Sentencia Definitiva N° 62/2013

Montevideo, 28 de Agosto de 2013. SENTENCIA DEFINITIVA N° 62. VISTOS: Para Sentencia Definitiva de Primera Instancia estos autos caratulados:"ABELLA RAMUNDOS, Rafael c/COBAS ANDOLFATO, Carlos. EJECUCIÓN FORZADA DE CONTRATO" FICHA 2-109535/2011. RESULTANDO: 1) A fs. 13 y con fecha 26/10/2011 compareció el actor, Sr. Rafel Abella a promover demanda de ejecución forzada de contrato y cobro de multa contra el Sr. Carlos Cobas Andolfato, y expresó en síntesis que: a) El 7/10/10 celebró con el demandado un documento de Reserva de Venta y Pre-compromiso por el cual se obligó a transferir al demandado, quien se obligó a adquirir la agencia de pagos y cobranzas de la red ABITAB S.A. Nª 12/71, Sub-Agente 100 de la Agencia de Quinielas Nª 10 de la Banca de Pando, sita en la Av. Gianttasio km. 25.200 Manz. 5 Solar 9, por el precio de U$S 70.000, a abonar dentro del plazo de 40 días a contar desde la suscripción del documento, obligándose el comparecientes en los términos que refiere a fs. 13 vlto. de la demanda. b) En cumplimiento del contrato antes referido, el 31/12/10 suscribieron el Compromiso de Compraventa de Establecimiento Comercial, por el precio de U$S 70.000, entregando en ese acto el promitente comprador, Sr. Cobas, la suma de U$S45.000, y el compareciente entregó la posesión de la Agencia. El saldo de precio de U$S 25.000 se abonaría el 20/1/2011 (cláusula segunda). El compareciente se obligó a abonar las liquidaciones salariales del personal y obtener los certificados de BPS y DGI, y para el caso de que los certificados no se obtuvieran para la fecha de pago pactada, el promitente comprador debía abonar U$S18.000, y el saldo de U$S 7.000 cuando se obtuvieran los certificados, dentro del plazo de 45 días a contar del 20/1/11, simultáneamente con el otorgamiento de la escritura de compraventa. Acompañó testimonio notarial del mismo el que se encuentra glosado de fs. 93 a 95 (en mérito a lo dispuesto por autos Nº 3548/12 y Nº4077/12). c) Entregó el local al demandado, rescindió el contrato firmado con ABITAB S.A., dando cumplimiento a las cláusulas tercera, sexta y décimo segunda del contrato. El certificado de BPS se pudo obtener en Abril de 2011 y fue entregado al demandado, y el de DGI está próximo a obtenerse. El demandado, promitente comprador, no cumplió sus obligaciones, el 20/1/11 no abonó ni siquiera la suma de U$S 18.000 pactada para el caso de que no se tuvieran aún los certificados ya referidos, ni lo ha hecho a la fecha a pesar de haber sido intimado, y de la citación a conciliación, la que fue inútilmente tentada. d) El demandado incumplió la obligación asumida de pago de saldo de precio, por lo que se deberá proceder a la ejecución forzada específica del contrato y al cobro de la multa pactada de U$S 20.000, por lo que en definitiva solicita que se condene al demandado al pago del saldo de precio de U$S 25.000 y al pago de la multa referida. Ofrece prueba y funda su derecho en los Art. 1341 y sig. del C. C., cita doctrina; y en suma solicita que se haga lugar a la demanda, condenando al demandado a abonarle la suma de U$S 45.000, más intereses legales desde la demanda. A fs. 19 adjuntó constancia de solicitud ante DGI del Certificado Especial. 2) Por auto N° 591/2010 se confirió traslado de la demanda, el que fué evacuado a fs. 32 y sig. por el Sr. Carlos Cobas Pandolfatto, quien compareció a contestar la demanda y a deducir reconvención, y expresó en síntesis que: a) Controvierte los hechos alegados por el actor, y la procedencia de la demanda en cuanto no es jurídicamente posible solicitar la ejecución forzada de un contrato y pretender asimismo el cobro de multa, si ello no fue pactado expresamente, Art. 1367 inc. 2 C.C., lo que no se pactó ni en el contrato de Reserva de Venta y Pre-compromiso, ni en el Compromiso de Compraventa del 31/12/10. fundamento, por lo que la demanda deberá ser desestimada. b) El actor fue quien incumplió las obligaciones asumidas por lo que se ampara el compareciente en la excepción de contrato no