Sentencia Definitiva N° 41/2013

SENTENCIA Nº41 Montevideo, 19 de agosto de 2013 VISTOS: Para Sentencia definitiva de Primera Instancia, estos autos caratulados: “ CATTANEO, OSCAR y Otros c / SOCIEDAD HOSPITAL BRITÁNICO y Otros ”, - Daños y Perjuicios -, I.U.E.: 2 - 50400 / 2006 . RESULTANDO: 1- Comparecen los actores Sr. Oscar Cattaneo y Nora Giambiassi, promoviendo demanda por los daños y perjuicios ocasionados por la muerte de su hija Mariana Cattaneo y de su nieta concebida no nacida, contra Sociedad Hospital Británico del Uruguay y Cooperativa Médica de Tacuarembó (COMTA), en mérito de lo siguiente. El 14/06/2005 a los 31 años de edad, y cursando su séptimo mes de embarazo, falleció Mariana Cattaneo Giambiassi, a causa de asfixia por trombo-embolismo pulmonar bilateral. La muerte de la hija de los comparecientes y de su hija concebida y no nacida, se debieron a claros apartamientos de la lex artis médica, definida como el estandar de conducta, reglas técnicas y usos, en concordancia con la normativa legal vigente, por parte de los médicos e instituciones médicas actuantes. En los años 2001 y 2002, Mariana Cattaneo fue estudiada en Nueva Zelanda en el Ilam M e dical Center, por el Dr. J. C. Pascoe, puesto que tenía antecedentes personales de esterilidad primaria, de más de tres años de evolución, al año 2005, año de su fallecimiento, y tenía gran deseo de ser madre. En esa oportunidad, se le recetó bajas dosis de aspirina, y ácido fólico, la aspirina como es notorio ayuda a combatir los problemas de coagulación, o sea que en Nueva Zelanda los médicos que la trataban ya avizoraban los problemas de trombofilia que existían. Este es un medicamento muy eficaz en estados trombofílicos de mujeres embarazadas, y ofrece un cambio significativo en la fertilidad de las mismas. Se acompañan trabajos médicos que ratifican lo dicho. En abril del año 2003, se trasladó a Tacuarembó, a trabajar y residir, siendo atendida en COMTA. Persistente en su deseo de ser madre, se hizo varios estudios en diversos centros médicos. Y concurrió en el mes de setiembre de 2004 al consultorio particular de la Dra. Marisa Dellepiane, a realizar consulta ginecológica, por motivos de su esterilidad. Se deberá tener en cuenta, que los estudios realizados en Nueva Zelanda, fueron entregados por Mariana Cattaneo a la Dra. Dellepiane, en consecuencia ésta conocía sus problemas de esterilidad y que estaba tomando aspirina por recomendación de los médicos de Nueva Zelanda. Estos estudios, a pesar de haber sido intimados en autos, no fueron agregados por la intimada. En el mes de octubre de 2004, Mariana Cattaneo continuó siendo atendida por su esterilidad en Montevideo, en el Hospital Británico, en donde se le atendió por esterilidad conyugal de tres años y medio de evolución. La Dra Dellepiane estaba frente al departamento de Ginecología del Hospital Británico, y por lo tanto, la institución conocía sus problemas de esterilidad. En la historia clínica, de dicha institución, existe una receta de la propia Dra. Dellepiane, que dice esterilidad conyugal primaria de más de 3 años de evolución, y así también, hay otras anotaciones que hablan de esterilidad en estudio. Finalmente, encontramos una anotación de fecha 5/01/2005 que refiere “gravidez de bajo riesgo antec de e. Conyugal”; en esa misma fecha al constatarse el embarazo, significa que la aspirina había logrado su efecto, había logrado que quedara embarazada con una gestación de 6 semanas. No obstante, pese a sus antecedentes de tratamiento con aspirina y ácido fólico, dicho embarazo no fue considerado como de alto riesgo, por lo tanto se le suprimió toda la medicación, incluso la aspirina. Hasta el mes de marzo tuvo un crecimiento fetal normal. Finalizado el sexto mes de embarazo, en el mes de mayo de 2005, comienza con dolores abdominales, entre tres a cinco al día, contracciones, palpitaciones, mareos, sensación de falta de aire, y taquicardia, por lo que en COMTA se le indicó reposo. Insólitamente, que hubiera sido ordenado el reposo para Mariana Cattaneo, no constaba en la historia clínica, sin embargo esto surge del certificado del INIA, su lugar de trabajo, en donde se indica goce de licencia médica, desde el 30/05/2005. Existen en el caso de autos, infinidad de omisiones y desprolijidades en la historia clínica de COMTA, no surge el reposo, ni la causa ni qué estudios se le realizaron tanto a Mariana Cattano como al feto, para arribar a dicho diagnóstico. Toda esta patología persistió durante todo el mes de mayo y junio, sin que ninguno de los