Sentencia Definitiva N° 794/2022

Montevideo, seis de setiembre de dos mil veintidós VISTOS : Estos autos caratulados: “AA - DIVULGACIÓN DE IMÁGENES O GRABACIÓN CON CONTENIDO ÍNTIMO - EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD ART. 92 DE LA LEY Nº 19.580”, IUE: 2-50270/2019 , venidos a conocimiento de la Suprema Corte de Justicia en mérito a la excepción de inconstitu-cionalidad promovida por la Defensa del encausado respecto del art. 92 de la Ley No. 19.580. RESULTANDO : I) Por Sentencia Definitiva de Primera Instancia No. 149/2020, de fecha 4 de setiembre de 2020, el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 31er. Turno falló: “ Condenando a AA , como autor penalmente responsable de reiterados delitos de VIOLENCIA DOMÉSTICA AGRAVDA [sic] , en régimen de reiteración real con UN DELITO DE DIVULGACIÓN DE IMÁGENES O GRABACIONES CON CONTENIDO ÍNTIMO AGRAVADO, a la pena de DOCE (12) MESES de prisión, la que deberá cumplirse en un régimen de libertad vigilada, conforme a lo establecido en los literales A, B y C del art. 7, de la ley 19.831 (su residencia en lugar determinado donde sea posible la supervisión por la OSLA, la sujeción a la orientación y vigilancia de la misma, y la presentación una vez por semana en la seccional policial de la jurisdicción de su domicilio o la que corresponda según la circular 181/2018 de la SCJ), así como la prohibición de comunicación por cualquier medio y de acercamiento a la víctima, cometiéndose y oficiándose, todo con descuento de la medida cautelar cumplida. Dispónese una reparación patrimonial para la víctima de un monto equivalente a doce salarios mínimos, conforme a lo establecido en el artículo 80 de la ley 19.580” (fs. 59-80). II) En segunda instancia, por Sentencia Definitiva No. 148/2020, de fecha 21 de diciembre de 2020, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 4to. Turno falló: “ Confirmando la sentencia apelada respecto al encausado de autos, salvo en cuanto no dispuso la colocación de tobillera electrónica que es de precepto en el caso, lo que se dispone en el grado” (fs. 162-166). III) Contra el referido pronun-ciamiento, la Defensa de particular confianza del acusado, interpuso recurso de casación y, en el mismo acto, acumuló excepción de inconstitucionalidad respecto del artículo 92 de la Ley No. 19.580 (fs. 174-212 vto.). Previo fundar la legitima-ción activa para promover la mentada defensa, expresó, en necesaria síntesis, los siguientes cuestionamientos (fs. 175-188): a) Sostiene que la atribu-ción a su defendido del delito cuya declaración de inconstitucionalidad pretende, violenta el derecho a la libertad individual y el principio de legalidad de los delitos, ambos reconocidos en la Constitución de la República (artículos 7º, 10 y 72). b) Adujo que el primer conflicto hermenéutico que ocasiona la norma impugnada al aplicador del Derecho, es saber qué es o cuándo se está ante una imagen de contenido íntimo; o mejor dicho, cuándo una imagen pasa a poder ser calificada como de “contenido íntimo”. Va de suyo que esa duda inter-pretativa no surgiría si la imagen en cuestión pudiera haber sido “de contenido... sexual” (la otra hipótesis prevista como alternativa en el tipo delictual anali-zado, pero no invocada por Fiscalía). Puntualizó que, según el Diccionario de la Real Academia Española, “íntimo” es un adjetivo que significa “lo más interior o interno”; “perteneciente o relativo a la intimidad o que se hace en intimidad”. Por su parte, “intimidad” es “zona espiritual íntima y reservada de una persona o de un grupo, especialmente de una familia”. Indicó que se está ante una calificación típica genérica, inespecífica, no unívoca, indeterminada o de ardua determinación, de límites interpretativos muy difusos, y, por consecuen-cia, de imposible previsibilidad para el destinatario de la norma. Expresó que con el concepto de “imágenes con contenido íntimo”, la norma cuestionada pretende ingresar, con una prohibición penal, en un territorio triplemente resbaladizo: (i) en aquel de lo que debe o no considerarse vida interior o privada de las personas, (ii) en