cumplido, ya que el actor incumplió la cláusula séptima, no abonó a sus empleados las liquidaciones salariales respectivas, por lo cual las empleadas Andrea Montero y Martina Pschepiurca lo citaron a conciliación ante el MTSS con fecha 25/5/11 no habiendo el mismo comparecido, habiendo previamente dichas empleadas solicitado al compareciente un préstamo que les concedió y que sería devuelto cuando el actor les abonara lo adeudado, lo que no ocurrió aún a la fecha de la contestación. c) Al ingresar al local el 1/1/11 tomó conocimiento que existían adeudos por alquileres atrasados los que el actor no asumió a pesar de haberlo puesto en conocimiento del reclamo que se hacía al compareciente por parte del arrendador , recibiendo en el local el 17/6/11 una intimación de pago de alquileres tramitada ante el Jdo. de Paz Dept. de la Ciudad de la Costa de 2º Turno en los autos Ficha 187-193/2011, lo que impidió celebrar un contrato de subarrendamiento con la arrendataria del local, Sra. Laura Batalla, madre de la ex pareja del actor. En la cláusula décimo cuarta del contrato del 7/10/10 el negocio quedaba sujeto a la condición resolutoria de que el actor celebrara con el propietario del local un nuevo contrato de arrendamiento en ciertas condiciones, lo que no se pudo hacer debido al incumplimento del actor. d) El precio pactado al 31/12/10 fue de U$S 70.000 IVA incluido, no habiendo el actor entregado aún la factura respectiva, por lo que no se ha podido descontar el IVA que asciende a U$S 12.622,95, lo que genera al compareciente un importante daño, ya que de venderse el comercio genera el Impuesto a la Renta por la diferencia entre el precio de venta futuro y el de compra al actor, y al no tener la factura genera un impuesto adicional de U$S 14.344,26 de cargo del compareciente, lo que hace un total deU$S 26.967,21 por concepto de ambos incumplimientos, mas las multas y recargos que ello genera. El actor tampoco cumplió con la obligación asumida en la cláusula novena, de presentar los certificados de BPS y DGI habilitantes de la compraventa celebrada, antes del 20/1/11; en la reserva del 7/10/10 se pactó que eran de cargo del actor todas las deudas pendientes de pago contraídas antes de la fecha de entrega del local, lo que también incumplió, habiendo el compareciente abonado entre otras una deuda con la Jefatura de Policía de Canelones por concepto de un servicio de respuesta ante el sonar de la alarma del local; a ello se suma que la Dir. Nac. de Loterías y Qunielas observó irregularidades desde al menos el 2/12/10 cuando aún operaba el actor. e) Ante el incumplimiento señalado del actor reconviene contra el mismo por el cobro de la multa pactada en la cláusula octava por la suma de U$S 20.000 y por U$S 45.000 por concepto de lucro cesante, ya que debido al incumplimiento del actor se verá privado de facturar unos $ 176.277 anuales por un período mínimo de 5 años, ya que el actor en la cláusula décimo segunda del negocio del 31/12/10, se obligó a no instalarse, ni tener injerencia laguna directa o indirecta, en negocio de igual o similar ramo por el plazo de 5 años, en un radio de dos mil metros del local en cuestión. En el local objeto de los contratos de autos se encuentra instalando un local de cobranzas de RED PAGOS, existiendo fuerte presunción que dicha instalación se hará por personas vinculadas al actor, por lo que el mismo estaría quedándose con lo que prometió vender. Ofrece prueba, funda su derecho en lo establecido por los Art. 1323 y 1363 C.C., y en suma solicita que se desestime la demanda, se tenga por deducida la reconvención y se condene al actor, Sr. Abella, a abonarle una indemnización de U$S65.000, con mas su actualización y reajustes legales. 