) (...) ” (fs. 45/52). II) Por Sentencia Definitiva de Segunda Instancia No. 94/2021, de fecha 21 de octubre de 2021, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3º Turno (Ministros Dres. José María Gómez Ferreyra (red.), Pedro Salazar Delgado y Julio Olivera Negrín), se falló: “ Revócase la sentencia Nº 26 de 10 de febrero de 2021 y en su mérito se absuelve a A.A. de los delitos imputados en el grado anterior, declarándose definitiva su libertad y el cese de las medidas cautelares. Oportunamente devuélvase al juzgado de origen ” (fs. 90/95 vto.). III) La Fiscalía Letrada Departamental de Mercedes de 1º Turno interpuso el recurso de casación en estudio contra la sentencia absolutoria de segunda instancia y, en necesaria síntesis, sostuvo que: a) La Fiscalía probó que el imputado, aprovechándose de una relación asimétrica, en un contexto de abuso de poder, le introducía el pene en la boca a su hija y le exigía que le practicara sexo oral. Además, lo practicaba manifestándole a la niña que era un juego que debía mantenerse en secreto entre ambos. Indicó que la niña le narró al personal de salud con el que estuvo en contacto durante su período de internación, que el padre le tocaba las distintas partes y la cola, y que, el relato efectuado al personal de salud de CAMS, lo constatado por la Maestra de 5 años y lo evaluado por la Médica Pediatra tratante, respecto a los hechos y las circunstancias que lo rodearon, reúnen las condiciones necesarias para considerarlo sincero y veraz. Agregó que la denunciante y testigo Daniela Valeria SOSA ANDINO, presentó denuncia ante la UVDG, en la cual expresó que trabajaba en el domicilio del imputado, de 78 años de edad, advirtiendo el maltrato dispensado por éste a su menor hija de 6 años de edad y las conductas sexualmente inapropiadas de la niña en relación a su maduración. b) Afirmó que la niña V.V. manifestó al personal de la salud y a los técnicos que intervinieron en la activación del protocolo ASI, la situación vivida y lo hizo en forma espontánea, creíble y veraz. No se percibieron ideas o conceptos preconcebidos o prefabricados. c) Señaló que no se puede atribuir animosidad o predisposición en contra del imputado, ya que lo expresado por la niña puede resultar útil para desvirtuar la presunción de inocencia que, en principio, favorece al encausado. La clandestinidad en que se producen normalmente los hechos a estudio impide disponer de otras pruebas directas y es necesario verificar la ausencia de incredibilidad subjetiva y la verosimilitud. En este sentido, indicó que la prueba de cargo ofrecida por el Ministerio Público ha alcanzado un estándar de certeza razonable que permite destruir el estado de inocencia. Señaló que no todas las víctimas se encuentran en condiciones para afrontar y soportar un proceso judicial. Arguyó que, debido a estas especiales circunstancias y al alto grado de vulnerabilidad de la víctima de autos (tenía 6 años de edad) fue que al inicio de la investigación no se ofreció su declaración en juicio, ni su sometimiento a una pericia psicológica del ITF. Todo ello, bajo el entendimiento de que las restantes pruebas ofrecidas por la Fiscalía resultan contundentes y refuerzan la veracidad del relato de la víctima. d) Expresó que ninguno de los testigos tenía enemistad con el imputado, que sus declaraciones son concordantes y convergen en el mismo sentido. En todas las oportunidades, la niña V.V. realizó un develamiento accidental, y las principales razones para que el mismo se desarrollara fueron la presencia de conductas sexualizadas y verbalizaciones inadecuadas. En este sentido, apuntó que la niña le narró a su Maestra preescolar, Sra. M.M., que jugaba a la “ mancha pijama ” con su padre y que el juego consistía en que “ ella tenía que acostarse sin ropa y el papá arriba” y que también jugaba a la “viborita ” y consistía en que “ el papá le pasaba la viborita por su cuerpo (...) le llamaba viborita a la parte íntima del padre ”. Agregó que la psicóloga, Lic. Sofía BALARINI, precisó que, al interrogar a la niña sobre si la cama del sanatorio era cómoda, V.V. respondió que “ no era tan cómoda como la de la casa y que en esa cama ella jugaba con el papá y el papá le daba besos (...) que su papá le pasaba el pitón por la cola (...) jugábamos a la pitón” . Por su parte, a la enfermera Gimena MANEIRO, la niña la invitó a jugar a “los gatitos” y le dijo que: “ los gatitos se lamían, se bañaban y todo eso, en una me toca a mí la parte íntima (...) me dijo que los varones tenían pitón (...) yo le dije que no sabía que era la pitón y ella empezó a describir (...) me dijo que la pitón era grande que tenía un agujerito arriba que por ahí salía el agüita que también se podía chupar, que las nenas no podían tomar el agüita porque les hacía mal (...) me dijo que ella se desnudaba con su papá para jugar a la pitón y el gatito y que cuando iba a salir el líquido su papá le avisaba (...) V.V. hacía dibujos (...) hacía gatitos y siempre tenían pene... ”. La Fiscalía aportó como prueba los informes de los técnicos que participaron en el abordaje del protocolo de abuso sexual infantil. Dichos informes fueron incorporados mediante los testimonios de dichos profesionales. Reprochó que la Sala no valoró que el relato de V.V. fue recogido por técnicos y profesionales en un ámbito en el cual el protocolo de abuso sexual había sido activado. El relato no fue recogido por un vecino, un familiar o un compañerito de la menor, sino que fue recabado por un técnico en la materia, que no tenía interés alguno ni relación con el imputado o la víctima. e) Manifestó que el relato de V.V. es espontáneo, brindó detalles contextuales del abuso sufrido y las conductas a las que fue expuesta mediante “juegos” con su padre. Concluye que la narración es conteste, incluso, en sus manifestaciones hacia una de sus maestras y exponen, con