el maleable terreno de aquello que éstas valoran como vergonzante de esa vida privada, y, ergo, no publicable, ni conocible por terce-ros ajenos a esa vida privada, y (iii) en el ámbito de las emociones humanas que, individualmente, motivan ciertos narcisismos, ostentaciones, vanidades, celos, chismes, despechos e intrigas de alcoba, en la actualidad, a su vez, potenciados por la facilidad en el uso y abuso de la tecnología. Señaló que el delito en cuestión entraña una peligrosa intromisión del Estado en el subjetivismo de lo que debe entenderse por vida privada de las personas y en tiempos del “ espejito-espejito” de Facebook, WhatsApp y otras redes sociales similares. Pretender regular penalmente el chismorreo o la malevolencia, generadas a partir de las intrigas de alcoba, se traduce en un exceso de poder. Arguyó que los principios de legalidad, libertad y seguridad individual, tienen jerarquía constitucional. Son límites a la coacción penal del Estado, impuestos para la protección de la libertad. Argumentó que el concepto de “imágenes con contenido íntimo”, en tanto poco claro, indefinido, indeterminado o de ardua determinación, con-culca los axiomas de legalidad y de seguridad jurídica, derivados del derecho de libertad. Este problema implica que no se puede saber con precisión si un caso individual queda subsumido o no en el caso genérico establecido por una norma ya identificada. La norma escrita debe determinar con certeza la conducta u omisión que es punible. Añadió que si bien la ley está escrita en forma previa, su contenido no es establecido previamente a la comisión del hecho, sino que está sometida a una valoración posterior, lo que viola los principios de legalidad y de no retroactividad de la ley penal. Apuntó que el principio de legalidad (“ Nulla poena, nullum crimen sine lege scripta et stricta” ) es la garantía de seguridad más trascenden-tal del individuo frente a las arbitrariedades o abusos del Estado. Es indisociable del Estado de Derecho. En consecuencia, las leyes incriminatorias deben ser cla-ras, precisas, escritas, estrictas e irretroactivas. Anotó que la reserva de la ley para el establecimiento de los delitos y las penas es una exigencia del Estado de Derecho, consagrada en la Constitución de la República, y cuya enunciación cabe inferirla de una interpretación armónica de sus arts. 7, 10, 12, 15, 17, 18, 23, 72 y 312 “ejusdem”. Constituye el núcleo duro y primario del principio de legalidad. c) Recordó que no hay delito sin tipicidad. En este punto, destacó que, en análogas circunstancias al caso de autos, la Suprema Corte de Justicia se ha pronunciado respecto de la trascendencia jurídica de la determinación precisa de elementos integrantes del tipo penal. Se trata de la Sentencia de la Corte No. 104/2015, de 24 de abril de 2015, redactada por el Sr. Ministro Dr. Sergio TORRES, y por la cual se declaró la inconstitucionalidad del delito de asonada. d) Insistió en que “imáge-nes con contenido íntimo”, se trata de un concepto vago, genérico, indeterminado e imperfectamente definido. La norma impugnada no cumple con la exigencia de ser una “ lex certa y stricta” . El Legislador tiene el deber de evitar la sanción de cláusulas deliberadamente vagas y de delimitar la materia de la prohibición, satisfaciendo un estándar mínimo de descripción de la conducta prohibida. A esto se le llama “mandato de determinación”. Aseveró que, analizado bajo estos parámetros, no resulta difícil notar la imprecisión del tipo penal, lo cual lleva a generar un alto grado de inseguridad jurídica, pues cualquier persona que lea el art. 92 de la Ley No. 19.580, debería poder advertir fácilmente cuál es la conducta prohibida. Sin embargo, la letra de la ley, al hablar de “imágenes de contenido íntimo”, no es autosuficiente y no describe por sí misma la conducta típica. Peca de una absoluta vaguedad del término y de falta de nitidez al señalar la naturaleza de lo prohibido. La Constitución de la República exige que el tipo delictivo se encuentre perfectamente definido o delimitado. Tal mandato deriva de los derechos a la libertad