3) Por auto N° 323/12 se tuvo por contestada la demanda y se confirió traslado de la reconvención, el que fue evacuado por el actor a fs. 39 y sig., quien en síntesis expresó que: a) Reitera antecedentes referidos en la demanda a los que corresponde remitirse (fs. 39 a 40 vlto.). b) En cuanto a la excepción de contrato no cumplido señala que es cierto que se obligó al pago de las liquidaciones salariales del personal, lo que pensaba hacer con el dinero que el día 20/1/11 le abonaría el demandado, lo que el mismo no hizo, perjudicando dicho incumplimiento solo al compareciente, ya que fue al mismo a quien el personal le inició juicio laboral para el cobro de lo adeudado, ya que por el contrato celebrado el Sr. Cobas quedó liberado de cualquier pago a dicho respecto. c) Cuando compró el negocio de ABITAB, el contrato del local donde se encontraba el mismo ya estaba vigente, con la misma inquilina, Sra. Laura Batalla, la misma garantía, Sra. Hilda Flores, y el mismo arrendador, Inmobiliaria El Pinar SRL., por lo que subarrendó y pagaba a la inquilina. Fue en el Boleto de Reserva que se pactó que se firmaría un nuevo contrato de arrendamiento, no en el Compromiso de fecha 31/12/10, por lo que dicha obligación quedó sin efecto. A ello se agrega que al momento de venta del comercio no existía atraso alguno de alquileres, informando el Sr. Joaquín Gamarra titular de la Agencia de Quinielas que opera en el mismo local, que el Sr. Cobas desde que ingresó al local el 31/12/10 no pagó más los alquileres, por lo que se generó el atraso referido por el mismo, siendo inoponible al compareciente. Tampoco tienen vinculación alguna con los problemas entre Cobas y Gamarra por la terminal aludida; y que los otros incumplimientos aludidos como el pago a Jefatura no eran de cargo del Sr. Cobas que estaba expresamente liberado por el Compromiso celebrado; el informe de Loterías y Quinielas es de más de 6 meses posterior a su alejamiento del negocio, y que la venta se hizo con conocimiento de ABITAB S.A. d) En cuanto al lucro cesante señala que el Sr. Cobas no aporta prueba alguna al respecto, facturas, etc., siendo falaz que el compareciente se hubiera instalado con una nueva agencia de cobros y pagos, estando dedicado a su actividad como personal trainer profesional. Ofrece prueba y en suma solicita se desestime la reconvención y se acoja la demanda. 4) Por auto N° 1247/12 se convocó a a audiencia preliminar; en la misma ( fs. 48 y 49) las partes se ratificaron de sus respectivos escritos; se tentó la conciliación intraprocesal de precepto; se fijó el objeto del proceso y de la prueba; y se dictó pronunciamiento respecto a los medios de prueba admitidos, teniendo por agregada la prueba documental aportada por las partes, y haciendo lugar a la prueba testimonial, por oficios, intimación e inspección ocular; se celebraron las audiencias complementarias respectivas; y en audiencia celebrada el 29/7/13 se recibieron los alegatos, y por auto N° 2223/13 dictado en la misma, se convocó a audiencia de dictado y lectura de sentencia para el día de la fecha. CONSIDERANDO: 1) El objeto del proceso quedó fijado en determinar: 1º- Si procede acoger la demanda promovida en autos por ejecución forzada del compromiso de compraventa de establecimiento comercial celebrado con fecha 31/12/2010 entre el actor, Sr. Rafel Abella, y el demandado, Sr. Carlos Miguel Cobas, y la procedencia del cobro de multa peticionado por el actor por el incumplimiento del referido contrato que se imputa al demandad, y en su mérito si corresponde condenar al demandado al pago de la suma de U$S 25.000 por concepto de saldo de precio del contrato celebrado entre las partes del proceso, y de U$S20.000 por concepto de la multa pactada en el mismo, con más sus intereses legales desde la fecha de la demanda; atendiendo a los términos de la contestación y del incumplimiento imputado a la actora en escrito de fs. 32 a 34. 