médicos tratantes, ni en Montevideo ni en Tacuarembó, estudiara ni diagnosticara la causa de estos síntomas, limitándose a dejarla en reposo. El 11/06/2005 a las 19:50 hs Mariana Cattaneo concurre al servicio de Emergencia de COMTA, por iguales malestares, y fue atendida por el médico de guardia de COMTA. La médica de guardia solicitó consulta con médico cardiólogo de COMTA, y no obstante cursar 32 semanas de embarazo, no fue vista por el ginecólogo. El médico cardiólogo interpretó el electrocardiograma como taquicardia sinusual de 130 latidos por minuto, y se le otorgó el alta a las 21 hs. Nada más surge de la historia clínica respecto a este día. El día 13/06/2005 vuelve a concurrir a COMTA con iguales síntomas, a ver a su ginecóloga tratante, y constata la presencia de contracciones uterinas espaciadas, por lo que se le diagnostica amenaza de parto pre-término, según certificado que extiende la ginecóloga. No obstante este diagnóstico, en lugar de proceder a su internación y control del embarazo, sin siquiera examinarla ni constatar el bienestar fetal, se le indicó nuevamente reposo en domicilio por 15 a 10 días. Al día siguiente, 14/06/2005, Mariana Cattaneo fue encontrada muerta por un familiar. Se llamó a médico de emergencia a la hora 15:35, se le diagnosticó paro cardio-respiratorio, con cianosis de cara, cuello y tercio superior del tórax, se le realizaron maniobras de reanimación sin resultados positivos, siendo suspendidos a la hora 16:25. Se realizó instrucción penal, y habiéndose ordenado autopsia, se estableció como causa de muerte, la que dijimos ut-supra. Existieron en el presente caso, toda una serie de negligencias, que contribuyeron de manera directa en el fatal desenlace. Los comparecientes reclaman en virtud de la relación de parentesco con la víctima, hija mujer única y su primera nieta. El presente accionamiento tiene su fundamento, tanto en la responsabilidad extracontractual como en la contractual. Así, se acciona por daño moral por derecho propio, provocado por el fallecimiento de su hija, con fundamento en la responsabilidad extracontractual dirigida contra las demandadas, quienes responderán por el hecho de sus dependientes (médicos actuantes), y éstas deberán responder solidariamente por la total responsabilidad en la que incurrieron los referidos dependientes. Se acciona por daño moral pre-muerte, por derecho trasmitido, porque es claro el sufrimiento que padeció Mariana Cattaneo, teniendo en cuenta la entidad de su lesión, su no determinación y tratamiento a tiempo, que determinó que muriera asfixiada, luego de sufrir por dos meses, todos los dolores y aflicciones que ya se referenciaron. Se acciona como herederos de la víctima, respecto del daño sufrido por ésta, antes de su muerte; por responsabilidad contractual basados en la calidad de socia de Mariana Cattaneo. Accionan asimismo por derecho propio y por derecho trasmitido, por daño mortal, o sea por el daño sufrido por Mariana Cattaneo a consecuencia de las lesiones mortales no tratadas ni detectadas a tiempo. Se reclama indemnización por daño moral por derecho propio, por daño mortal, como consecuencia de este acontecer. Asimismo, y en forma conjunta se acciona por daño mortal por derecho trasmitido, contra las personas, en nombre de la víctima, sucediendo al derecho de su reclamo por la pérdida de su vida, por responsabilidad contractual. Se demanda entonces por la pérdida de vida de Mariana Cattaneo, en cuanto daño resarcible, con independencia del daño pre-muerte, o sea con independencia de los dolores y sufrimientos padecidos por las víctimas antes de su muerte. Acción por derecho patrimonial trasmitido por lucro cesante, debiendo comprender toda la ganancia futura que habría obtenido Mariana Cattaneo, luego de su muerte, durante toda su vida probable, por responsabilidad contractual, en cuanto se trataba de una ingeniera agrónoma de excelente nivel. Respecto de la concebida no nacida, también se reclama por daño moral por derecho propio, por derecho propio por daño mortal. Quien padece una trombofilia, puede ser determinado mediante un análisis de sangre, que se recomienda se haga a todas las mujeres embarazadas, y más aún, cuando existen indiscutibles antecedentes de esterilidad de evolución de más de tres años. La sospecha clínica requiere un diagnóstico de certeza, en virtud de la morbi-mortalidad de la enfermedad. El edema, el dolor en los miembros inferiores, dolor abdominal difuso, presencia de disnea, disconfort toráxico, y taquicardia, están presentes en la mayoría