claridad, una conducta sexualizada de la niña, atípica a su corta edad, que tampoco fue valorada como indicador del abuso sexual. Recordó que la evaluación de la credibilidad del relato de las víctimas y testigos en juicio es algo que, por excelencia, corresponde de manera exclusiva al trabajo de los jueces llamados a fallar, indicando que una de las funciones centrales de un juez es valorar la credibilidad de los relatos a partir de la información obtenida en juicio y percibida directamente. f) Cuestionó que la pericia psicológica a la víctima –reclamada por la Sala-, no es una prueba obligatoria, ni taxativa, así como tampoco lo es la pericia psicológica al imputado. No siempre se puede someter a una víctima de abuso sexual a la realización de una pericia, máxime si la víctima se trata de una niña pequeña. g) Expresó como conclusión que el Sr. A.A. realizó actos de naturaleza sexual, siendo una menor sexualizada, como lo recalcó la Pediatra, Dra. MÉNDEZ, con lenguaje impropio para su edad y la realización de tocamientos impúdicos que tampoco se corresponden con el accionar de una niña –en ese momento- de 5 años de edad. En definitiva, solicitó que se case la sentencia impugnada y, en su mérito, se mantenga firme la sentencia de primera instancia. IV) Conferido traslado del recurso de casación (fs. 118), surge que éste no fue evacuado por la Defensa del imputado y, por providencia Nº 841/2021 de fecha 21 de diciembre de 2021, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3º Turno, ordenó elevar los autos para ante la Suprema Corte de Justicia. V) El expediente fue recibido por la Corporación el 2 de febrero de 2022 (fs. 123). VI) Oído el Sr. Fiscal de Corte (Dictamen Nº 000050/2022 glosado a fs. 127/133 vto.), aconsejó el rechazo del recurso de casación interpuesto. Culminado el estudio, se acordó dictar la presente sentencia. CONSIDERANDO : I) La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus miembros naturales, acogerá el recurso de casación interpuesto y, en su mérito, anulará la sentencia impugnada, condenando al Sr. A.A. en idénticos términos a los que fueran dispuestos en primera instancia. II) Previo a ingresar en el análisis de los agravios introducidos, corresponde resaltar que, en el presente juicio, se asiste a una situación harto compleja y a una teoría del caso sustentada por el Ministerio Público sumamente dificultosa, atento a la gravedad de los hechos relatados y sus características, por lo que conviene al interés de una mejor intelección de la sentencia que se dicta, repasar, sucintamente, cuáles fueron las posiciones adoptadas por los magistrados tanto en primera como en segunda instancia. Argumentación brindada por la a quo . La Dra. MENCHACA, en su fundada sentencia, consideró que el relato de la menor cabe calificarlo como espontáneo, verosímil, reiterado en, al menos, dos oportunidades, en lenguaje que no es propio ni normal en una niña de su edad y ello constituye un indicador específico de la existencia de abuso sexual. Si bien reconoce que no se realizó en autos pericia por parte de los técnicos del ITF, ni se recibió la declaración de la menor en forma anticipada en la modalidad de Cámara Gesell, sí se activó el protocolo ASI, procediéndose a la internación de la menor. De los informes y prueba testimonial incorporada a la causa, estimó que surge en forma suficiente y convincente la existencia de actos de índole sexual realizados por el encausado respecto de su menor hija. Entendió que la conducta de la menor no puede justificarse en una reprobable o errónea educación sexual brindada a la misma por parte de su progenitor, extremo alegado por la Defensa, desde que, como lo destacó la Lic. BALARINI, la víctima realizó un relato espontáneo de lo sucedido, usando expresiones que no son comunes en menores de dicha edad. A partir de las expresiones de la menor, concluyó que existían tocamientos y exhibición de zonas genitales, incluso la realización de sexo oral por parte de la menor a su padre, afirmación basada respecto de la “agüita” que salía de lo que ella llama pitón, refiriéndose el miembro masculino de su padre. Señaló que surge de la prueba documental y testimonial incorporada que se trata de un relato espontáneo, no provocado ni inducido por terceros. Los términos utilizados por V.V., o sus anormales conductas de realizar tocamientos de zonas genitales en forma reiterada, no responden ni son consecuencia de la educación sexual que le pudo ser brindada. Concluyó que se trata de hechos que la niña vivió como resultado de la actitud promiscua y delictual adoptada por el padre respecto de su hija, en un ámbito privado, sin testigos, en una posición dominante. Argumentación brindada por el ad quem . En segunda instancia, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3º Turno, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolvió a A.A. de los delitos imputados, declarándose definitiva su libertad y cese de las medidas cautelares (fs. 90/95 vto.). Precisó que en autos no se perició a V.V., sino que lo que se incorporó a juicio son las actuaciones de las intervenciones asistenciales de diferentes profesionales, realizadas mientras la niña estuvo internada en CAMS y los testimonios son de oídas, porque las profesionales relataron lo que la niña dijo. Valoró que la prueba documental incorporada no es más que lo afirmado por las enfermeras POVEDA y MANEIRO en cuanto a lo que V.V. les habría dicho. Señaló que la Psicóloga BALARINI fue muy precavida al señalar que su informe no era una pericia, dejando en claro que no aplicó ninguna técnica en la entrevista. En consecuencia, entendió corresponde relativizar sus conclusiones cuando es de exigirse un examen practicado en un ámbito especialmente diseñado para este tipo de actividad. La carencia de la pericia, estimó la Sala, trae aparejada la orfandad de datos relativos a la