y a la seguridad jurídica y principio de legalidad de los delitos (arts. 7, 10 y 72 de la Carta). La igualdad de la ley depende de que los preceptos penales estén redactados en forma precisa y unívoca. También el derecho de defensa (arts. 66 y 72 de la Constitución) presupone la contestación de una demanda acusatoria determinada que, a su vez, se sosten-ga en una formulación legal clara y precisa. Por último, indicó que la ley penal determinada propende igualmente a reforzar las condiciones tendientes a un ejercicio imparcial de la función jurisdiccional (arts. 23 y 72 de la Constitución). En suma, aseveró que un precepto penal imperfectamente definido, como el impug-nado en autos, contradice la Constitución de la Repúbli-ca; y, por lo tanto, deberá ser declarado inconsti-tucional e inaplicable al caso de autos por el máximo órgano judicial. IV) Elevados los autos para ante la Suprema Corte de Justicia (fs. 215), fueron recibidos el día 3 de marzo de 2021 (fs. 217). V) Por Auto No. 257/2021, de 16 de marzo de 2021, se ordenó conferir traslado a la Sra. Fiscal Penal de Montevideo de Delitos Sexuales, Violencia Doméstica y Violencia basada en Género de 5to. Turno (fs. 218), quien, por escrito que surge agregado a fs. 222-233, abogó por el rechazo de la defensa de inconstitucionalidad. VI) Por Decreto No. 424/2021, dictado el día 3 de junio de 2021, se dispuso el pasaje a estudio de la causa (fs. 235). VII) El excepcionante solicitó a la Corporación la realización de informe in voce , de acuerdo a lo previsto en el art. 516.2 del CGP (fs. 240). La audiencia se celebró el día 16 de junio del año en curso y, finalizada la misma, se ordenó que los autos vuelvan a estudio de los Sres. Ministros (fs. 285). VIII) Culminado el estudio, se acordó emitir el presente pronunciamiento en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : 1) La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus integrantes naturales, desestimará la defensa de inconstitucionalidad opuesta por la Defensa, en mérito a los fundamentos que a continuación se pasan a exponer. 2) El artículo 92 de la Ley No. 19.580 contra la violencia hacia las mujeres basada en género que se impugna, establece: “(Divulgación de imágenes o grabaciones con contenido íntimo).- El que difunda, revele exhiba o ceda a terceros imágenes o grabaciones de una persona con contenido íntimo o sexual, sin su autorización, será castigado con una pena de seis meses de prisión a dos años de penitenciaría. En ningún caso se consi-derará válida la autorización otorgada por una persona menor de dieciocho años de edad. Este delito se confi-gura aun cuando el que difunda las imágenes o graba-ciones haya participado en ellas. Los administradores de sitios de internet, portales, buscadores o similares que, notificados de la falta de autorización, no den de baja las imágenes de manera inmediata, serán sancionados con la misma pena prevista en este artículo”. 3) Para la Corporación, en el control de constitucionalidad promovido por vía de excepción o defensa, el “caso concreto” está delimitado y circunscripto a la existencia de un proceso judicial en trámite, tal como acontece en autos. En la especie, el excepcionante es imputado en un proceso penal y ha sido condenado por el delito previsto en el artículo 92 de la Ley No. 19.580. La concreta verificación material del tipo penal, no es una condición indispensable para el examen de compatibilidad constitu-cional que cabe efectuar por parte de la Corte, como en términos inmejorables enseña CAJARVILLE PELUFFO “... sin que se requiera el acaecimiento concreto de la situación jurídica abstractamente prevista en la hipótesis de hecho descripta en la norma...” (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Conceptos constitucionales definitorios de la legitimación del actor. Relaciones entre derecho subjetivo, interés legítimo e interés general”, Revista de Derecho Público, No. 43, FCU, Montevideo, 2013, pág. 154). Esta cuestión, se dilucidará en el proceso penal correspondiente. En doctrina, se ha señalado que es lógico que se exija, como condición indispensable