de los casos. Existen medicamentos y procedimientos terapéuticos para el tratamiento del embolismo pulmonar, y lo ideal es diagnosticarlo antes de la concepción. Este se inicia con aspirina en dosis bajas y se sigue después de la concepción con heparina subcutánea. El trombolismo pulmonar es la principal causa no obstétrica de morbilidad y mortalidad materna, y se mantiene durante toda la gestación el riesgo de sufrir trombosis. Así, el Hospital Británico es responsable por la inobservancia de los médicos tratantes, de estudiarla sobre la existencia de trombofilia, cuando fue estudiada por su esterilidad, y conforme a los antecedentes que ya traía desde Nueva Zelanda, lo que habría determinado considerar su embarazo como de alto riesgo, fijar el tratamiento adecuado, y enfrentar dicha situación, y así se hubiera evitado su cruel y fatal desenlace. No se realizaron estudios para descartar alteraciones de coagulación, no obstante estar dentro de la población de riesgo. La Dra. Dellepiane que la atendió pudo y debió haber sospechado la existencia de una enfermedad trombótica en Mariana Cattano frente a su historia de esterilidad, lo que no hizo. Existió culpa por establecer que se trataba de un embarazo de bajo riesgo, también porque se suspendió el tratamiento con aspirinas, sin darle ningún otro medicamento para cubrir el peligro de los trombos, y así cuando comienza con contracciones, palpitaciones, mareos, dolores abdominales, taquicardia, y sensación de falta de aires, los médicos tratantes del Hospital Británico, hicieron indicaciones de tratamiento telefónicamente, sin ver personalmente a la paciente, y así se le indicó Corodex, y Partusistem, en virtud de las contracciones, lo que hacían avizorar un parto prematuro. No es admisible la indicación telefónica. La Dra. Gómez quien la atendía en COMTA, relató en el expediente penal, que todas las preguntas que tenía la paciente, ella las aclaraba, pero le indicaba que debía referir siempre a su ginecóloga tratante, y que además debía tener presente, que por cualquier emergencia, debía concurrir a la emergencia de COMTA. Por su parte la Dra. Dellepiane, en el referido expediente dice que Mariana Cattaneo le afirmó telefónicamente que la Dra. Gómez cuando la consultó por contracciones, le indicó reposo. La Dra. Dellepiane frente a ello no realizó ninguna indicación, ni dispuso ninguna medida. COMTA debe ser responsabilizada en virtud de que Mariana Cattaneo consulta por los síntomas indicados desde el 25/05/2005 al 11/06/2005, y solo se le manda reposo y los medicamentos señalados frente a sospecha de parto prematuro, pero no se le realizan estudios de ninguna clase, salvo un electrocardiograma, cuando se la pasa a cardiólogo en emergencia. Nada de esto se consigna en la historia clínica, lo cual constituye una clara omisión. Asimismo es de señalar que no se la pasó a ginecólogo de guardia, para que estudiara como se encontraba el bebé. El 11/06/2005 después de haber concurrido dos veces antes, con los mismos síntomas, se la deriva a cardiólogo de guardia, y solo con un electrocardiograma y teniendo 130 pulsaciones se le da alta a domicilio. El 13/06/2005 al persistir sus síntomas acude nuevamente a COMTA con su ginecóloga tratante, quien le diagnostica amenaza de parto de pre-término, y le manda reposo. Se omite en la historia clínica esta situación, solo aparecen certificados de COMTA. Existen dos certificados de COMTA extendidos por su personal médico, los dos realizados el día 13/06/2005, por la misma médica ginecóloga de COMTA, en el expediente penal no se adjuntaron estos dos certificados. No existen dudas que se le diagnosticó amenaza de parto prematuro, y cuando esto ocurre, la paciente debe ser necesariamente internada y su evolución debe ser seguida por el obstetra,e insólitamente se le indicó reposo a domicilio. Finalmente resulta que la Dra. Gómez le expidió una receta de Corodex que le fuera indicada por la médica tratante del Hospital Británico en forma telefónica, a fin de madurar el pulmón del bebé. No hay constancia en la historia clínica, ni de COMTA ni del Hospital Británico de ésto. Las inyecciones de Corodex que se le dieron surge de las declaraciones en el expediente penal de la Dra. Gómez, todo lo cual, además se corrobora por el email que Mariana Cattaneo le enviara a su amiga Alejandra Ferenzi. Nueva negligencia de COMTA en cuanto a extender recetas indicadas telefónicamente por otro colega, si es que se tratare. El Corodex es un gluco-corticoide que está absolutamente contraindicado en casos de trombo-embolismo. En consecuencia COMTA ha tratado con toda liviandad y en forma culposa a la paciente. El día 14/06/2005, un día después de la consulta con la ginecóloga de COMTA, fallece la paciente. La no internación de la paciente, privó a la misma y a su hija, de evitar el resultado fatal. Peticionan los daños morales que se han referenciado, lo que estiman en la suma total de $25.000.000.