historia y dinámica familiares, historia social y evolutiva de la niña, posibilidad y tipo de acceso que pueda tener V.V. a información de índole sexual. Máxime cuando la denunciante SOSA hizo referencia a que la menor tenía acceso a páginas pornográficas en internet; términos que usan en la familia y que usa la niña para nombrar a las partes del cuerpo, características del discurso y lenguaje utilizado para expresarlo, información contextual de la conducta y cuanto otro indicador que no llegó a la causa. Remarcó que V.V. no fue periciada por Médico Forense y que la prueba que surge del relato de la víctima debe ser complementada por otra indiciaria o indirecta, y en caso de que ésta no fuera lo suficientemente contundente para sostener el relato del niño presuntamente abusado, la hipótesis acusatoria no puede prosperar. En suma, en tanto se carece de tal testimonio, entendió que ni siquiera se asiste a la hipótesis de testigo único directo. Apuntó que el fin de un abordaje específico del relato, que tenga en cuenta la particularidad del abuso sexual infantil, conlleva una armonización de los derechos de la víctima y del imputado, sin que deba priorizarse los derechos de una parte en perjuicio de los derechos de la otra y, en consecuencia, absolvió al imputado. III) Repasados los agravios de la recurrente y la fundamentación de las sentencias dictadas tanto en primera como en segunda instancia, corresponde adentrarse en el análisis de mérito. La cuestión a dirimir en la presente etapa procesal refiere, específicamente, a la responsabilidad del imputado; esto es, si Fiscalía como titular de la acción penal y conforme con los medios de prueba diligenciados, alcanzó el estándar probatorio requerido para derribar el principio de presunción de inocencia que recae a favor del Sr. A.A. y, en su mérito, si corresponde condenarlo como autor penalmente responsable de reiterados delitos de abuso sexual especialmente agravados en régimen de reiteración real de reiterados delitos de abuso sexual. Como destaca Cafferata Nores, el principio de presunción de inocencia refleja, en sí mismo, la matriz o el modelo de proceso penal de que se trate y se proyecta automáticamente sobre la dinámica de la prueba: mientras en el modelo inquisitivo, para poder castigar la apariencia de culpabilidad, se elabora la ficción de presumirla hasta tanto no se pruebe lo contrario, en el modelo acusatorio de proceso, el cual sólo tolera penar la culpabilidad acreditada en el juicio, se parte de la base de la inocencia y expresamente se la presume hasta tanto el Estado pruebe lo contrario (CAFFERATA NORES, José. “Cuestiones actuales sobre el Proceso Penal”. Buenos Aires: Editores del Puerto, año 2000, pág. 6). “En sede penal, el estándar de prueba que se exige es que se pruebe el hecho delictivo más allá de toda duda razonable. No está muy claro, sin embargo, cuando se está en presencia de una ‘duda razonable’ o cuando ésta no existe. A qué tampoco vale un cálculo estadístico. Se trata, más bien, de un criterio indeterminado ‘que expresa un principio general que debe ser caracterizado en cada caso en particular’. Sin embargo, ‘sigue siendo verdadero que la adopción del criterio de la prueba más allá de toda duda razonable corresponde a una exigencia política y moral fundamental, por la cual una sentencia de condena, debería ser emitida únicamente cuando exista una certeza práctica de la culpabilidad del imputado, aun cuando esta exigencia no pueda traducirse en determinaciones analíticas del grado de prueba que corresponde, en cada caso, a este nivel de certeza’” (TARUFFO, Michele. Conocimiento científico y estándares de prueba judicial. Boletín Mejicano de Derecho Comparado. Año 2005, pág. 52). En un sistema acusatorio como el que rige en nuestro ordenamiento jurídico, el juez está obligado a seguir las hipótesis elaboradas por las partes sobre los hechos que generan el proceso y a respetar las pruebas presentadas por ellas. En materia de carga de la prueba, el onus probandi de la inocencia no corresponde al encausado, sino que la prueba de culpabilidad recae sobre el acusador. El cúmulo probatorio allegado a la causa debe poseer la suficiente aptitud para lograr el pleno convencimiento por parte del decisor de la existencia del hecho y de la intervención del imputado en él. Ahora bien, la Fiscalía tiene la carga de destruir el estándar de la duda razonable, para ello es necesario que la hipótesis presentada, además de ser confirmada, no sea refutada por las pruebas disponibles, es decir que estas no se hallen en contradicción con aquella. Cabe señalar que una cosa es la carga de la prueba y, otra, bien distinta, el principio in dubio pro reo , que, como afirma NIEVA FENOLL, no es en absoluto una regla de carga de la prueba. Simplemente se trata de un principio que obliga a absolver cuando no existe en el proceso una suficiente prueba de cargo, con independencia de las omisiones en que hayan podido incurrir cada una de las partes. Corresponde al acusador la búsqueda de la prueba incriminatoria, sin que ello impida al reo aportar todo aquello que crea conveniente en su defensa (NIEVA FENOLL, Jordi: “La duda en el proceso penal”, Marcial Pons, Madrid, 2013, pág. 42). Siguiendo los parámetros conceptuales expuestos, la Suprema Corte de Justicia entiende que, en el caso concreto, sí se obtuvo plena prueba, conforme disponen los arts. 142 y 143 del C.P.P. En efecto, no se configura el supuesto de falta o ausencia de certeza que pueda beneficiar al imputado, ya que del cúmulo probatorio resultó acreditada la responsabilidad del Sr. A.A. conforme con los medios de prueba que a continuación se analizarán. IV) En el presente juicio han declarado diversos testigos de referencia que, en disímiles contextos, interactuaron con V.V.. En el centro asistencial, las profesionales actuantes, al activarse el protocolo