para prosperar la demanda de control constitucional, que la misma se refiera a un determinado caso concreto. En la vía indirecta (o de excepción), este requisito se traduce en la necesaria conexión de la demanda incidental planteada con la causa principal (VESCOVI, Enrique: “El Proceso de Inconstitucionalidad de la Ley”, Cuadernos No. 18, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, 1967, pág. 161). CASSINELLI MUÑOZ, con claridad señaló que si hay un procedimiento judicial en trámite es muy fácil fijar cuál es el caso concreto: el caso concreto es aquel caso que se está discutiendo en ese trámite judicial (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio: “Derecho Público”, FCU, 3ª Edición, Montevideo, 2009, pág. 361). Para la Corte, la inter-pretación que debe hacer el Juez Constitucional es siempre “en abstracto” de la ley, y no circunscripta a la especificidad de la situación en examen. Como señala GUASTINI, la interpretación “en abstracto” consiste en reformular el enunciado interpretado. El resultado de esta interpre-tación es un nuevo enunciado. Mientras que, la inter-pretación “en concreto”, en cambio, consiste en subsumir un presupuesto de hecho concreto (un “caso”) en el campo de aplicación de una norma. El resultado de esta interpretación es un enunciado normativo (no general y abstracto, sino) individual y concreto que califica el supuesto de hecho sometido a examen (Cf. GUASTINI, Riccardo: “Distinguiendo. Estudios de teoría y metateo-ría del derecho”, Editorial Gedisa, Barcelona, 1999, pág. 204). Partiendo de estas premisas, se analizará el mérito del control de consti-tucionalidad promovido. 4) Inconstitucionalidad del artículo 92 de la Ley No. 19.580 por vulnerar los principios de legalidad, seguridad jurídica, igualdad ante la ley, ejercicio independiente de la función jurisdiccional e irretroactividad de la ley penal, los derechos de defensa y libertad (arts. 7, 8, 10, 12, 15, 17, 18, 23, 66, 72 y 312 de la Constitución de la República). Asiste razón al excepcio-nante en cuanto al reconocimiento constitucional del principio de legalidad de los delitos, como garantía básica y fundamental en un Estado Democrático de Derecho. En palabras de BUSTOS RAMIREZ “La función del principio de legalidad es esencialmente garantista. Se puede decir que con él nace el derecho penal moderno. Significa que el Estado ha de especificar el contenido y fundamento de sus intervenciones sobre los ciudadanos con el mayor rigor posible y que éstos han de tener la posibilidad real de conocerlos con toda claridad. El principio de legalidad, en definitiva, es una garantía frente a la arbitrariedad estatal” (BUSTOS RAMIREZ, Juan. HORMAZÁBAL, Hernán. Lecciones de Derecho Penal. Vol. I. Editorial Trotta. Madrid. 1997. Pág. 81). En cuanto a su contenido, HASSEMER enseña que “El legislador debe formular sus normas con tanta precisión como sea posible (mandato de certeza: lex certa); el legislador y el juez penales no pueden aplicar las leyes en forma retroactiva en perjuicio del afectado (prohibición de retroactividad: lex praevia); el juez penal debe contar con una ley escrita para condenar o agravar penas (prohibición del derecho consuetudinario: lex scripta) y no puede aplicar el derecho penal en forma analógica en perjuicio del afectado (prohibición de analogía: lex stricta). El conjunto de todo esto es designado por los juristas penales como ‘principio de legalidad’. Del respeto de ello se espera una estrecha sujeción de la jurispru-dencia a la ley, una mayor transparencia en la aplicación del derecho y en su justificación y, de este modo, una mejor previsibilidad, y al mismo tiempo, controlabilidad, de aquello que sucede en la legislación y en la jurisprudencia penales” (HASSEMER. Winfried. Critica al Derecho Penal de Hoy . 2ª Ed. Primera Reimpresión. Ad-Hoc. Buenos Aires. 