Sentencia Interlocutoria N° 307/2008

Nº307/2008 Tribunal de Apelaciones de Familia de Primer Turno. Ministro Redactor: Dra. Lilian Bendahan. Ministros Firmantes: Dres. Jaime Monserrat, Carlos Baccelli y Lilian Bendahan. Ministros Discordes: No. Montevideo, 30 de setiembre 2008 Vistos : Para Sentencia Interlocutoria de Segunda Instancia estos autos caratulados: "AA C/ BB y otra. Investigación de Paternidad. IUE: 397-688/2.006, venidos a conocimiento de este Tribunal, en mérito al recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia Interlocutoria Nº 6124 de fecha 2 de octubre de 2007, dictada por el Dr. Raphael Torres Leal, Juez Letrado de Primera Instancia de Tacuarembó de Tercer Turno. Resultando: I) Que por dicho pronunciamiento, la Sede a quo desestimó la excepción previa de cosa juzgada, interpuesta por la parte demandada en el presente juicio de investigación de paternidad, atento a que la sentencia invocada, dictada en el acordonado: "AA C/ BB Investigación de Paternidad" IUE: 397-232/2002, por entender que la sentencia no hace lugar a la demanda por no haberse acreditado la causa de admisibilidad prevista en el numeral 5º del art. 241 del Código Civil, no pronunciándose sobre el fondo del asunto es decir, si AA es o no hija del demandado, sino en cuanto a que no se justificó fehacientemente que éste "haya provisto al mantenimiento, educación y vestido del hijo, de manera Pública y continuada por una año por lo menos, invocando su calidad de padre." (Considerando Nº 2, fs. 100). II) Que contra el mismo se alzó la parte demandada, interponiendo el recurso de Apelación y al expresar agravios, en suma expuso: que la impugnada le agravia en cuanto realiza una equivocada aplicación de las leyes en su aspecto temporal y una errónea interpretación del concepto de autoridad de la cosa juzgada. Que en el caso de autos, mientras se tramitaba el proceso en el expediente 397-232/2002, entra en vigencia el CNA. La sentenciante entendió que éste no era de aplicación y la demandante consintió dicho fallo, por lo cual el mismo pasó en autoridad de cosa juzgada entre las partes litigantes. En ello radica el error de la sentencia de autos, ya que la cosa juzgada debe apreciarse de acuerdo a la ley vigente durante toda la tramitación del litigio hasta su finalización. La confusión del sentenciante radica en considerar ambas leyes coexistentes en el tiempo, cuando en realidad, una desapareció y fue íntegramente sustituída por otra que se aplica para el futuro. Asimismo, es errónea la aplicación del (concepto de) autoridad de la cosa juzgada. Las condiciones de admisibilidad durante el Código Civil integran el objeto del proceso, esto es, que sin su prueba no puede el juzgador entrar a declarar o no la paternidad, pero no son diferenciables y separables, sino que una es consecuencia determinante de la otra, no como lo hace el sentenciante aduciendo que el rechazo de la acción por no probarse las causales de admisibilidad no se refiere a la declaración de paternidad. Adoptar por ende la tesis del fallo, es darle carácter retroactivo al CNA, violentando con ello el principio cardinal de la autoridad de cosa juzgada. La Fiscalía asimismo incurre en error, con el agravante de que da por supuesta la aplicabilidad de una ley, que la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, considera no aplicable al juicio tramitado e incurre en clara confusión conceptual al decir que no existe identidad de causa ni de objeto (fs. 103 a 106). Sustanciado el recurso, lo evacua la parte actora en fs. 108 y siguientes, abogando en suma por la confirmatoria, en los siguientes términos: que de acuerdo con la naturaleza de cuestión previa de todas las causales de admisibilidad previstas en la norma del derogado art. 241 del C.Civil, no puede dudarse de que la sentencia recaída en los autos 397-232/2002, se trató de una sentencia inhibitoria, que al no ingresar al mérito del asunto, no pasa en autoridad de cosa juzgada. La paternidad no llegó a ser objeto de debate, extremo indispensable para que pudiera prosperar la excepción. Sin perjuicio, tampoco puede hablarse de la triple identidad del artículo 219 del C.G.P.. No puede, como lo hace la contraparte, apreciarse el alcance de un fallo atendiendo exclusivamente a su aspecto dispositivo, prescindiendo de la motivación. Considerando: I)La Sala, ante un nuevo estudio de la cuestión debatida, irá por unanimidad a la confirmatoria, modificando la posición sostenida con anterior integración en casos similares. Disintiendo asimismo con el Ministerio Público, dictaminante en el grado. En efecto: la sentencia Definitiva de Primera Instancia dictada en los autos acordonados IUE: 397-232/2.002, Nº 94 de 2.006, desestimó la demanda de Investigación de la Paternidad natural iniciada por la promotora al amparo de la disposición del art. 241 numeral 5º del C.C., por no haberse acreditado la causal de admisibilidad denominada "posesión notoria incompleta", vale decir, la sentenciante concluye, según reza el Considerando Nº IV, fs. 128 en dichos autos, en que la demandante no aportó prueba