2º- Si procede acoger la reconvención promovida en autos por el demandado, Sr. Carlos Miguel Cobas, por concepto de cobro de multa por incumplimiento y de los daños y perjuicios por lucro cesante invocados, atribuidos al incumplimiento por parte del actor, Sr. Rafel Abella, del contrato de compromiso de compraventa de establecimiento comercial celebrado con fecha 31/12/2010, y en su mérito si corresponde condenar al Sr. Abella a abonar al Sr. Cobas la suma de U$S20.000 por concepto de la multa pactada en el mismo, y de U$S 45.000 por concepto de lucro cesante, con más su actualización e intereses legales; atendiendo a los términos de la contestación a la misma de fs. 39 a 44. Se fijó el objeto de la prueba en acreditar los incumplimientos invocados por ambas partes, la existencia y monto de los daños y perjuicios reclamados por el el demandado reconviniente, y los demás hechos alegados y controvertidos por las partes. 2) Por una parte se promueve en autos una demanda por ejecución forzada del contrato de compromiso de compraventa de establecimiento comercial celebrado con fecha 31/12/2010 entre las partes del proceso, Sres. Rafael Abella, y Carlos Miguel Cobas. A este respecto el actor, Sr. Abella, solicita que se condene al demandado al pago del saldo de precio, y al pago de la multa pactada para el caso de incumplimiento. El demandado opuso como defensa la excepción de contrato no cumplido y controvirtió la procedencia del cobro de multa peticionado. Se encuadra entonces la situación planteada en autos dentro del ámbito de los contratos y su cumplimiento, en el ámbito de la responsabilidad contractual, por lo que son de aplicación las normas establecidas por el Art. 1291 y sig. del Código Civil. Debe determinarse si el incumplimiento imputado a la parte demandada se encuentra enervado por la excepción de contrato no cumplido, esto es por el invocado incumplimiento de la parte actora; y en caso de concluir que el demandado ha incumplido el contrato y que el mismo no ha sido enervado por el incumplimiento atribuido al actor, corresponde determinar la procedencia de la pretensión de ejecución forzada del contrato, y acumular asimismo la pretensión de cobro de la multa pactada. Procede entonces determinar si la parte actora ha incumplido sus obligaciones, haciendo aplicable la eximente de responsabilidad de contrato no cumplido, ínsita en los contratos bilaterales como el de autos, en los cuales las partes asumen obligaciones recíprocas. 3) Surge de la cláusula Segunda del contrato de autos, cuyo testimonio luce glosado de fs. 93 a 95, que el precio pactado fue de U$S70.000 IVA incluido, y que el mismo se abonaría con la suma de U$S 45.000 en el mismo acto de celebración del contrato, y con la suma de U$S 25.000 a abonar el día 20/1/2011 con la firma del contrato definitivo; estableciéndose asimismo en la cláusula Novena, que el saldo de precio referido, en caso de que el actor no presentara los certificados de BPS y DGI, se abonaría con la suma de U$S 18.000 el día 20/1/2011, y el saldo de U$S 7.000 cuando se obtuvieran los referidos certificados. Surge de la actuación de la Of. Central de Notificaciones y Alguacilatos del Poder Judicial glosada a fs. 11 y 12, que el demandado, Sr. Cobas fue intimado al pago del saldo total de precio pactado de U$S 25.000 y de la multa. Es un hecho no controvertido por el demandado, por lo que no requiere prueba al respecto (Art. 137 C.G.P), que el mismo solo abonó al actor la suma de U$S 45.000 en el acto de celebración del contrato de compromiso de compraventa de establecimiento comercial, habiendo entonces el demandado admitido el incumplimiento por su parte de la obligación asumida de abonar la suma de U$S 18.000 el día 20/1/2011, lo que habilitaría en principio, a su condena a la ejecución forzada del contrato de autos y al pago de la suma reclamada en la demanda por concepto de saldo de precio, en mérito a lo dispuesto por el Art. 1431 inc.2 del C.C.. La referida norma dispone que: “ La parte a quien se ha faltado puede optar entre obligar a la otra a la ejecución de la convención, cuando es posible, o pedir la resolución con daños y perjuicios”, en el caso de autos el actor ante el incumplimiento del demandado optó por la ejecución de la convención, solicitando la condena al demandado al pago del saldo de precio. Como eximente de responsabilidad el demandado alegó el incumplimiento por parte del actor de las obligaciones asumidas por el mismo. Esta excepción tiene como presupuesto que