Sentencia Definitiva N° 423/2008

tencia No 423 MINISTRO REDACTOR: Dr. Roberto Hugo Molinari Montevideo, 23 de setiembre de 2008.- Vistos: para sentencia definitiva de segunda instancia - dictada como decisión anticipada- estos autos caratulados "ETCHEVERRY, Julio César c/ SUCESORES DE RIZZOLO, Gerardo y MEDOLLA, Ana María, créditos salariales, I.D.P.", (Ficha No. 179-492/2005) venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia No. 158 de 10 de agosto de 2007 dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia de Ciudad de la Costa de 2do. Turno, Dra. Graciela Pérez Irazoqui. Resultando: I ) que por la referida sentencia - a cuya relación de antecedentes procesales cabe remitirse por ser exactos - se hizo lugar parcialmente a la demanda y se condenó a pagar indemnización por despido tarifada por el monto reclamado de $ 16.200, licencia, salario vacacional y aguinaldo descontando de las sumas reclamadas lo abonado según recibo de fs. 487, totalizando $ 2.790 con más el 10& por daños y perjuicios preceptivos sobre los rubros de naturaleza salarial, reajuste e intereses legales sobro todos los rubros y las costas, sin especial condenación en costos (fs. 555-565). II) que contra este pronunciamiento apela la parte demandada agraviándose, en síntesis, por entender que por inadecuada valoración de la prueba de autos se arribó a desajustada decisión en torno al egreso del actor entendiéndose que hubo despido cuando hay discondancia entre las fechas de egreso señaladas en el acta de concialiación admnistrativa con la indicada en la demanda, y siendo que el actor fue enviado al Seguro por Desempleo, mánteniéndose el cargo intimándosele el reintegro. Pide que se revoque la sentencia en cuanto a la condena al pago de la indemnización por despido (fs.566-567). III) que adhiriéndose a la apelación la parte actora se agravia ´por haberse desestimado la pretensión de cobro de horas extras cuando las mismas surgen probadas de las declaraciones testimoniales que cita en su recurso. Pide que se haga lugar a lo solicitado en la demanda (fs. 571-572). IV) que, evacuado el traslado del recurso interpuesto (fs. 570-571), y el de la adhesión (fs. 575), la Sra. Juez "a quo" franquea la alzada concediéndolos (fs. 576) y venidos a conocimiento de este Tribunal el 29 de mayo de 2008 (fs. 584), previo su pase en estudio, se acordó, dictar esta sentencia en forma de decisión anticipada (art. 200 C.G.P.). Considerando: I) que esta Sala, por unanimidad de sus miembros naturales procederá a emitir un pronunciamiento confirmatorio del recurrido en cuanto los agravios deducidos no son de recibo desde que la decisión impugnada no hace otra cosa que arribar a una conclusión en función de la valoración que en torno a la resultancia probatoria obrante le es dable efectuar y que a ello congruentemente le conduce y los recurrentes no han contribuido por su lado a desmerecer. II) que en cuanto a la condena al pago de la indemnización por despido. La apelante en su recurso soslaya que se probó que estando el actor en amparo del seguro por desempleo en el período del 1/10/004 al 31/3/005 (fs. 2) - hecho admitido por la demandada (contestación a fs. 489) - el coche con taxímetro que habitualmente conducía era manejado por otra persona (declaraciones de Colantonio fs. 526; Malet fs. 527; Rodriguez, fs. 529), lo que da mérito a considerarse despedido. El Seguro de Desempleo implica frente al contrato de trabajo la suspensión de determinadas obligaciones: la de prestar servicio por parte del trabajador y la de pagar el salario por parte del patrono, pero el contrato continúa vigente, subsiste (Cf., LILIANA DONO, ROBERTO FALCHETTI , NELSON LARRAÑAGA, Régimen de Seguro de Desempleo, edic. Universidad Ltda. pag 20; MARTHA ABELLA DE ARTECONA, El Despido Ficto en la ley 15.180, Rev.D.L., No. 124, 1981, p. 757 y ss.). Cuando se envía a un trabajador al amparo de ese régimen en base a la causal de "suspensión total", se hace en la situacion de que no existe trabajo para ese empleado. Por tanto parece un contrasentido que, estando el trabajador en el régimen de Seguro de Desempleo, el empleador, burle la causal invocada y emplee a otro trabajador en lugar del enviado al Seguro. Indudablemente, se perjudica también al trabajador en Seguro de Desempleo, que cobra un beneficio que es el equivalente al 50% del promedio mensual de remuneraciones computables percibidas en los seis meses anteriores a configurarse la causal (art. 6, ley 15. 180 de 20/8/81), cuando tiene derecho a percibir trabajando el salario total. Existe realmente un incumplimiento grave del contrato de trabajo y esto da mérito para que el trabajador se considere despedido indirectamente sin esperar la finalización del periodo máximo de prestación y el hecho de que se le reintegre al trabajo. De hecho, al ocupar el lugar del trabajador otro operario, está demostrando que no se le reintegrará al trabajo. No se trata sublite de que pueda prosperar el reclamo indemnizatorio en función de la hipótesis de inobservancia de reintegrar al trabajador al término del periodo máximo de la prestación por desempleo (art. 9 Dec-Ley No. 15.180 de 20 de agosto de 1981), sino de incursionar el empleador en conducta impropia al mantenimiento del vinculo laboral durante el transcurso en que el trabajador se encuentra sometido al régimen de cobertura por desempleo. Y ello, en cuanto -como se indicara- el sometimiento al Seguro por Desempleo no implica fenecimiento del vínculo laboral, sino subsistencia del mismo aunque suspendida temporalmente. En consecuencia el agravio es de rechazo. III) que en cuanto al agravio del actor en relación con la desestimación de su pretensión de cobro de horas extras. El Tribunal comparte el análisis y valoración que de la prueba testimonial hace la sentenciante a quo del que se concluye que no hay un eficiente apoyo probatorio de la pretensión de cobro de horas extras. La retribución especial dispuesta por el legislador para el trabajo extraordinario responde al criterio de desalentar el mismo y asegurar el respeto del máximo legal de 8 horas diarias establecido para la jornada laboral, sin perjuicio de que evidentemente en dicho lapso hay una exigencia de mayor esfuerzo. (Pérez del Castillo, Manual, 8va. ed. págs.55-64), a lo que se agrega en la especie una presunción en contra de su realización, por la circunstancia de que no se exigiera su cobro durante el lapso en que el actor prestó servicios para la parte demandada (enero 1998-junio 2001), según destaca también Pérez del Castillo (ob. cit. pág.64). Por tanto, las horas extras al ser de excepción, requieren de una prueba fehaciente, clara, concluyente, que no deje lugar a duda razonable en cuanto a su realización, lo que no se advierte cumplido en el caso, y tampoco corresponde aplicar ningún criterio de flexibilidad en la apreciación de los elementos probatorios que las pretendan comprobar. Dicha prueba positiva corresponde al accionante, en previsión coincidente con lo que surge del art.139 del CGP. atendiendo a la negativa expresa de la parte demandada sobre su ocurrencia. No existiendo tales probanzas en estas actuaciones, en tanto los testigos que declaran en autos son sumamente imprecisos en sus manifestaciones, se imponía el rechazo de la pretensión actora. No media mérito para condena procesal. Es por lo expuesto y atento a lo dispuesto por los arts. 56, 197, 198, 200, 254, 261 y 344 CGP., que el Tribunal, FALLA: Confírmase la sentencia apelada. Sin especial condena procesal. Y devuélvase.