2003. Págs. 21-22). La Defensa sostiene que el concepto de “imágenes con contenido íntimo”, es tan poco claro, indefinido, indeterminado o de ardua determi-nación, que no resiste el examen de compatibilidad con el principio de legalidad, especialmente con el mandato de lex certa y stricta . En otros términos: argu-mentó que el concepto de “imágenes con contenido íntimo” es vago, en la medida en que no es posible determinar con precisión y anticipación qué acciones quedan subsumidas dentro del precepto legal; este problema implica que no se puede saber con precisión si un caso individual queda subsumido o no en el caso genérico establecido por una norma ya identificada. No le asiste razón en su planteo. Para la Suprema Corte de Justicia, el legislador ha sido suficientemente descriptivo en el tipo y, cierto es, ha utilizado cláusulas generales o elaborado una formulación norma-tiva de textura abierta, que encierra –indudablemente- una valoración judicial para refinar y subsumir la referencia del tipo a la difusión, exhibición, revelación o cesión de “imágenes de contenido íntimo”. Sin embargo, los elementos esenciales del tipo están suficientemente descriptos en la ley, por lo que no se advierte vulneración al principio de legalidad. La apelación a “imágenes o grabaciones de contenido íntimo” hace referencia, como señala LACKNER, al núcleo más duro interno vinculado con la identidad de la persona, a su conciencia como ser humano. El autor, señala que el artículo 29 de la Ley No. 19. 580, cuando habla de las directrices para las políticas sobre personas mayores y los deberes que tienen las instituciones hacia ellas, emplea el término intimidad cuando se refiere a los actos de higiene personal (Cf. LACKNER, Ricardo: “La tutela penal de la intimidad. Primeras reflexiones a propósito de los delitos previstos en el art. 92 de la Ley No. 19.580” en Revista de Derecho Penal No. 26, FCU, Montevideo, 2018, pág. 19). Para ZAVALA DE GONZALEZ, el derecho a la intimidad es “el derecho personalísimo que protege la reserva espiritual de la vida privada del hombre, asegurando el libre desenvolvimiento de ésta en lo personal, en sus expresiones y en sus afectos” (ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde. Derecho a la intimidad . Abeldo-Perrot. Buenos Aires. 1982. Págs. 178-179). La intimidad, en cuanto derecho fundamental -derivado del derecho a la libertad- “tendrá la misión de tutelar no sólo la reserva de la persona en cuanto ser psicofísico, sino también la de sus expresiones o comunicaciones, la de sus vínculos afectivos más cercanos y profundos y la del lugar donde habita o desarrolla su vida íntima; deberá proteger las proyecciones de su individualidad, su vida de relación personalísima y el espacio en que desenvuelve su existencia privada” (ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde. Ob. Cit. Pág. 82). El alcance de la intimi-dad, entonces, si bien en una sociedad pluralista y heterogénea varía en cuanto a cada persona, grupo social o momento histórico determinado, “hace referencia prima-riamente, desde luego, a un espacio propio, privativo del individuo, pero éste sólo adquiere su pleno sentido frente a los otros, tanto para hacerlo valer ante y contra, oponerlo a estos (vertiente negativa o defensiva), como para compartirlo con ellos, articularlo con los de los demás (vertiente positiva). Quiere decir-se que la intimidad es condición, simultáneamente, de la personalidad-individual y de la personalidad-social” (PAREJO ALFONSO, Luciano. “El derecho fundamental a la intimidad y sus restricciones en la Constitución Española”, en: Estudios jurídicos en homenaje al profesor Mariano R. Brito. DELPIAZZO, Carlos –Coord.-. FCU. Montevideo. 2008. Págs. 141-142). Sobre la base de estas premisas, es razonablemente determinable y previsible qué conductas son penalmente reprochables por el delito previsto en el artículo impugnado. Los individuos pueden perfectamente predecir -no se precisa tener conoci-mientos técnicos especializados para ello- qué comporta-mientos con relación a la difusión o exhibición de imá-genes y grabaciones refieren a contenido íntimo, generalmente vinculado al relacionamiento sexo-afectivo de las personas o al “núcleo más duro” de su propia imagen e identidad. El excepcionante no cues-tiona la referencia al “contenido sexual” de la norma, sino únicamente