ASI, estuvieron en contacto con la niña y advirtieron que se encontraba “sexualizada”, hacía referencia a “juegos” que realizaba con su padre y utilizaba léxico sobre los genitales, no acorde con su maduración cognitiva. No se trata de testigos de referencia, sin conocimientos técnicos en la materia; muy por el contrario, se trata de una profesional psicóloga y la pediatra que se entrevistan con la menor, quienes advirtieron una serie de indicadores sintomáticos de los episodios de abuso sexual. La Lic. BALARINI –que cumple funciones en CAMS-, indicó que al entrevistarse con la niña V.V.: “... nos relata, empezó a hablar de la cama, que esa cama no era tan cómoda como la de la casa, y que en esa cama ella jugaba con el papá y el papá le daba besos y utilizó la palabra pitón para referirse al miembro del papá... lo que nombraba era que su papá le pasaba el pitón por la cola... así nombraba esa fueron sus palabras textuales... ” (Pista Nº 5). Debe verse que tanto la Lic. BALARINI como la Asistente Social, Sofía LISORIO, del Departamento de Salud Mental, dejaron constancia en nota de fecha 13 de diciembre de 2019 que al valorar a la niña, en un momento comenzaron a hablar con ella si estaba cómoda y si la cama era cómoda, a lo que la niña les respondió: “ yo tengo mi cama pero me encanta dormir en la cama de mi papá porque me hace mimos y me da besos ”, indagamos sobre esos mismos y dice: “ me toca toda y me toca la cola ” “ jugamos a la pitón ” y le preguntamos cómo era ese juego “ me pone el pitón en la cola ” (fs. 15). Y, al ser interrogada sobre las características del relato de V.V., la profesional actuante aseveró en juicio que: “... fue totalmente espontáneo, porque en ningún momento nadie... fue lo que la niña relató... ningún niño inventa eso... cuando el niño expresa algo es porque de alguna manera lo vivió si no se puede representar algo que nunca pasó... utilizó una palabra que no es común ‘el pitón’”. A ello, debe añadirse que las enfermeras que debieron interactuar con la menor, durante su internación en el nosocomio, señalaron, en forma conteste, que V.V. a través del juego narró una serie de prácticas sexuales realizadas con su padre, incluso, expusieron las trabajadoras que la menor, a una de ellas, le tocó los genitales. Así, la testigo Gimena MANEIRO señaló: “ En realidad un día nos invitó a jugar a los gatitos y nosotros le dijimos que no sabíamos jugar a los gatitos, que no sabíamos jugar a ese juego... jugaba y se te acercaba y te decía ‘miau’ y se frotaba el cuerpo contra el tuyo, entonces comenzamos a jugar a los gatitos y en eso ella... en una yo me cansé y me siento... y en una me toca mi parte íntima y yo le pregunté qué había hecho y ella me dijo ‘te toqué la pepa’ y yo le dije que eso no se hacía, qué cómo ella sabía que se llamaba así... me dijo que la pitón era grande que tenía un agujerito arriba que por ahí salía un agüita, que también se podía chupar que las nenas no podían tomar el agüita porque hacía mal, que tampoco le podía quedar en la panza, después me dijo que ella se desnudaba con su papá para jugar a la pitón y que cuando iba a salir el líquido, el papá le avisaba para que sacara la pitón... fue un relato fluido de ella... yo quería terminar e irme y mi compañera decía que la dejara que hablara que se expresara... hacía dibujos de gatitos... todos los gatitos tenían pene... ” (Pista Nº 2, minuto 05:45 a 11:36). En igual sentido, la testigo María Esther POVEDA –enfermera en el sector materno-infantil de CAMS- en una ocasión, cumpliendo funciones en su turno durante la visita a V.V., precisó que: “... ella siempre tendía al contacto físico, entonces ella mi compañera le dijo a qué queres jugar V.V., no sé, un gatito yo soy un gatito, y qué hacen los gatitos le dijo mi compañera... los gatitos hacen así que te lamen... que el papá que era un gatito que ella lamía... hizo referencia, la tocó a mi compañera en dos oportunidades en la zona genital, ella le dijo eso no se hace V.V., ella dijo sí sí se hace, porque las nenas tienen pepa y los varones tienen pitón... la pitón largaba un agüita…ella siguió jugando, jugando... ella nos tocaba mucho... ” (Pista 7, minuto 04). Las declaraciones de las enfermeras se ajustan a lo asentado en la planilla de asistencia en la historia clínica de V.V.. En esa oportunidad, las enfermeras POVEDA y MANEIRO dejaron constancia que durante la visita de enfermería hora 15 (16/12/2019), se encontraron con la niña en su habitación simulando ser una gatita, que les invitó a jugar, a lo cual accedieron, les enseñó cómo se comportan los gatos, que lamen sus patas y se la pasan por la cabeza, todo el tiempo buscó el contacto físico con enfermería. Durante el juego le tocó la “pepa” a la enfermera en dos oportunidades, a lo cual se le preguntó qué es eso y la niña contestó la “pepa”, dijo que todas las mujeres tienen “pepa” y los hombres “pitón”. “ Mi papá tiene un pitón que tira agua, las nenas no pueden tomar esa agüita porque se enferman. Con mi papá jugamos desnudos y el mete la pitón en mi pepa... y mi papá me avisa antes de salga el agüita porque hace mal. Te enfermas... ” (fs. 21 y 22). Por su parte, la testigo Daniela SOSA ANDINO, quien realizaba tareas de servicio doméstico en la casa del imputado y su hija, indicó que: “... a veces era muy cariñosa y a veces muy agresiva... por parte del padre hacia ella... yo quiero aclarar que tengo dos hijos, uno tiene la edad de ella... y ella tenía actitudes por ejemplo a nombrar el miembro masculino como pitón... cosas que a mí me llamaron la atención desde un principio... después tenía la costumbre de andar desnuda por la casa y de orinarse encima...” . En alguna ocasión, la trabajadora intentó preguntarle qué quería decir cuando se refería a la “ pitón ” y señaló que la niña “ me esquivaba, me cambiaba de tema ” y que tenía la costumbre de “ tocarme a mí y