tampoco el excepcionante haya cumplido aún con la obligación a su cargo, constituyendo esa defensa “ en un derecho potestativo de resistir la demanda de cumplimiento (con lo cual se paraliza transitoriamente el derecho del adversario) si éste no cumple o demuestra que está pronto para cumplir a su vez con su obligación…. ( Dr. Jorge Gamarra en Tratado de Derecho Civil Uruguayo T. XVIII pág. 91), y requiere que se trate de un contrato bilateral, que la contraparte no haya cumplido con su obligación recíproca o interdependiente, que el contrato no imponga al excepcionante el deber de cumplir en primer término y que la excepción se ajuste al principio de la buena fé ( Conforme: autor citado en obra referida pág. 97). El demandado invoca que entre las obligaciones que el actor incumplió se encuentra la obligación asumida en la cláusula Séptima, no habiendo abonado a sus empleados las liquidaciones salariales respectivas; que existían adeudos por alquileres atrasados los que el actor no asumió, y que en la cláusula Décimo Cuarta del contrato de fecha 7/10/10 el negocio quedaba sujeto a la condición resolutoria de que el actor celebrara con el propietario del local un nuevo contrato de arrendamiento en ciertas condiciones, lo que no se pudo hacer debido al incumplimento del mismo; que el actor tampoco cumplió con la obligación asumida en la cláusula Novena, de presentar los certificados de BPS y DGI habilitantes de la compraventa celebrada, antes del 20/1/11; y que en la reserva del 7/10/10 se pactó que eran de cargo del actor todas las deudas pendientes de pago contraídas antes de la fecha de entrega del local, lo que el actor también incumplió, habiendo el compareciente abonado entre otras una deuda con la Jefatura de Policía de Canelones, a lo que se sumaría que la Dir. Nac. de Loterías y Qunielas observó irregularidades desde al menos el 2/12/10 cuando aún operaba el negocio el actor. 4) Del contrato de compromiso de compraventa de autos (fs. 93 a 95) surge de la cláusula Sexta que el actor, promitente vendedor se obligó a rescindir el contrato que tiene con Abitab para la explotación del local objeto del referido contrato; por la cláusula Séptima el actor se obligó a pagar todas las liquidaciones salariales correspondientes al personal empleado; de la cláusula Novena resulta que el actor se obligó a presentar los certificados de BPS y DGI habilitantes de la operación de compraventa antes del 20/1/2011, y en su defecto dentro del plazo de 45 días a contar desde la fecha antes referida; por la cláusula Décimo Segunda se obligó a no instalarse, y a no tener injerencia directa o indirecta en negocio de igual o similar ramo por el plazo de 5 años a contar desde la fecha de celebración del referido contrato; y por la Décimo Tercera el actor se obligó a informar a la Agencia de Quinielas Nº 10 el cambio de titularidad de la Sub-agencia 100 a nombre del demandado. Corresponde entonces determinar si se ha probado en autos el incumplimiento invocado por el demandado respecto de las obligaciones asumidas por el actor en el contrato objeto de estas actuaciones. En cuanto a la obligación de rescindir el contrato que el actor tenía con Abitab para la explotación del local, de la declaración del testigo ofrecido por el demandado, Esc. Alvaro Sacco Villanueva obrante de fs. 55 a 56, quien se desempeña en la sección jurídica en la casa central de la empresa ABITAB S.A., surge que el permiso de la agencia Abitab de la cual era titular el actor, fue transferido el 31/12/2010 al demandado, Sr. Cobas, y que en el mes de Marzo de 2011 el Sr. Cobas solicitó trasladar la agencia a otro local cercano, lo que fue autorizado por ABITAB S.A.. De ello se extrae que no se ha acreditado en autos que el actor hubiera incumplido con la obligación asumida de rescindir su contrato con ABITAB S.A., sino que por el contrario de la declaración del testigo referido surge que se transfirió el permiso del cual era titular el actor a favor del demandado, lo que en suma implica el cumplimiento de la obligación asumida. En cuanto