Sentencia Definitiva N° 293/2008

Nro.293/2008 Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er. Turno. Ministro redactor: Dr. Carlos Baccelli, Ministros firmantes: Drs. María Lilian Bendahan, Jaime Monserrat, Carlos Baccelli. Ministros discordes. No. Montevideo, 30 de setiembre de 2008. VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados "BARBOZA PEÑALVA, KELBY EDUARDO c/ SISTER, TATIANA CELIA - TENENCIA -"; (Exp. 2-2693/2006), venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada al que adhirió la curadora del menor de autos, contra la sentencia Nº 204/2007 de fecha 19 de diciembre 2007, dictada por el Sr. Juez Letrado de Familia de 21er. Turno, Dr. Eduardo Cavalli. RESULTANDO: I) Que dicha sentencia, hizo lugar a la demanda y en su mérito dispuso que la tenencia de Santiago Barboza Sister, esté a cargo de su padre, pero fijando como régimen de visitas definitivo, el acordado por las partes como provisorio. II) Que contra la referida sentencia la demandada interpuso recurso de apelación de fs.339 a 342, quien, al expresar agravios, en síntesis manifestó: que la sentencia no tuvo en cuenta diferentes extremos de hecho, y valoró en demasía una sola prueba. De acuerdo a lo que surge de los exámenes realizados en el ITF, el padre tiene rasgos de carácter preocupante, como ser su rasgo obsesivo. Considera que este punto no fue tenido en cuenta por el sentenciante. Tampoco fue debidamente valorado el informe de la Asistente Social. El abuelo paterno del niño de autos, intervino en la entrevista, descalifica a la compareciente y se niega a dar información sobre la situación económica de la familia. Considera que la prueba testimonial demuestra la inmadurez del demandado. Afirma que de los informes de autos surge claramente que el menor ha sido manipulado por su progenitor, e incluso por su abuelo paterno, al punto que la Asistente Social lo señaló a fs. 242. La nota solicitada por el padre al Jardín de Infantes debe ser desechada. Asimismo deberá desecharse el informe de una psicóloga particular agregado por el actor. Este informe se contradice con lo expresado por el ITF. La Sede, cuando resuelve el tema de fondo se basa en la realización de una entrevista con el menor. Si bien el menor debe ser oído, también debe ser protegido de las presiones de los adultos. Afirma que el niño de cinco años fue manipulado y que su voluntad está totalmente viciada por las presiones recibidas. Solicitó en segunda instancia se revoque la recurrida y en su lugar se dicte nueva sentencia dando la tenencia del menor a la Sra. Tatiana Sister. III) Que de fs. 351 a 352, la curadora del niño de autos, Dra. Patricia Díaz Vallaro, contesta el traslado y adhiere a la apelación manifestando en resumen: que la voluntad de Santiago fue oscilante entre el padre y la madre, en lo que refiere a la tenencia en el decurso del proceso; ello es lógico y previsible ya que el niño quería estar bien con ambos padres y se sintió presionado. El niño tiene derecho a compartir con ambos padres un espacio adecuado de rutina semanal en el que ambos padres se distribuyan equitativamente sus responsabilidades y deberes. Considera que el régimen de visitas fijado no es adecuado para propiciar y fortalecer el vínculo con el progenitor que no detenta la tenencia. Solicita la revocación parcial de la sentencia en lo que refiere al régimen de visitas estipulándose uno más amplio. IV) De fs.353 a 356 y de fs. 360 a 361, la Representante Letrada del actor evacuó ambos traslados que se le otorgase arguyendo: que de la prueba recogida en autos, surge claramente que quien se ha ocupado del niño y de sus necesidades ha sido exclusivamente su padre, ayudado por su familia, asumiendo un rol cada vez más maduro y responsable de su paternidad. En la audiencia realizada fuera de la Sede, el niño se expresó libre de toda presión o influencia, fue claro y terminante y no se confundió respecto a sus deseos. En cuanto al agravio de la Defensora del niño, en lo que tiene que ver al régimen de visitas, la Representante Letrada del actor, afirma que la apelación deberá ser rechazada pues existen razones procesales y sustanciales para ello. El objeto del presente proceso, es la tenencia no el régimen de visitas. Al no haberse solicitado un régimen de visitas, por aplicación del principio dispositivo, no corresponde pronunciarse sobre lo no pedido. El Magistrado, no está en condiciones de modificar el régimen de visitas acordado por las partes en audiencia. Considera que la Sra. Sister sí ha entendido adecuado el régimen acordado ya que no solicitó su modificación. Solicita se mantenga la sentencia de primera instancia. V) Franqueada la alzada, con efecto suspensivo y recibidas las actuaciones en Tribunal, por auto Nº 426/2008 de 16/7/2008, se dispuso el pase en vista del Ministerio Público y el posterior estudio sucesivo de los Sres. Ministros. Cumplido, se optó por dictar decisión anticipada (art. 200.1 CGP). CONSIDERANDO: I) La sentencia recurrida, habrá de ser parcialmente confirmada, en base a los fundamentos que se dirán. II) En