también de manosear a mi hijo... me empezaba a tocar los pechos... yo le agarraba las manos y le decía V.V. eso no se hace... Yo hice la denuncia por maltrato psicológico y físico... el trato que tenía hacía ella estaba siendo demasiado agresivo y además, quiera o no estaba haciendo acoso conmigo... una vez logré ver la computadora donde ella andaba y había muchas varias páginas pornográficas... como ella entraba mucho a internet... pensamos con mi esposo capaz al abrir tanto juego y como saltan esas propagandas... ella había ingresado sin querer... después empecé a mirar... y era en el horario que yo no estaba...” . Asimismo, la trabajadora señaló que, en alguna oportunidad, vio que la niña se refregaba a su padre “ eso es lo que veía yo ” y que el padre no hacía nada “ una actitud normal para él ” (Pista Nº 4). Por su parte, la testigo, Dra. MÉNDEZ (pediatra y neonatóloga), quien usualmente veía a la niña para control, expresó: “ Encontré el cambio de ella cuando ingresó en CAMS... yo lo que constaté desde el punto de vista de su actitud... era una niña que estaba como sexualizada no sé cómo explicarle... porque uno se acercaba a ella y ella quería tocarla... ella decía vení, vení, vamos a jugar a los gatitos... ”, (Pista Nº 6, minuto 03:18 a 03:48). A juicio de la totalidad de los miembros de este Cuerpo, el acervo probatorio reunido en juicio sirve de base suficiente para justificar la condena penal del Sr. A.A., pese a que no se haya recibido, como prueba anticipada, la declaración de la víctima. El error de la Sala deriva de que el hecho de que la menor no haya declarado en el proceso penal a través de la Cámara Gesell, no habilita, sin más, a dejar de lado la prueba documental y testimonial incorporada al proceso. Pareciera que el Tribunal considera como regla que, en los delitos sexuales, la prueba de cargo debe estar conformada con la declaración de la víctima como elemento central. Sin embargo, ello no siempre debe ser así y existen circunstancias atendibles, como la especial vulnerabilidad o estado emocional de la víctima, que impiden que ésta narre sus vivencias en el proceso. Ello, como puede verse, fue puesto de manifiesto por la Fiscalía, aseverando que la niña no se encontraba en condiciones emocionales de afrontar el juicio. En otras palabras, el hecho de que la menor no haya declarado en el proceso penal bajo la modalidad de prueba anticipada, a través de la Cámara Gesell, no implica en lo más mínimo que no se pueda llegar a una sentencia condenatoria. En efecto, no existe norma que disponga que la declaración de la víctima de un delito sexual es preceptiva o excluyente a los efectos de condenar. En este punto, agrega el Dr. Sosa que, en Sentencia No. 27/2021 de este Colegiado, expresó: “ Por su parte, y como fundamentos coadyuvantes, en cuanto a la preceptividad de la declaración de la víctima de un delito sexual para condenar, el Sr. Ministro Dr. Tabaré Sosa señala que en puridad no existe norma que establezca que sea preceptiva o excluyente la declaración de la víctima de un delito sexual a los efectos de condenar a un sujeto. En el punto, cabe señalar que el NCPP al igual que el CPP (1980) consagró el principio de libertad del medio probatorio. En el anterior régimen dicho principio quedó plasmado en el artículo 173. A modo de ejemplo, consúltese: BERMUDEZ, V. ‘los medios de prueba’ en: ‘Curso sobre el Código del proceso penal. Ley 15032’. Editorial Fundación de Cultura Universitaria, pág. 313); LANDONI, A. ‘El Proceso en el nuevo Código del Proceso Penal’ en: ‘Curso sobre el Código del proceso penal. Ley 15032’. Editorial Fundación de Cultura Universitaria, pág.250; GARDERES, S. y VALENTIN, G. ‘Código Del Proceso Penal’, Ed. La Ley Uruguay, Montevideo, 2012, pág. 444). Por su parte, bajo las normas del NCPP el artículo 144 estableció que podrán probarse los hechos y circunstancias de interés para el caso, por cualquier medio de prueba, salvo claro está que se encuentre expresamente prohibido por la Constitución o la ley. Tal como sintetiza el profesor emérito de la Universidad de Turín: ‘El fin de establecer en el proceso la verdad efectiva y sustancial justifica plenamente el principio de la libertad de elección y de empleo de los diversos medios de prueba. Estos medios no tienen un valor preestablecido, como que se funden conjuntamente en la conciencia del juez y determinan su convencimiento. Tampoco tienen una destinación prestablecida. En principio no se requiere, para la comprobación de determinado hecho, un medio especial de prueba, según las posibilidades y oportunidades del caso concreto’ (Cfme. FLORIAN, E. ‘De las pruebas penales’ T. I, Ed. Temis, 1998, pág. 238). En tal sentido, en forma reciente, entendió el Dr. Sosa Aguirre: ‘sobre el punto que en materia probatoria, al amparo del C.P.P., rige el principio de libertad del medio. En efecto, el artículo 144 establece que ‘Podrán probarse los hechos y circunstancias de interés para el caso, por cualquier medio de prueba’, con la única salvedad de no encontrarse expresamente prohibido por la ley o la Constitución. En palabras de Klett: ‘Se trata de una de las múltiples aplicaciones del principio, libertad o derecho a la prueba. La norma establece la facultad de probar los hechos objeto de prueba con todos los medios de prueba, ya sea con los previstos y regulados por el NCPP o por otras normas que establezcan algún criterio particular’ (Cfme. Klett, Selva, ‘Reglas generales de la prueba’, en Abal Oliú, Alejandro (coordinador), Curso sobre el nuevo Código del Proceso Penal, Volumen 1, FCU, Montevideo, 2018, págs. 526/527)’ (Cfme. Sentencia SCJ: 191/2020). CAFFERATA NORES, sobre la libertad probatoria con relación a los medios de prueba sostenía: ‘1) no se exige la utilización de un medio determinado para probar un objeto especifico, y si bien se debe recurrir al que ofrezca mayores garantías de eficacia, el no hacerlo carece de sanción alguna y no impide el descubrimiento de la verdad por otros medios (todos son admisibles al efecto). 