a la obligación de pagar todas las liquidaciones salariales correspondientes al personal empleado por el actor en la agencia Abitab de la cual era titular, de la respuesta al oficio Nº 680/2012 remitido al MTSS obrante de fs. 60 a 62, surge que el actor no se presentó ante la Oficina de la Ciudad de la Costa a la audiencia del día 25/5/2011, a la cual había sido citado por las empleadas de la agencia Abitab en cuestión, Andrea Grisel Montero Martínez y Martina Schipiurca, debido al reclamo por concepto del saldo impago de acuerdo extrajudicial celebrado con el mismo; surgiendo asimismo del acta labrada en rebeldía en esa fecha, que el actor tampoco había concurrido a la audiencia convocada para el día 2/5/2011. Y de la declaración tomada a la Sra. Andrea Grisel Montero Martínez en el acto de practicarse inspección ocular en el local donde funcionara la Agencia Abitab del actor, surge que el mismo mantiene con la referida persona una deuda de naturaleza laboral de cuando la testigo trabajaba con el actor en dicha Agencia. Asimismo de la contestación presentada a fs. 39 y sig. por el Sr. Abella surge que el mismo no controvirtió que hubiera incumplido con la obligación referida respecto de sus empleados, y en su declaración de parte a fs. 110 admite la existencia de deuda por concepto de la mitad del despido de sus empleadas. De lo expresado se extrae que surge probado en autos que el actor incumplió con la obligación asumida respecto a las obligaciones salariales con sus empleados de la Agencia Abitab que prometiera en venta al demandado. En lo que respecta a la obligación asumida por el actor por la cláusula Novena relativa a la presentación de los certificados de BPS y DGI, de los propios términos de la demanda surge que el actor obtuvo el certificado de BPS en Abril de 2011 el cual entregó al demandado, lo que no fue controvertido por el mismo en su contestación, y surge asimismo que a la fecha de promoción de la demanda no había aún obtenido el certificado de DGI (fs. 14 vlto.), y de la audiencia celebrada en autos con fecha 29/10/2012 a fs. 80 vlto. surge que el actor solicitó en la misma el desglose del contrato de compromiso original a los efectos del retiro del certificado único de DGI. De ello se extrae que el actor no cumplió en tiempo y forma con la obligación asumida a dicho respecto, no habiéndose tampoco acreditado en autos que hubiera obtenido dicho certificado con posterioridad a la audiencia referida. No surge probado en autos que el actor hubiera incumplido la obligación asumida por la cláusula Décimo Segunda de no instalarse y no tener injerencia directa o indirecta en negocio de igual o similar ramo por el plazo de 5 años. En efecto el demandado no ha probado que el actor hubiera incumplido con dicha obligación; del testimonio de los testigos Joaquín Gamarra, Alejandro Giacomino y Mariela Martino ( a fs. 58, 58 vlto. y 79 vlto. respectivamente) surge que el actor desde que vendió la agencia al demandado se dedicó a trabajar en un gimnasio propiedad del testigo Giacomino, no surgiendo de autos indicio alguno de que el actor de alguna forma hubiera incumplido la obligación referida, a lo que corresponde agregar que el demandado renunció a fs. 111 a la prueba por oficio pendiente de respuesta y que fuera solicitada a fs. 34 relativa a la instalación de un local de RED PAGOS en la zona donde se ubicaba el local de Abitab objeto de estas actuaciones. Por la Décimo Tercera el actor se obligó a informar a la Agencia de Quinielas Nº 10 el cambio de titularidad de la Sub-agencia 100 a nombre del demandado. A este respecto el testigo Joaquín Gamarra (fs. 57 vlto. y 58) declara que el mismo junto con su padre Sergio Gamarra, como titulares de la Agencia de Quinielas Nª 10 integrante de la Banca de Pando, explotaban los juegos respectivos directamente y a través de sub-agentes, y que el actor, Sr. Abella, era el titular de la Sub-agencia de quinielas Nº 100 donde también tenía el local de Abitab, y que cuando se transfirió el local de Abitab al demandado, la sub-agencia