- con más los reajustes e interese legales, a contar desde el hecho ilícito, y las costas y costos del proceso. 2- Conferido traslado de la demanda, comparece Sociedad Hospital Británico en el Uruguay, indicando que la Dra. Dellepiane integraba el cuerpo médico del Hospital para actuar en la asistencia de pacientes suscriptores del Scheme, al cual ingresó la Sra. Cattaneo en el mes de octubre de 2004, por lo tanto, su actuación consistía en la prestación de asistencia médica privada particular, en régimen de libre ejercicio de su profesión, a elección libre de sus pacientes. Es claro que el Hospital Británico no puede asimilarse a una empresa de asistencia médica, cuyos servicios empleen a médicos en calidad de empleados o auxiliares, sino que es una institución, donde mediante una debida remuneración, los enfermos reciben alojamiento, alimentación y cuidados, con el fin de recibir asistencia de médicos y/o cirujanos remunerados y elegidos por los asegurados. Los médicos que asisten a los asegurados del Scheme, lo hacen en ejercicio libre de su profesión, y por contratación directa de los mismos, no son auxiliares del hospital. Los servicios sanatoriales, o de apoyo diagnóstico, son prestados al paciente por el Hospital Británico, mediante diversas modalidades de contratación personal con ellos mismos, facturados a ellos, aunque en este último caso el hospital no le requiere directamente el pago, sino que los percibe, mediante la indemnización que realiza el Scheme al paciente, y que abona por su cuenta directamente. Es de notar, que la Sra. Cattaneo nunca estuvo internada en el Hospital Británico, cuyos servicios se limitaron a lo que surge de su historia clínica en cuanto a su embarazo, y los estudios ginecológicos que allí se encuentran. No hay relación contractual por parte del Hospital Británico para la asistencia prestada por la Dra. Dellepiane, o cualquier otro médico no individualizado en la demanda. El Hospital Británico es ajeno a toda legitimación pasiva, respecto de las consecuencias, que jurídicamente puedan atribuirse a la actuación profesional de la Dra. Dellepiane, o de cualquier otro médico, sea integrante del cuerpo médico habilitado del Scheme o no. Adviértase que todas las imputaciones de culpabilidad se formulan respecto de los médicos tratantes, y en el caso del Hospital Británico, solo se individualiza a la Dra. Dellepiane. Tampoco se reviste la condición de auxiliar prevista por el art.1555 del Código Civil. La incorporación al Scheme no puede generar ninguna responsabilidad contractual, ni extracontractual del hospital, prestador solamente de sus servicios sanatoriales privados, que en el caso no fueron requeridos. Como conclusión, no cabe invocar ninguna responsabilidad del hospital, en relación a la asistencia prestada a la Sra. Cattaneo, por el acto médico de la Dra. Dellepiane, y tampoco se ha incumplido obligación de seguridad alguna, ni esto se ha imputado a su parte. No obstante ello, se controvierte la responsabilidad que se atribuye. La previa esterilidad conyugal no constituye un factor determinante de sospecha de trombofilia y los hallazgos de la autopsia no son indicativos de trombofilia. No es cierto que los médicos que la trataron en Nueva Zelanda, ya avizoraran los problemas de trombofilia que existían, ni que se conocía por la médica tratante esta circunstancia, así como que se le estaba suministrando aspirina. Cuando la Sra. Cattaneo suscribe el seguro, no declaró padecerla, ni tampoco tener antecedentes al respecto, ni tomar medicación. Los exámenes que se realizaron de ecografía del feto, no demostraban en absoluto alguna forma de retardo en el desarrollo del embrión o del feto, no tenía antecedentes personales ni familiares que pudieran hacer sospechar la trombofilia. Además, la Sra. Cattaneo era afiliada de COMTA, por el seguro de enfermedad que administra el BPS, con anterioridad a su consulta con la Dra. Dellepiane, y lo único que hizo esta es un contralor inicial de desenvolvimiento del embarazo, comprendido en la cobertura de Scheme, de tal manera, no resulta admisible asignar a la Dra. Dellepiane una incidencia causal directa