2) Que es posible hacer prueba no sólo con los medios expresamente regulados en la ley, sino con cualquier otro no reglamentado, siempre que sea adecuado para descubrir la verdad’ (Cfme. CAFFERATA NORES, J. ‘La Prueba en el Proceso Penal’, Ed. Depalma, Bs. As. 1986, pág. 26). Bajo tales parámetros no puede concluirse –como pretende la Defensa- que si la víctima de un delito sexual no prestó su declaración en la forma prevista por el artículo 164 del NCPP no exista prueba que acredite el ilícito. Pues, como se mencionó, los hechos que cimientan la acusación podrán probarse en juicio a través de cualquier medio probatorio. En otras palabras, si bien el artículo 213 literal d) previó como hipótesis de prueba anticipada los casos en que corresponda la declaración en juicio de víctimas de delitos sexuales menores de edad, personas con discapacidad física, mental o sensorial, la cual deberá realizarse conforme el procedimiento previsto en el artículo 164 del NCPP (mediante funcionario especializado, sin la presencia de las partes y con la utilización de Cámara Gesell), en ningún momento se señaló que era preceptiva la declaración de la víctima bajo dicha modalidad para poder acreditar el ilícito que se tipifica. Por el contrario, las mencionadas normas se limitan a regular cómo debe declarar la víctima cuando cualquiera de las partes en juicio solicita su declaración como medio de prueba. Las conclusiones que pretende deducir la Defensa no surgen de la normativa vigente. Serán riesgos que asuma la Fiscalía al optar por uno u otro medio a la hora de probar los hechos que sustentan el reclamo. Harina de otro costal será analizar, tal como se hará en el próximo agravio, si con la prueba obrante en la causa (careciendo de las declaraciones de las víctimas), se probó la teoría del caso sustentada por Fiscalía y, en consecuencia, determinar si se derribó o no el umbral de inocencia”. Como ha señalado el Tribunal Supremo Español, en sentencia de fecha 10 de febrero de 2009: “... el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria , para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical” (Citada por NIEVA FENOLL, Jordi: “La valoración de la prueba”, Marcial Pons, Madrid, 2010, págs. 279/280, nota al pie Nº 176). Ciertamente, la entrevista psicológica –en el marco de la prueba pericial- y la declaración ante el funcionario especializado, son pruebas sucedáneas que sirven para el análisis de credibilidad del testimonio. Ahora bien, lo cierto y concreto es que el análisis del peso probatorio de cada elemento de prueba es resorte exclusivo de los jueces, tarea de valoración que no puede descargarse, desembarazarse o delegarse por parte de aquéllos. Si el testigo directo –víctima- no declara en el proceso, ¿la consecuencia ha de ser la absolución del imputado? La respuesta dependerá de las especiales circunstancias del caso y de una serie de criterios que ha utilizado la teoría general, para la valoración de los testimonios y sí, al final del día, la prueba reunida no supera el umbral del estándar probatorio aplicable. En este sentido, NIEVA FENOLL, señala que se ha discutido en la dogmática si es posible fundar una convicción judicial de condena en un proceso penal contando simplemente con testigos de referencia. Es decir, la situación es que no existen más evidencias de la comisión del delito que el testimonio de alguien que dice que le contaron los hechos. La única oportunidad que existe de que se pueda fundar una condena en dicho testimonio, es que no exista un solo testigo, sino varios, y que entre sí provengan de orígenes distintos. Siendo así, en caso de que una vez realizada la comprobación de la credibilidad de las declaraciones parezca posible que no estén mintiendo, el hecho de que diversas fuentes de diversas procedencias coincidan en una misma historia, puede constituir un elemento corroborador. Es decir, es posible que un testimonio corrobore al otro testimonio. Siendo además la historia, en su conjunto, verosímil, con lo cual el tribunal podría llegar a condenar respetando plenamente la presunción de inocencia. El autor refiere a una serie de parámetros o circunstancias que deben requerirse para fundar la condena penal, a saber: (i) Pluralidad de testigos de referencia; (ii) Coherencia de la declaración de cada testigo de referencia; (iii) Coincidencia en lo afirmado por los diversos testigos; (iv) Contextualización de las circunstancias en las que el testigo de referencia tuvo acceso al relato; (v) Verosimilitud del relato; (vi) Como correlato de lo anterior, existencia de motivos que expliquen razonablemente el silencio o ausencia del testigo directo; (vii) Origen diverso de los testigos de referencia (Cf. NIEVA FENOLL, Jordi: “La valoración de la prueba”, Marcial Pons, Madrid, 2010, págs. 281/282). Veamos. En la presente causa, han declarado diversos testigos de referencia, esto es, personas que no han percibido directamente los hechos –no han presenciado las situaciones de abuso- pero que, en diversas instancias, estuvieron en contacto con la niña, quien les contó lo sucedido. En la declaración de cada testigo de referencia (trabajadora de servicio doméstico, psicóloga, pediatra, enfermeras y maestra) no se aprecian contradicciones en sus declaraciones. En efecto, en sus respectivos ámbitos de labor, en diversas circuntancias, ante estos adultos, la niña V.V. realizó manifestaciones con clara connotación sexual, dando detalles contextuales de esas vivencias con la participación del imputado. Además, no puede negarse que ante las profesionales intervinientes y las trabajadoras de la salud que estuvieron en contacto con V.V., la niña refirió en concreto a juegos de “gatitos”, sumado a descripciones sobre