Nº 100 de quiniela se dio de baja y se concedió una sub-agencia Nº 10 a nombre del hijo del demandado, Agustín Cobas; y surge del documento glosado a fs. 24 y 25 expedido por la Dirección de Loterías y Quinielas, que el Sr. Agustín Cobas era el sub-agente Nº 10 operando en el local donde operaba el sub-agente º 100. Asimismo en la contestación del demandado a fs. 33 se hace referencia al funcionamiento de la sub-agencia de quinielas. De todo lo expuesto entiende la suscrita que corresponde concluir que el demandado no ha logrado acreditar el incumplimiento invocado a dicho respecto. El demandado alegó asimismo que existían adeudos por alquileres atrasados los que el actor no asumió, y que en la cláusula Décimo Cuarta del contrato de fecha 7/10/10 el negocio quedaba sujeto a la condición resolutoria de que el actor celebrara con el propietario del local un nuevo contrato de arrendamiento en ciertas condiciones lo que el actor incumplió. El negocio referido del 7/10/2010 se trató de un boleto de reserva al que posteriormente siguió el contrato de compromiso de compraventa de establecimiento comercial de fecha 31/12/2010 en el que no se pactó obligación alguna de parte del actor respecto del contrato de arrendamiento del local sede del establecimiento comercial prometido en venta. A ello se agrega que el testigo Esc. Sacco a fs. 55 vlto. declaró que el demandado en Marzo de 2011planteó ante ABITAB S.A que debido a no llegar a un acuerdo por la firma del arrendamiento solicitó el traslado de la agencia de Abitab a otro local, lo que fue aprobado; y el testigo Joaquín Gamarra a fs. 56 vlto., cuya madre y abuela eran respectivamente la arrendataria y fiadora del arrendamiento del local donde funcionaba el local de Abitab del actor, declaró que el mismo a la fecha de la transferencia de la agencia al demandado, se encontraba al día en el pago de los arriendos, abonando la mitad por ser el local compartido con el negocio del testigo, y que cuando el demandado toma posesión del local deja de pagar no solo los alquileres, sino también los gastos de luz, agua, teléfono, etc., y que ello se habría debido a que el demandado no llegó a acuerdo con el propietario para transferir el contrato a nombre de un tercero (fs. 57). Por su parte del testimonio glosado de fs. 65 a 76, correspondiente a los autos Ficha 187-193/2011 tramitados ante la Sede de Paz de la Ciudad de la Costa de 2º Turno, surge que se intimó el pago de los arriendos del local de autos correspondientes a los meses de Marzo y Abril de 2011, los que no se abonaron promoviéndose el desalojo por mal pagador respectivo, a lo que también hizo referencia el testigo Hugo de Pazos de la Inmobiliaria El Pinar Srl. a fs. 80. De ello se extrae que el incumplimiento del pago de los alquileres es posterior al contrato de autos, por lo cual dicho incumplimiento no puede imputarse al actor. En suma el actor incumplió la obligación relativa al pago de los haberes salariales de los empleados, y la de presentación del certificado de DGI. A juicio de la suscrita corresponde hacer lugar a la excepción de contrato no cumplido opuesta por el demandado, en mérito a que el actor en su demanda pretende la ejecución forzada del contrato con la condena al demandado al pago del saldo de precio y al pago de la multa pactada, cuando el mismo actor no ha cumplido en tiempo y forma con todas las obligaciones asumidas, ni ha acreditado en legal forma que esté pronto a cumplirlas. Esta excepción como ya se refiriera en el considerando 3º párrafo quinto, a los efectos de su aplicación tiene como presupuesto que el excepcionante tiene derecho a resistir la demanda instaurada en su contra si su adversario a su vez no cumple con las obligaciones asumidas o demuestra que está pronto para cumplirlas ( Conforme: Dr. Jorge Gamarra en Tratado de Derecho Civil Uruguayo T. XVIII pág. 91). Por lo expuesto corresponde hacer lugar a la defensa opuesta y desestimar la demanda en todos sus términos, ya que no es posible pretender la ejecución forzada o la aplicación de una multa al co-contratante cuando no se ha cumplido por parte del demandante las obligaciones a su cargo. Asimismo corresponde agregar que en cuanto a la procedencia de la multa pactada entiende la suscrita que en mérito a lo dispuesto por el Art. 1367 inc. 2 del C.C., no es procedente acumular la misma en aquellos casos como el de autos en los cuales se persegía el cumplimiento de la obligación, salvo que exista pacto expreso a dicho respecto, lo que no se da en este caso, en el cual no se pactó expresamente la posibilidad de acumular el cumplimento de la obligación con la imposición de la multa. 