el adjetivo “íntimo”. Sobre el punto, y tan solo a modo de ejemplo, la mera desnudez no implica per se una connotación o alcance “sexual”; pero no hay dudas que la difusión, exhibición o cesión de imágenes o grabaciones con tal contenido sin autorización del titular, vulnera gravemente la esfera de intimidad de las personas. Es que como señala ACALE SÁNCHEZ, “la imagen personal refleja ante uno mismo, ante terceras personas y ante la sociedad en su conjunto una serie cifrada de datos que sirve para identi-ficarnos, individualizándonos del resto, al ponerle rostro a nuestra personalidad; con ella se transmite nuestra idiosincrasia, y es vehículo a través del cual transita nuestra intimidad (...) la intimidad y la propia imagen son facetas de la personalidad que nos permiten desarrollarnos libremente como tales, reser-vando una parcela de nuestras vidas que no queremos que sea conocida por los demás en virtud del soberano ejercicio de la voluntad privada (...) el derecho a que unos concretos actos o imágenes personales no sean conocidos por terceros es un derecho fundamental del ser humano” (ACALE SÁNCHEZ, María. “Difusión no consentida de imágenes grabadas con el consentimiento de la víctima. Derecho Penal, imagen e intimidad tras la reforma del Código Penal Español (Ley Orgánica 1/2015)” en Revista de Derecho Penal No. 23. FCU. Montevideo. 2015. Pág. 8). La Defensa alega que la norma impugnada no define en forma total y absoluta la conducta prohibida, en tanto no se precisa cuál es el alcance de “contenido íntimo”, pero como destaca BACIGALUPO “se tienen por cumplidas las exigencias de exhaustividad del principio de legalidad aunque el legislador utilice elementos normativos, es decir, elementos que requieren valoraciones judiciales. (...) La teoría admite también como compatible con el principio de legalidad un cierto grado de generalización del texto legal; no es necesario, para dar cumplimiento a la exigencia de determinación legal, que la ley se mantenga en un casuismo estricto” (BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal . Parte General. Hammurabi. 2ª Ed. Renovada y ampliada. 1999. Pág. 127). En la misma orientación conceptual, afirma NIETO que la suficiencia de la tipificación es, en definitiva, una exigencia de seguridad jurídica y se concreta, ya que no en la certeza absoluta, en la predicción razonable de las consecuencias jurídicas de la conducta. Así, el autor refiere a la jurisprudencia del Tribunal Supremo español que considera que la tipificación es suficiente cuando consta en la norma una predeterminación inteligible de la infracción, de la sanción y de la correlación entre una y otra (Sentencia del Tribunal Supremo, de 11 de julio de 2020). La descripción rigurosa y perfecta de la infracción es, salvo excepciones, prácticamente imposible. El detallismo del tipo tiene su límite (NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Tecnos. 5ª Edición totalmente reformada. Madrid. 2012. Pág. 268). También el Tribunal Constitucional Español se pronunció en sentido similar en Sentencia No. 62/1982, sobre el alcance del principio de legalidad en estos términos: “el legislador para conseguir la finalidad protectora que persigue el Derecho penal debe hacer el máximo esfuerzo posible para que la seguridad jurídica quede salvaguardada en la definición de los tipos. Pero, dicho lo anterior, ello no supone que el principio de legalidad quede infringido en los supuestos en los que la definición del tipo incorpore conceptos cuya delimitación permita un margen de apreciación, máxime en aquellos supuestos en que los mismos responden a la protección de bienes jurídicos reconocidos en el contexto internacional en el que se inserta la Constitución española con su art. 10.2 y en supuestos en que la concreción de tales bienes es dinámica y evolutiva, y puede ser distinta según el tiempo y el país de que se trate; ello sin perjuicio de que la incidencia sobre la seguridad jurídica, en los casos en que se produzca, deba tenerse en cuenta al valorar la culpabilidad y en la determinación de la pena por el Tribunal” . En el artículo 