e inmediata, con el daño acaecido. Desde todo punto de vista, surge que quien era su médico tratante era la Dra. Gómez de COMTA, quien era médica del lugar de residencia de la Sra. Cattaneo. El informe del médico forense en el expediente penal, es concluyente en el sentido de que no había elementos de sospecha, de que la occisa padecía alguna enfermedad previsible o tratable. No existió ninguna clase de omisión culpable por parte de la Dra. Dellepiane. En cuanto a los daños reclamados, el feto no nato, no existe como sujeto autónomo de derecho, y por lo tanto no puede ser cuantificado en cuanto daño moral autónomo a indemnizar, y en caso de que se entienda, esté cuantificado conjuntamente, corresponde excluírlo. En cuanto al daño moral pre-muerte y daño mortal, supuestamente adquiridos iure hereditaris, no son de recibo. No existe ningún elemento que permita concluír que la causante haya tenido conciencia de su propio fallecimiento, ni padecimientos especialmente graves. La autopsia indica una causa súbita de su muerte, derivada de múltiple infarto pulmonar. El lucro cesante, como daño adquirido por modo sucesión, es inadmisible. La sobrevida eventual de la occisa, es de imposible determinación, y no puede trasmitir por vía sucesoria, un valor patrimonial que no existía actualmente en su patrimonio. El rubro de daño moral propio derivado del fallecimiento de la hija de los actores, solo sería admisible, si se hubieran cumplido todos los requisitos de la responsabilidad aquiliana, y aún en este caso, no puede alcanzar un monto como el reclamado. Pide se declare la existencia de la legitimación pasiva de esta parte, en subsidio se desestime la demanda, y en subsidio se reduzcan los montos pretendidos. 3- Comparece COMTA a evacuar el traslado de la demanda, manifestando que el día 15/02/2005 se constata por la ginecóloga Gómez, 12 semanas de embarazo; la paciente al momento era afiliada al Hospital Británico, habiendo realizado consultas con la Dra. Marisa Dellepiane, por esterilidad. Antes de esta consulta, desde el 25/03/2003, se la atendió a efectos del estudio de su esterilidad, no presentando particularidades. En Nueva Zelanda la joven fue tratada por esterilidad y se le había indicado aspirina, pero no obstante ello, resulta insinuado en dicha historia que esto implicara detección de trombos. No hay elementos que motivaran la realización de estudios de coagulación a la paciente, cuando quedó embarazada, ni antes ni después de ello; todos sus valores eran normales; así fue que se presentó por la propia madre de la paciente, denuncia ante el MSP, y la misma fue desestimada. La Dra. Jacqueline Gómez, si bien recetó Corodex el lunes 13/06/2005, repasados los archivos de farmacia de COMTA surge que la paciente no adquirió dicho medicamento ni el 13 ni el 14/06 por lo que mal podría haberle causado su deceso la ingesta de un medicamento que no adquirió. Los reclamantes sugieren que la ginecóloga suscribió dos recetas el mismo día, utilizando dos papeles diferentes, no existe norma que prohíba tal actitud. Y más descabellado aún resultan las imputaciones relacionadas a que la Dra. Gómez se ciñó a las indicaciones telefónicas impartidas por la Dra. Dellepiane, en realidad las indicaciones fueron consensuadas. Insistimos, no hay prueba alguna que hiciera sospechar la existencia de trombo en la paciente. El 11/06/2005 consultada por palpitaciones, sensación de disnea, y mareo, y atendida por médico de guardia, al constatarse taquicardia de 130 ciclos por minuto, se solicita pase a cardiólogo y electrocardiograma. No se advirtieron elementos destacables, y se le dio el alta. No era necesaria la presencia de ginecólogo en la emergencia, porque el episodio era cardiológico, y la práctica médica hacía innecesaria la presencia de aquél especialista. El día domingo, al día siguiente, ya no tenía los síntomas de palpitaciones y pulso rápido, como declaró su esposo en expediente penal a fs.21. Ni el más escéptico de los médicos podría suponer la presencia de trombos en la paciente. Los daños reclamados, son totalmente desproporcionados y ajenos a la realidad. La paciente al tiempo de su deceso, era casada con el Sr. Andrés Dieste, por lo tanto los actores solo tienen legitimación en este accionamiento por el 50%. En cuanto al daño moral por derecho trasmitido es improcedente. El daño por el hecho de la muerte, no ha entrado al patrimonio del difunto antes de su fallecimiento, entonces no hay un titular del crédito resarcitorio del hecho mismo de la muerte. Con relación al daño mortal