el aparato reproductor masculino al que llamaba “pitón”, con detalles que escapan a la realidad y maduración cognitiva de una niña de 5 años de edad. Las testigos coinciden en los juegos y en las connotaciones sexuales, en que la niña se presentaba “sexualizada”, y realizaba tocamientos en la zona genital del adulto (incluso la testigo SOSA hizo hincapié que en alguna ocasión la niña manoseó a su hijo). Por igual, los testigos aportan otros datos relevantes contextuales, el hecho de “refregarse en la almohada” o en el propio padre (ver, en tal sentido, lo declarado por SOSA) y que se repiten en distintos diálogos de la menor con los adultos (hablar del “pitón”). Tampoco puede soslayarse que los testigos tienen diferente origen; por un lado, la psicóloga de CAMS, se entrevistó con la niña conjuntamente con la asistente social, en diversa oportunidad que la pediatra tratante. A su vez, la pediatra tratante (quien controlaba ordinariamente a la niña) dio cuenta de los cambios actitudinales de la niña en ocasión de asistirla durante su internación. Por igual, dos enfermeras que desempeñaban funciones en el sector materno-infantil, en otra oportunidad, tomaron contacto con V.V. y fueron espectadoras privilegiadas del relato espontáneo de la menor. De igual forma, la maestra M.M., recordó que V.V. era una niña: “... muy retraída, le costaba relacionarse e incluso en la hora del recreo decía que no podía juntarse con los varones porque el papá la miraba por cámaras... recuerdo en este momento juegos, con nombres distorsionados ‘mancha pijama’ a la ‘viborita’ y cosas así... la niña relataba el juego... había oportunidades que iba con olor a pichí... ” (Pista Nº 2, minuto 01:16 a 02:44). Y, más adelante, indicó: “... la ‘mancha pijama’ ella tenía que acostarse sin ropa y el papá arriba... ella contaba cuando quería... no puedo contar decía ella... la ‘viborita’ ella decía que el papá le pasaba la viborita por su cuerpo... la llamaba la ‘viborita’ a la parte íntima del padre... ” (Pista 2, minuto 05:25 a 07:40). Todo ello da la pauta clara de que el origen de los testigos de referencia es variado; la niña, en diferentes ámbitos, brindó el relato aportando detalles contextuales sobre “juegos” (léase prácticas sexuales) a los que era sometida por su padre. Ese relato espontáneo, creíble y sincero se conoce en forma mediata a través de los testigos de referencia, alguno de ellos, técnicos en la materia (como lo es la Lic. BALARINI), quien consideró creíble el testimonio de la menor. Pese a ello, la Sala, en postura que la Corte no comparte, afirmó que no existe prueba suficiente y útil para derribar la presunción de inocencia. El hecho de que no se haya recabado directamente, por la vía de prueba anticipada, el testimonio de la víctima, no significa que no pueda acudirse a otros elementos de prueba referenciales que suplan esa carencia. Máxime, ante la pluralidad de testimonios, ricos en detalles sugerentes sobre las prácticas desarrolladas por el imputado con su hija; cuyas derivaciones, por otra parte, llamaron la atención de su maestra en el año 2018, por las connotaciones sexuales explícitas de lo narrado por la menor. Esta hipótesis resulta suficientemente probada, en razón de la obtención de una pluralidad de confirmaciones. La hipótesis acusatoria, para que pueda prevalecer, habrá de resistir las contrapruebas que se le opongan (Cf. ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto: “Justicia penal, derechos y garantías”, Palestra-Temis, Lima-Bogotá, 2007, pág. 179). En el supuesto en examen, las proposiciones fácticas que sustentan la acusación han sido corroboradas a través de los distintos testigos de referencia que declararon en la causa. El órgano de alzada justificó la absolución en el hecho de que no se realizó la pericia por parte de los técnicos del ITF, ni la declaración anticipada de la niña, pero ello no es determinante. En este punto se coincide con la fundada sentencia de primera instancia, en cuanto a que: “ Es cierto que no se realizó en autos pericia por parte de los técnicos del Instituto Técnico Forense, ni se recibió la declaración de la menor en forma anticipada en la modalidad de Cámara Gesell, no surgiendo de este expediente los motivos de ello, pero si se activó el protocolo ASI procediendo a la internación de la menor a fin de delimitar si la misma había sido objeto o no de abuso sexual, resultando los informes y prueba testimonial allegada a la causa respaldo suficiente y convincente para delimitar la existencia de actos de índole sexual realizados por el encausado respecto de su menor hija y con ello imponer al mismo una sentencia de condena ” (fs. 49/49 vto.). Consideración adicional merece la reflexión de la Sala en relación con la “duda razonable”. En efecto, el Tribunal entiende que existen circunstancias que instalan en el juzgador la duda de que el comportamiento de V.V. se deba al acceso a fuentes de información, como ser las páginas pornográficas que la trabajadora encontró en la computadora que utilizaba la niña para jugar y ver dibujitos. No se comparte el criterio del órgano de alzada. Este método hipotético, de valoración de otras posibilidades, parte de una hipótesis alternativa a la acusación, que no tiene base probatoria. No surge acreditado que la niña ingresara a páginas en internet con contenido pornográfico. Las expresiones de la Sra. SOSA son ciertamente conjeturales, porque la trabajadora que cumplía labores en la casa de V.V., indicó que la niña entraba a internet para jugar. De hecho, la suposición de que ella era quien ingresaba a las páginas de internet con contenido pornográfico es un salto hipotético de la trabajadora y de su esposo. De hecho, la Sra. SOSA señaló que el ingreso en esas páginas se verificaba en horario que la trabajadora no estaba. Entonces, cabe preguntarse si es razonable que una niña -de 5 años