92 de la Ley No. 19.580 el Legislador, en el acierto o en el error, formuló una referencia valorativa que será apreciada por el juez, sobre la base de parámetros razonablemente precisos, que fácilmente pueden encua-drarse dentro del tipo descripto, y en atención al bien jurídico tutelado por la norma. Obviamente, como en todo problema de vaguedad -ínsito en mayor o menor medida en las normas- habrá situaciones que no ofrezcan mayor dificultad en la subsunción y otras que ofrezcan un análisis más específico, explicativo y detallado para justificar la subsunción al caso concreto. Siguiendo a GUASTINI, cabe señalar que dada una norma cualquiera hay casos a los que esta es seguramente aplicable, casos a los que seguro no puede ser aplicada y, finalmente, casos “dudosos” o “difíciles” para los que la aplicación de la norma es discutible (GUASTINI, Riccardo: “Interpretar y argumentar”, Centro de Estudios Políticos y Constitu-cionales, Madrid, 2014, pág. 69). Ahora bien, de allí a afirmar que la descripción típica es de un grado de determinación que no es posible mínimamente que el sujeto pueda prever qué conductas son penalmente repro-chables, hay un largo trecho y derrotero. El nivel de detalle o suficiencia -meramente descriptivo- que postula el excepcionante, se da de bruces con la realidad social y las modalidades de conculcación del bien jurídico protegido (la intimidad). El juez no es un autómata decisional, su actividad intelectiva supone la creación singular de Derecho, porque debe “aterrizar” los conceptos generales y abstractos a las situaciones particulares que se ventilan en los estrados judiciales. Como destaca ROXIN. “Actualmente hay un acuerdo unánime en el sentido de que esa concepción mecanicista del juez es impracticable. Todos los conceptos que emplea la ley (con la excepción de las cifras, fechas, medidas y similares) admiten en mayor o menor medida varios significados. Y ello sucede no sólo en los conceptos normativos, es decir que predominantemente son sólo asequibles a la comprensión intelectual, como v.gr. ‘injuria’, sino también en los conceptos legales ampliamente descriptivos, es decir, que por su objeto son perceptibles sensorialmente, como el de ‘hombre (ser humano)’: (...) el juez siempre tiene que elegir entre diversas posibilidades de significado, y esa actividad creadora que se realiza según determinadas reglas es lo que se denomina interpre-tación. Por consiguiente, la verdad es que siempre sucede que el contenido de un precepto penal sólo es ‘determinado’, en el sentido de una claridad excluyente de dudas, mediante la interpretación judicial. (...) el legislador crea con el tenor literal de un precepto un marco de regulación que es rellenado y concretado por el juez. A ese respecto el marco es delimitado por el sentido literal posible en el lenguaje corriente del texto de la ley, mientras que el juez efectúa dentro de ese marco la interpretación, considerando el significado literal más próximo, la concepción del legislador histórico y el contexto sistemático-legal, y según el fin de la ley (interpretación teleológica)” (ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Editorial Civitas. Madrid. 1997. Págs. 148-149). En la misma línea, sobre la interpretación y valoración judicial en lo que se refiere al principio de legalidad, BACIGALUPO destaca que: “Una concepción formalista de la función de juzgar, moldeada sobre todo por la influencia del positivismo jurídico menos evolucionado, no permite admitir que la aplicación de las leyes implique alguna clase de valoración, pues se pretende que esta tarea se agote en una mera subsunción formal. Sin embargo, este modelo de aplicación de la ley no responde a las concepciones actuales de la metodología del derecho y oculta una buena parte de la realidad” (BACIGALUPO, Enrique. Principios Constitucionales de Derecho Penal . Hammurabi. 