primer lugar y en cuanto a la tenencia, corresponde confirmarla. De lo actuado en autos surge que, ambos progenitores del niño Santiago Nicolás, nacido el 9 de marzo de 2002 e hijo natural reconocido por las partes, sus padres, se hallan en condiciones de ejercer la tenencia de su menor hijo, sin embargo, teniendo en cuenta el fundamental principio de estabilidad en la situación del niño, aparece como alejado de sus fundamentales intereses determinar un cambio actual en aquélla tenencia, no emergiendo una razón valedera o fundamental que así lo aconseje. Será el padre quien ejerza la tenencia de su hijo Santiago. El actor y su familia se han ocupado con esmero a la crianza integral del niño y por otra parte, el menor, en audiencia judicial (fs.302), ha manifestado su voluntad de permanecer viviendo con su padre. Por su lado, la madre estuvo de acuerdo en fijar un régimen de visitas provisorio a su favor y en más de una oportunidad (fs. 41 y fs. 53). Surge de la resultancias autos, la pericia psiquiátrica y psicológica de fs. 253 a 254 (Dra. Silvia Martínez), de fs. 255 a 256 (Dra. Fernanda Porteiro), de fs. 257 a 260 Lic. Iris Charrie y Lic. Amaranta Mieres, de fs. 266 (Psicóloga Susana Goldstein y sus declaraciones ante la Sede de fs. 293 y ss.), de las deposiciones de varios de los testigos, se acredita que, estando ambos padres en aptitud de detentar la tenencia, el niño ha estado bajo la guarda paterna en forma permanente los últimos cuatro años de su vida, en forma altamente satisfactoria para su prioritario interés. Es decir que, en estas condiciones favorables se agrega el elemento estabilidad en apoyo del mantenimiento de este "status quo". El carácter "obsesivo" del actor del que la demandada hace tanto caudal, no se ha demostrado impeditivo en absoluto para ejercer la tenencia satisfactoria con respecto al niño. Además, la voluntad del niño ha sido expresada. La Jurisprudencia ha entendido que esta voluntad puede ser tomada como decisiva, cuando coincide con emergencias del expediente, que indican que tal solución resulta favorable a su interés. Ahora bien, lo manifestado anteriormente, no implica desconocer lo que dice Zanoni "en el orden moral de los sucesos y salvo casos patológicos, tanto el padre como la madre procuran a través de sus decisiones el mayor beneficio para sus hijos". Pero cuando esas decisiones son arbitrarias, atentan contra el interés del niño, o cuando falta la voluntad de uno de los padres, ésta puede ser suplida o sustituida por una decisión judicial". Al entrar al análisis del concepto, se verifica que tiene una gran amplitud y que varía según la cultura y lugar en donde se encuentra el niño. Este es un tema que está muy enraizado en el Derecho de Familia y en especial con temas como guarda, visitas y tenencia. Este concepto se integra, no solamente del interés material del niño, sino del moral y también del afectivo. Desde el punto de vista práctico, es importante oír la opinión del niño, no olvidando las posibles presiones familiares, lo que torna imprescindible para realizar esos interrogatorios, que sean dirigidos por el Juez de la causa, tal como sucedió en "in folios". Al analizar los elementos expresados anteriormente, lo que no puede olvidarse es que, el menor es un sujeto de derecho y no se debe confundir en momento alguno que, sus necesidades y requerimientos pueden diferir de las de sus padres e inclusivo pueden confrontarse. Será el Juez, quien deberá tratar de separar las distintas posiciones para no confundir lo que aparentemente es bueno para el menor, sea en realidad una situación que pueda ser favorable a los padres, o a uno de ellos. III) A juicio de la Sala, habrá de revocarse la apelada en cuanto estableció como definitivo el régimen provisorio de visitas acordado por las partes en estos autos. Tal pronunciamiento de la definitiva excede el objeto del proceso aceptado en el juicio. Ese régimen de visitas al que nos referimos, revistió una cualidad instrumental y en cierto sentido cautelar a los efectos del proceso y en el decurso de las actuaciones, ninguno de los litigantes solicitó un pronunciamiento judicial como el que surge de la impugnada sobre el particular. En consecuencia, el Juez no debió de oficio, y cuando ninguno de los litigantes propició una determinación en tal sentido, así hacerlo. IV) Por último, habrá de rechazarse el hecho nuevo, presentado por la parte demandada (fs.348), sobre presuntos dichos del niño a su madre, pues no se ha ejercido ningún control sobre el denunciado, ni hubo posibilidad de contradictorio. V) No existe mérito, a juicio de la Sala, para formular especiales sanciones procesales en el grado (art. 261 del C.G.P.). Por tales fundamentos y arts. 248 a 261, 346, 347, 349, 350 del C.G.P. y arts.34 y sgtes. del CNA y arts. 1, 6, 7 del Ley Nº 16.137, el Tribunal, FALLA: CONFIRMASE PARCIALMENTE LA SENTENCIA APELADA, SALVO EN CUANTO SE ESTABLECIO COMO DEFINITIVO EL REGIMEN DE VISITAS PROVISORIO EN CUYO PUNTO SE REVOCA, SIN ESPECIAL SANCION PROCESAL, Y OPORTUNAMENTE, DEVUELVASE A LA SEDE DE PROCEDENCIA.