por derecho propio, solo puede ser intentado iure hereditatis pero jamás por derecho propio. Y el daño moral pre-muerte, tampoco puede indemnizarse porque es personalísimo y no es trasmisible el derecho a su cobro. Y aún para el caso de que se entendiera, no hay prueba de que se observaran padecimientos, sufrimientos o aflicciones en la occisa. También debe ser desestimado el daño mortal por derecho propio del concebido, por los mismos fundamentos. Y en cuanto al lucro cesante, no puede trasmitirse iure hereditatis. Finalmente, con respecto al daño moral propio, cuya viabilidad jurídica deberá tenerse presente que la fallecida desde el año 2001 se había retirado del hogar familiar, lo que evidencia un marcado alejamiento del lugar de radicación de los padres reclamantes en obrados, por lo que todo esto debe ser ponderado al establecerse el monto. 4- En la audiencia preliminar (fs. 368 ), no habiendo las partes logrado un acuerdo transaccional, se ratificaron en sus respectivas posiciones. Se fijó el objeto del proceso y de la prueba, difiriéndose la excepción de falta de legitimación pasiva del Hospital Británico, en oportunidad de la Sentencia Definitiva. Se tuvo por incorporada la prueba agregada, se dispuso el diligenciamiento de la restante prueba ofrecida. 5 - En la audiencia asentada a fs.870, se procedió a incorporar los alegatos de las partes, y p or providencia Nº 2082 /201 3 , dictada en la misma, se citó a las partes, a efectos de oír Sentencia Definitiva, en lo dispositivo, y con sus fundamentos, para el día de la fecha, quedando las mismas notificadas en dicho acto.- CONSIDERANDO: 1- En el caso accionan los Sres. Oscar Cattaneo y Nora Giambiassi contra Sociedad Hospital Británico del Uruguay (en adelante Hospital Británico) y contra la Cooperativa Médica d e Tacuarembó (COMTA), en obligación de garantía en cuanto responsable por el hecho de sus dependientes o auxiliares ( art.1324 del CC ), derivado de mala p r axis en el proceso de atención del embarazo de la hija de ambos, Sra. Mariana Cattaneo y de la concebida hija de la nombrada, que tuvo como desenlace el fallecimiento de la misma y la interrupción de su proceso gesta cional , atención médica que alega n los accionantes, se brinda b a en forma paralela por ambas instituciones. 2 - Como ya ha expresado esta Magistrado, en anteriores sentencias referidas a responsabilidad médica, la asistencia médica a que se obliga la entidad asistencial es una obligación de resultado esto es que le brinde todo lo que está en su órbita o sea asistencia médica y quirúrgica, y esto no es otra cosa que no agregar algo, o nuevo, a la dolencia del paciente, preservándolo de infecciones o accidentes. La otra obligación es de medios por la cual la institución de asistencia médica se compromete a aplicar toda la diligencia necesaria y las técnicas existentes para intentar sanar al paciente pero no puede garantizar este resultado, habida cuenta de los factores aleatorios, inciertos que pueden acontecer inherentes a esa finalidad y que no pueden ser previstos en el estado actual de la ciencia. Corresponde a la parte siempre probar el incumplimiento, tratándose tanto de una obligación de medios como de resultados, ya que esta clasificación no altera la carga de la prueba que permanece en el ámbito de la actora ( Zafiro-Venturini: “Éxito o fracaso de una demanda de responsabilidad civil. Carga de la prueba y medios probatorios en materia de culpa profesional”, ADC, Tomo XXI, págs.505-506, ADCU XXIX 1998 casos 558 a 559). Para apreciar el cumplimiento o incumplimiento de la obligación asumida es menester tener presente que la culpa médica comienza donde la las discusiones científicas terminan, apotegma que responde al hecho de que la medicina no es una ciencia exacta, sino de índole conjetural. No corresponde al Juez ingresar en el análisis de cuestiones científicas que por su naturaleza deber estar reservadas a los médicos, sino que su tarea consiste en determinar si hubo negligencia, ligereza, o ignorancia de cosas que el médico debe saber necesariamente, al estar excluidas del terreno de las dudas y de las discusiones científicas. El acto médico generador de responsabilidad por comisión u omisión debe haberse desarrollado con culpa, esto es con errores graves que no pueden incluirse dentro del marco razonable de falla humana obedeciendo a la impericia, falta de conocimiento técnico y habitualidad en el ejercicio, imprudencia, realización del acto médico sin tomar las debidas precauciones, o negligencia, actitud descuidada, violatoria de leyes y reglamentos con desvíos respecto de la línea establecida para lograr el fin de curar. Como diagnóstico o tratamiento equivocado debe considerarse el que incluye un error objetivamente injustificado para un profesional de la categoría o clase, razón por la cual no todo error determina culpa del profesional como supuesto de caso científicamente dudoso, o por haberse orientado por una opinión idónea o tratamiento posible de acuerdo a las reglas autorizadamente aceptadas o cuando no se pone de manifiesto una ignorancia en la materia. De modo que no todo error configura culpa médica (Gamarra: “Responsabilidad civil médica”, Tomo I, p. 67 y ss): ...