Sentencia Interlocutoria N° 306/2008

Nro. 306/2008 Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er. Turno. Ministro redactor: Dr. Carlos Baccelli. Ministros firmantes: Drs. Maria Lílian Bendahan, Carlos Baccelli. Ministros discordes: Dr. Jaime Monserrat. Montevideo, 30 de setiembre de 2008 VISTOS: Para sentencia interlocutoria de segunda instancia estos autos caratulados: "GUTIERREZ, ANDREA PATRICIA C/ VILLANUEVA, MARCOS Y OTRO - PENSION ALIMENTICIA Y SUBSIDIARIA-"; (Ex. Nº 431-746/2007), venidos a consideración de esta Sala en mérito al recurso de apelación interpuesto por el Sr. Roberto Villanueva, contra la Resolución Nº 3304/2007 del 6/8/2007, dictada a fs. 13 por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia de Mercedes de Tercer Turno. RESULTANDO: I) Que por el pronunciamiento judicial referido, se dispuso que, ante la imposibilidad de cobro de pensión alimenticia al progenitor de Ezequiel Villanueva Gutiérrez, único hijo reconocido por el Sr. Marcos Roque Villanueva Suárez, fijó una pensión alimenticia provisoria consistente en el 23% de los ingresos líquidos (nominales menos legales) que por cualquier concepto perciba Roberto Villanueva, oficiándose, etc. II) Que contra aquella providencia, a fs. 17 y sigs., el Sr. Roberto Villanueva Rivero, interpuso recurso de apelación quien, al expresar agravios, en síntesis manifestó: que lo resuelto, le causa agravio por cuanto ordena una retención sobre sus haberes jubilatorios, en forma indebida, con violación a las normas vigentes en la materia. Que la actora no conozca el lugar de trabajo del obligado principal no le obsta a que, se solicite se fije a su respecto una pensión provisoria, pero al obligado principal, no al subsidiario. El demandado subsidiario apenas percibe ingresos jubilatorios que mínimamente le permiten subsistir, no está en condiciones de servir pensión alimenticia. Solicita se revoque la recurrida. III) Sustanciado el recurso de apelación, se contestan agravios a fs. 22 y sigs., expresándose en resumen: que el agravio radica a su entender que no existe imposibilidad por parte de la actora para ubicar y proceder a determinar una pensión alimenticia contra el padre de sus hijos, razón ésta no muy clara y difusa, ya que la pretensión se ha iniciado contra el padre y abuelo paterno, fundamentalmente, de un padre que se va del país y del que no se tiene noticias ni conocimiento desde hace muchos años. Que habiendo esperado un tiempo prudencial, en el cual se trató por todos los medios de ubicar al progenitor y de poder obtener alimentos hace ya tres años, ha resuelto iniciar el proceso en forma conjunta y subsidiaria contra el padre y el abuelo de los menores. Aboga por la confirmatoria de la recurrida. IV) Por auto Nº 400/2008 de fecha 21/2/2008, se concedió la apelación para ante esta Sala, disponiéndose la elevación de los autos con las formalidades de estilo. El expediente es recibido finalmente por el Tribunal el 29/7/2008. Por decreto Nº 473/2008, se dispuso el pase al Ministerio Público y el posterior estudio sucesivo de los Sres. Ministros y existiendo discordia, se giraron los autos al tercer miembro de la Sala. Cumplido lo anterior, se opta por dictar decisión anticipada en virtud de lo dispuesto por el art. 200.1 C.G.P.. CONSIDERANDO: I) Que la resolución apelada, habrá de ser confirmada parcialmente, por las razones que se dirán. II) La Sala ha admitido ante situaciones similares a la planteada, por razones de economía procesal, la promoción conjunta de un juicio por pensión alimenticia contra el padre del menor Marcos Ezequiel, hijo natural reconocido de Marcos Roque Villanueva Suárez (testimonio de partida de nacimiento de fs. 5) y su abuelo, Sr. Roberto Villanueva. En autos surge admitido por el propio abuelo recurrente que, no se sirven alimentos, siendo que el obligado principal se domicilia en el Reino de España desde hace años (2003). Marcos Ezequiel de doce años de edad, es un alimentario que posee título habilitante para pedir alimentos a través de su madre, por ser ésta su representante legal. En autos existe peligro de lesión o frustración del derecho del niño, por la demora que se puede generar por el trámite, al tener el principal obligado su domicilio en aquél país extranjero, frente a la imperiosa y urgente necesidad del niño en percibir alimentos que no admite dilatorias. Como en toda medida cautelar, la pensión alimenticia provisoria no escapa a la regla del "rebus sic stantibus", por lo que de tenerse la certeza de ubicar al padre y su lugar de trabajo, se podrá cambiar el obligado a servir los alimentos. La Sala estima que, la pensión alimenticia provisoria habrá de fijarse en el doce por ciento de los ingresos del abuelo. IV) No existe mérito para formular especiales sanciones procesales en grado (art. 261 del C.G.P.). Por tales fundamentos y arts. 245 a 261, 350 del C.G.P., 45 y sigs. del CNA, el Tribunal, RESUELVE: CONFIRMASE PARCIALMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA, SALVO EL MONTO DE LA PENSION ALIMENTICIA PROVISORIA QUE SE ESTABLECE EN EL 12% (DOCE POR CIENTO), COMETIENDOSE LA NOTIFICACION AL PADRE DEL NIÑO POR LA SEDE DE PRIMERA INSTANCIA, SIN SANCION PROCESAL, Y OPORTUNAMENTE, DEVUELVASE A LA SEDE DE PROCEDENCIA.