5) Como ya refiriera el demandado promovió reconvención, y ante el incumplimiento señalado del actor reconvino contra el mismo por el cobro de la multa pactada en la cláusula Octava por la suma de U$S 20.000 y por U$S 45.000 por concepto de lucro cesante, ya que sostiene que debido a dicho incumplimiento se verá privado de facturar unos $ 176.277 anuales por un período mínimo de 5 años, en virtud de que el actor en la cláusula décimo segunda del negocio del 31/12/10, se obligó a no instalarse, ni tener injerencia laguna directa o indirecta, en negocio de igual o similar ramo por el plazo de 5 años, y que en el local objeto del contrato de autos se encuentra instalando un local de cobranzas de RED PAGOS, sosteniendo que existe fuerte presunción que dicha instalación se hará por personas vinculadas al actor, por lo que el mismo estaría quedándose con lo que prometió vender. Si como se concluyera en el considerando 4º el actor incumplió las obligaciones asumidas por el mismo, las que fueran ya referidas, el demandado en virtud de lo pactado en la cláusula Octava del contrato de fecha 31/12/2010 se encontraría habilitado para reclamar el pago de la multa pactada de U$S 20.000 ante el incumplimiento del actor. Pero a este respecto corresponde señalar que el demandado por su parte incumplió también con la obligación que había asumido de abonar parte del saldo de precio el día 20/1/2011 aún cuando el actor no hubiera ha cumplido a esa fecha con la obligación de presentar los certificados de BPS y DGI. No es admisible estando ante un contrato sinalagmático, pretender la aplicación de una multa al co-contratante por incumplimiento del mismo, cuando por su parte quien solicita la aplicación de la multa, no ha acreditado haber cumplido en tiempo y forma con las obligaciones asumidas, o al menos que hubiere acreditado estar pronto para cumplirlas, por lo que procede desestimar la reconvención a dicho respecto. En cuanto a los daños y perjuicios reclamados por concepto de lucro cesante, por el incumplimiento que se imputa al actor en cuanto a la obligación de su parte de no instalarse, ni tener injerencia alguna directa o indirecta, en negocio de igual o similar ramo por el plazo de 5 años, y a que se sostiene por el demandado que en el local objeto del contrato de autos se encuentra instalando un local de cobranzas de RED PAGOS al que estaría vinculado el actor, ello no es de recibo por lo que corresponde desestimar la reconvención a dicho respecto. En efecto como se señalara y concluyera en el considerando 4º párrafo sexto, no surge probado en autos que el actor se encuentre de forma directa o indirecta relacionado con el local de RED PAGOS que funciona en el local donde se encontraba la agencia de Abitab objeto de estas actuaciones, y que por tanto no surge acreditado que el actor hubiere incumplido la obligación al respecto. 6) Que la conducta de las partes en el proceso no amerita especial condenación en costas y costos ( Art. 56 del C.G.P y Art. 688 del Código Civil). Por los fundamentos expuestos y lo dispuesto por los Art. 197 y 198 del C.G.P, y demás normas legales, citadas. FALLO: Desestimando la demanda. Desestimando la reconvención. No haciendo especial condenación en costas y costos. Consentida o ejecutoriada, cúmplase y oportunamente archívese, previa reposición de la vicésima correspondiente. Fíjanse los honorarios fictos profesionales en 3 B.P.C por cada parte. Dra. Mónica Besio Juez Letrado