1999 Pág. 128). No existe un grado de determinación con validez general para todos los casos, pues ello depende de la especialidad de cada supuesto típico en particular, el bien jurídico tutelado y de las circunstancias que dieron lugar a dicha regulación. Como gráficamente lo advierte SIMAZ, la determinación del supuesto de hecho típico no puede referirse ni a una exclusión total de ambigüedad, ni a la exclusión de valoraciones, pero tampoco presupone la sola utilización de elementos descriptivos, ni una descripción exacta, sino que es compatible con los conceptos normativos, cláusulas generales y otros conceptos que requieren una valoración para ser aplicados. Ello es inevitable, ya que las descripciones puras sólo existen en las matemáticas y la ley siempre requiere valoraciones (SIMAZ, Alexis Leonel. Principio de legalidad e interpretación. Nova Tesis-Editorial Jurídica. 1ª Edición. Rosario. 2013. Págs. 84 y 85). Sobre el alcance del delito consagrado en el artículo 92 de la Ley No. 19.580, se comparten las apreciaciones del Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 4to. Turno, en Sentencia No. 568/2020. En tal sentido, afirmó el Tribunal: “En lo que hace al delito previsto en el art. 92 de la ley 19580, por el que se dispuso la formalización de los imputados, presenta la particula-ridad que es el único de los creados por dicha norma, que no se incorpora al Código Penal. Se mantiene como un delito extra código, lo que origina dificultades a la hora de determinar el bien jurídico tutelado. La mayoría de los supuestos ya estaban previstos en la ley 17.815, aunque en este caso referidos a un sujeto pasivo espe-cial, esto es menores de edad y personas con disca-pacidad. Ahora bien, la figura ilícita creada refiere a dos hipótesis, la primera íntimo, esto no equivale a sexual. De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española, es algo reservado. Podría ser un problema físico avergonzante para la persona. La segunda hipótesis sí es sexual e implica un menoscabo grave a la dignidad personal humana. La segunda parte del artículo configura una interpretación auténtica, pues el delito se configura aun cuando el que difunda la imagen o grabación hubiera participado en la misma. Además en ningún caso es válido el consentimiento otorgado por persona menor de edad. La parte final parece ser una solución más ideal que real debido a que los servidores muchas veces se encuentran en el medio del océano y además a la forma de retransmisión. Sin perjuicio de esto, es indudable que el desplazamiento de la vida social hacia las redes, conlleva un desplazamiento del delito tradicional al delito informático. Hoy gran parte de la vida ocurre en las redes y esta es un campo propicio para el delito por la facilidad de perpetrarlo a distancia, la sensación de impunidad y el inicial anonimato” (TAP 4to. Turno. Sentencia No. 568/2020). En similar sentido sobre la justificación de la figura delictiva, el Fiscal de Corte en su comparecencia a la Comisión de Población, Desarrollo e Inclusión de la Cámara de Senadores, al referirse al texto del artículo 97 proyectado (actual artículo 92) señaló: “En los artículos 97 y 98 se tipifican los delitos de divulgación de imágenes o grabaciones de contenido íntimo y el embaucamiento de personas menores de edad con fines sexuales por medios tecnológicos. Estas dos hipótesis son bastante más comunes de lo que uno cree, incluso más allá de que se han hecho públicas imágenes porque las personas involucradas son, entre comillas, «famosas», como se dice ahora. Este tipo de situaciones generan habitual-mente un daño muy importante, sobre todo cuando estamos hablando de niñas, niños y adolescentes” . Con base en estas premisas, para la Corporación, la norma impugnada cumple sin dificultades con el principio de legalidad de los delitos, en cuanto a la determinación de los elementos esenciales del tipo y al núcleo fundamental de la materia de prohibición, atendiendo a las particulari-dades que supone la protección del bien jurídico tutelado. Por los fundamentos expuestos y las normas citadas, la Suprema Corte de Justicia FALLA : DESESTÍMASE LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD EJERCITADA. COSTAS DE PRECEPTO. HONORARIOS FICTOS 5 BPC. NOTIFÍQUESE A DOMICILIO Y, OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.