de edad en ese entonces-, aguarde a que no esté presente la trabajadora para ingresar a esas páginas. ¿La maduración cognitiva es tal, como para metódicamente ingresar a esas páginas a contra horario del horario laboral de la Sra. SOSA? La respuesta negativa se impone. A tan corta edad, los niños no tienen la maduración intelectual y el desarrollo del concepto de “pudor”, por lo que es más que factible y razonable que si ingresaba ella misma a esas páginas, en alguna ocasión, la trabajadora la hubiera visto. Con lo cual, indudablemente el ingreso a esas páginas y, en forma reiterada, se realizaba por parte de un adulto, esa es la única explicación razonable en un contexto verosímil. De modo que la duda sobre la que estructura su argumentación la Sala, para resquebrajar la sólida y suficiente prueba de cargo reunida, supone apelar a una hipótesis alternativa, sin un mínimo grado de corroboración que inviabilice la hipótesis acusatoria. Antes bien, esas hipótesis de cariz exculpatorio, resultan absurdas, lo que conduce a la declaración de culpabilidad (NIEVA FENOLL, Jordi: “La duda en el proceso penal”, Marcial Pons, Madrid, 2013, pág. 85). La duda como incertidumbre racional sobre la verdad de la hipótesis de la acusación, no solo exige abandonar la idea de que para determinar si se actualiza una duda absolutoria el juez requiere hacer una introspección para sondar la intensidad de su convicción, sino también la de asumir que la duda solo puede surgir del análisis de las pruebas disponibles. En consecuencia, la satisfacción del estándar de prueba no depende de la existencia de una creencia subjetiva del juez que esté libre de dudas, sino de la ausencia dentro del conjunto del material probatorio de elementos de prueba que justifiquen la existencia de una duda (sentencia de la Corte Suprema mexicana citada por FERRER BELTRÁN, Jordi: “Prueba sin convicción. Estándares de prueba y debido proceso”, Marcial Pons, Madrid, 2021, nota al pie Nº 111, pág. 148). En nuestro caso, tampoco resulta razonable la hipótesis alternativa -prolijamente descartada por la juez de primera instancia- manejada por la Defensa de “errónea o reprobable educación sexual” impartida a la niña V.V.. Las expresiones de la menor, como viene de señalarse, vertidas en diferentes ámbitos ante adultos, no refieren simplemente a información sobre la sexualidad, sino lisa y llanamente la realización de prácticas sexuales entre padre e hija, con detalle explícito, a través del juego, de actos de índole sexual perpetrados por el Sr. A.A.. No se trata, como pretende instalarse livianamente, del traslado de información sexual a la niña como parte de su educación. Una cosa puede ser el manejo erróneo de vocabulario, no acorde con su maduración cognitiva; otra, bien distinta, es la descripción de lo que hacía con su padre. Jugar a la “mancha pijama”, los “gatitos” o a la “viborita”, que implicaba que el Sr. A.A. se acostara encima de su hija desnuda, que la niña practicara sexo oral al adulto o que éste pasara el miembro por la cola de la menor, ¿puede entenderse razonablemente que es parte de la educación sexual de la menor? El planteo es, en absoluto, descabellado y absurdo -por decir lo menos-. Es por demás improbable que un padre procure la enseñanza inicial en la sexualidad de su hija a través de la distorsión “impúdica” de juegos. Es que semejante razonamiento cae por su propio peso al continuar formulando preguntas: ¿Es atendible que la niña fantasee e imagine esas prácticas? ¿Es razonable que el discurso vertido, en diferentes ámbitos, sea falso? ¿Es lógico y esperable que, si hubiera visto páginas pornográficas, asocie la visualización de imágenes o videos con su padre e invente esas historias? La respuesta razonable no es otra que una negativa mayúscula. La cadena de suposiciones y saltos inferenciales que deben hacerse para llegar a esta hipótesis alternativa, determina la total ausencia de credibilidad del planteo. Realizadas las precedentes consideraciones, este Cuerpo entiende que corresponde revalidar la calificación jurídica y, en consecuencia, la condena penal impuesta en primera instancia. V) Los requisitos del tipo (art. 272 BIS del Código Penal, redacción dada por art. 86 de la Ley 19.580) se verifican en el caso. La violencia se presume porque V.V. era menor de quince años al momento en el que se produjeron los hechos. Pero, además, el abuso de poder o intimidación quedó perfectamente clarificado con el relato de la víctima. El padre, aprovechándose de su lazo familiar, que V.V. se encontraba a su cargo y viviendo con él, realizó diversos actos de naturaleza sexual, como ha quedado plasmado y especificado anteriormente. En cuanto a la pena, se comparte enteramente la aplicada por la Sra. Juez de primera instancia, quien realizó una prolija, fundada y ponderada dosificación de la sanción penal, a cuyos efectos corresponde remitirse en esta etapa. En definitiva, por los fundamentos expuestos, la Suprema Corte de Justicia, debidamente integrada y por unanimidad, FALLA : AMPÁRASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO, ANÚLASE LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Y, EN SU MÉRITO, CÓNDENASE AL SR. A.A. EN IDÉNTICOS TÉRMINOS A LOS QUE FUERAN DISPUESTOS EN PRIMERA INSTANCIA. NOTIFÍQUESE AL SR. FISCAL DE CORTE. ATENTO A QUE EL ENCAUSADO SE ENCUENTRA EN LIBERTAD, REMÍTANSE LOS AUTOS AL TRIBUNAL “AD QUEM” A EFECTOS DE SU INMEDIATA DEVOLUCIÓN AL JUZGADO “A QUO”, PARA QUE ÉSTE LIBRE ORDEN DE DETENCIÓN RESPECTO DEL SR. A.A., A FIN DE PROCEDER AL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA RECAÍDA. FECHO LO ANTERIOR, COMÉTESE A LA REFERIDA SEDE DE PRIMERA INSTANCIA LAS NOTIFICACIONES A LA FISCALÍA ACTUANTE, A LA DEFENSA Y AL CODENADO, DE CONFORMIDAD CON EL ART. 116.3 DEL CÓDIGO DEL PROCESO PENAL. PUBLÍQUESE Y OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.