alguna excepto la pericial (que no fue realizada), a fin de acreditar como era de su carga, los elementos constitutivos de la causal (haber recibido directamente del presunto padre, en forma pública y continua, actos de protección, realizados invocando la calidad de padre, según define en el Considerando III de la misma decisión, fs. 127). En primer lugar, no se comparte actualmente la opinión de la Fiscalía, respecto de la aplicación inmediata de la ley Nº 17.823 a los casos en trámite cuando como el de autos, habían sido iniciados bajo la vigencia de la ley hoy derogada, y los actos de proposición, demanda y contestación, fueron realizados bajo dicha ley. Porque luego la sentencia que se dictara tomando en según una legislación que aún no estaba vigente cuando se perfeccionaron dichos actos de proposición, pecaría de incongruencia. Distinto sería el caso, si hubiera existido una oportunidad procesal en que se hubiesen éstos modificado, adecuándolos a la nueva norma, por ejemplo en la audiencia, lo que no ocurrió en el caso de autos. Así que la Sra. Juez a quo actuante entonces, actuó en forma correcta al dictar la sentencia fundada en la legislación vigente al tiempo de demanda y contestación. (vide: Ema Carozzi Failde, en "Reflexiones acerca del Código de la Niñez y la Adolescencia." Págs. 182-183 y Juan Andrés Ramírez, op. cit., pág. 28). II)Esto establecido, en relación con la acción entablada en autos, se entiende que no existe cosa Juzgada. Ello porque, aún tratándose de una sentencia -la recaída en el acordonado- que se ha pronunciado sobre el fondo, no sobre una cuestión formal, no lo hizo sobre el asunto de la paternidad reclamada, del vínculo filiatorio invocado, sino sobre una de las causales de admisibilidad de la acción entablada, uno de los presupuestos previstos por el legislador para evitar que se litigara con ligereza, con el fin de autorizar la investigación, sólo cuando determinados elementos de hecho preexistentes, dieran un viso de certeza al derecho invocado. Una especie de fumus boni juris de que la acción va a prosperar, en defensa de la familia legítima y del deseo de impedir abusos y errores . La enumeración taxativa de las causales del art. 241 C.C., contiene hipótesis que constituyen en puridad presunciones de admisibilidad y cuya prueba hace recibible la acción investigatoria , pero no son circunstancias que impongan ineludiblemente -una vez justificadas- la declaración de la paternidad que se investiga. La admisibilidad de la acción, no supone su progreso; y para el mismo se requiere la prueba plena y fehaciente que forme en el sentenciador la convicción absoluta de la paternidad. Al respecto véase Cestau, Derecho de Familia y Familia, vol. II, pág. 105. Es por tal motivo que no se ha juzgado sobre el punto de la paternidad, porque no existe cosa juzgada sobre cuestiones omitidas en la sentencia, aunque exista sentencia sobre el fondo o mérito, si parte de las pretensiones de la demanda, no fueron expresa o tácitamente resueltas (Cfm. Devis Echandía, "Teoría General del Proceso", pág. 477). Tal lo que ocurrió en autos. Porque la cosa juzgada no se debe buscar sólo en la parte dispositiva de la sentencia. Así como para interpretar la demanda, se hace necesario su estudio conjunto y racional, el mismo criterio rige para interpretar la sentencia. En su parte dispositiva, el fallo, se encuentra la resolución, es decir; la conclusión a que ha llegado el juzgador. Pero esta conclusión es producto de un análisis, cuya trayectoria queda expuesta en las consideraciones o motivaciones que la anteceden (considerandos). De esta manera, a fin de conocer su sentido y alcance, es imposible separar aquélla, de éstas (Cfm. Devis, op. cit., pág. 478). En la especie pues, el fallo integrado con sus fundamentos da la pauta de que no ha habido pronunciamiento respecto de la paternidad pretendida, sino sólo sobre la causal de admisibilidad invocada. Al respecto procede citar nuevamente al Prof. Juan Andrés Ramírez, quien sostiene que si la sentencia dictada en un proceso de investigación de paternidad de acuerdo con el art. 241 del C.C. , -que puede haber sido dictada muchos años antes del CNA o aún después de su vigencia, pero en proceso iniciado antes de ella- fue de rechazo de la acción, el actor puede volver a intentar el accionamiento por las nuevas reglas, si es que en el juicio anterior el rechazo fue porque no acreditó alguna de las causales del art. 241 citado, porque en ese caso la cosa juzgada no abarca al nuevo juicio, pues la sentencia estrictamente falla en el sentido referido: no se acreditó la causal invocada, no que no sea hijo (vide op. cit. "Reflexiones acerca del CNA", pág. 28). Tal, exactamente la hipótesis de autos. III) No se encuentra mérito para la imposición de sanciones procesales. Por los fundamentos expuestos, normas legales citadas y lo que disponen los arts. 248 a 261 del C.G.P., el Tribunal, Resuelve: CONFIRMAR LA SENTENCIA INTERLOCUTORIA APELADA, SIN ESPECIAL SANCIÓN PROCESAL EN EL GRADO. OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE A LA SEDE DE ORIGEN.