“coincidiendo la Sala con la recurrente que se trata de un proceso diagnóstico y tratamiento que para juzgar corresponde ubicarse en el momento de la decisión y no posteriormente como se ha dicho en anteriores pronunciamientos (TAC 4º Sent. Nº 104 de 15/5/2002, TAC 2 º Sent. Nº 206 de 25/9/2002, casos 822 a 824, ADCU T. XXXIII, 2002). "La relación de causalidad entre la culpa por error de diagnóstico” y la dicente agrega de tratamiento ...“y el daño padecido por el enfermo surge del juicio hipotético que consiste en preguntarse qué habría sucedido si la acción omitida hubiese tenido lugar, o como lo establece la doctrina penal que más ha estudiado la causalidad en los delitos de omisión simple y los delitos de omisión impropios- la omisión es causal cuando la acción esperada o exigida impide el resultado (Mezger, Edmundo: Derecho Penal - Parte General, p.241 y sgtes.) o se establece que la voluntad como factor de formación finalista puede acarrear una formación determinada en la realidad a través de dejar acontecer las series de evolución confiadas (Welzel, Hans, Derecho Penal, p.210 a 212)...", caso 828, sentencia ya citada del TAC 2º, 206). Una correcta anamnesis está determinada por recabar del enfermo y de sus familiares todos los datos personales pertinentes y los relativos a la instalación de la enfermedad y su evolución y otras comprobaciones clínicas básicas, que puedan pasar a informar la prevención de solicitar otras más complejos, como radiológicos, de laboratorio etc. ...“En el caso de error de diagnóstico es culpable el médico que es negligente en valerse de los medios modernos de investigación que le proporciona la ciencia médica, por el contrario, si utilizando tales medios igualmente no se logra un diagnóstico de la real patología, existe error de diagnóstico no culpable, categoría no susceptible de comprometer la responsabilidad del médico. Para que exista entonces relación de causalidad entre el error de diagnostico y el daño, es necesario la demostración que como consecuencia del mismo no se detuvo, o enlenteció la evolución de la enfermedad, sino que la perjudicó, que un obrar diligente impuesto por la lex artis para lograr un cambio, no se produjo sin perjuicio del alea médica, es decir que se le privó al paciente de una mejor y adecuada atención temprana para hacerse acreedor de una mejoría en su estado, configurándose la pérdida de una probabilidad (chance). ...“El elemento del perjuicio constituido por la pérdida de una chance presenta los caracteres de directo y cierto, cada vez que está constatada la desaparición de la probabilidad de un acontecimiento favorable aunque por definición la realización de una chance no es jamás cierta (Chartier Yves La reparation du prejudice p. 14) dice que la pérdida de la chance se ubica entre el perjuicio cierto y el perjuicio eventual, como el primero y a diferencia del seguro es reparable, o sea la desaparición de una probabilidad de acontecimiento favorable, como cierto, no eventual (ADCU año 2002, Tomo XXXIII caso 581). También se ha entendido que el diagnóstico es culpable sino descarta en primer término la causa de mayor gravedad y más frecuente en el caso sometido a su atención. En los litigios de esta clase es si el profesional demandado ha observado la «lex artis ad hoc», y si esta ha de ser entendida como «Aquel criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina -ciencia o arte médico- que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos -estado e intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida (derivando de ello tanto el acervo de exigencias o requisitos de legitimación o actuación lícita, de la correspondiente eficacia de los servicios prestados y, en particular, de la posible responsabilidad de su autor/médico por el resultado de su intervención o acto médico ejecutado)» (STS de 11-3-1991, RJA 2209) (Biblioteca Virtual del Derecho Judicial que contiene texto completo de las colecciones editadas por el Consejo General del Poder Judicial del Reino de España, Cuadernos de derecho Judicial, Estudios de Derecho Judicial, Manuales de Formación Continuada y Revista del Poder Judicial, Edición especial para Iberius, Red Iberoamericana de Documentación Judicial. Producto de la Cumbre Ibeoramericana de Presidentes de Corte Supremas Y Tribunales Supremos de Justicia y del Encuentro Iberoamericano de Consejos de la Judicatura Escuela judicial, Centro de Documentación Judicial http://www.poder judicial.es). 3 - Sobre esta plataforma teórica procederemos a analizar el caso de autos. Valorada la prueba rendida se concluye que ha mediado en el caso responsabilidad médica por la asistencia prestada en la ocasión, por las dos instituciones demandadas, que atendieron a la fallecida Sra. Mariana Cattaneo, y su concebida. 3.1- De la responsabilidad del Hospital Británico. El Hospital Britanico habrá de responder por la actuación de la Dra. Marisa Dellepiane, con previsión en lo dispuesto por el art. 1555 del C.C, en el sentido de que esté deberá responder por el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable. Esta norma debe interpretarse en el sentido que auxiliar es cualquier tercero, cuya cooperación sea requerida o de cuya actividad se sirva de cualquier manera el deudor, a efectos de obtener el cumplimiento de la prestación y satisfacer así la necesidad del acreedor., ( Responsabilidad civil de los medicos y centros asistenciales, Dras. Szafir- Venturini). Está codemandada, no ha traído al proceso prueba alguna cual era imperativo de su propio interés, en punto a recibir la falta de legitimación pasiva que esgrime. Las formas de contratación entre la Dra. Dellepiane y el Hospital Britanico, le son ajenas a su asociado y a los terceros que por rebote, accionen incoándole responsabilidad. La Sra. Mariana Cattaneo contrató un seguro de salud con Hospital Británico como lo reconoce en su contestación el propio Hospital, no contrató con la Dra. Dellepiane asistencia médica, el ingreso es como afiliado del Hospital Británico, la contratación que el Hospital realiza con la Dra. Dellepiane es para prestar servicios médicos a sus afiliados, estipulándose en los propios dichos de la contestación derecho pasible a ser reclamados por sus asociados, (art. 1256 y 1292 del CC), y a ello debemos estar, por lo que habrá de desestimarse la excepción de falta de legitimación pasiva.. a) De la autopsia que luce a fs.71, emerge que la muerte de Mariana Cattaneo, fue “asfixia por trombo-embolismo pulmonar bilateral”. De la historia clínica de la atención de Mariana Cattaneo en Nueva Zelanda, surge que la misma había consultado por problemas de infertilidad (fs.22 a 28). El Perito Dr. Fabián Rodríguez Prof. Adjunto Clínica Genecotológica “A”, señala en su informe, que el término infértil refiere a aquellos que no pueden tener hijos vivos, es decir, que la persona puede quedar embarazada, y pierde los embarazos antes de llegar a término, y estéril es aquella que no puede quedar embarazada. Continúa diciendo el Perito, que este término se confunde, y que en el caso, el concepto correcto a manejar era el de infértil (fs.605). Ahora bien, independientemente de ello, se constata que de la historia clínica referida a fs.26vto., surge que se le indicó a la paciente dosis baja de aspirina para asistir a la concepción y bajar el índice de pérdidas ( el subrayado es nuestro); y a fs.27vto., se indica que al término de su atención, se le prescribió que siguiera tomando la terapia de baja dosis de aspirina y ácido fólico. Por todo lo cual, ha de entenderse que las dosis de aspirina, suponía prever la existencia de un factor trombolítico en la paciente -no específicado pero tampoco descartado-, el cual se trataba de atender mediante la medicación descripta, en cuanto el factor trombolítico, podía llegar a ser causa de la infertilidad. Cuando la Sra. Cattaneo consulta en el Hospital Británico, a la luz de la información proporcionada por la paciente y la historia clínica extendida en Nueva Zelanda, en setiembre de 2004, si bien no puede hablarse de certeza, la duda en el galeno que la atendió en la oportunidad -Dra. Marisa Dellepiane- era esperable en cuanto a la existencia del factor trombolítico, y de ahí la conducta diligente a desplegar por ésta, en cuanto a la indicación de métodos diagnósticos, para confirmarla o descartarla, en virtud de que según concluyen los peritos, que de existir y no tratarse, puede llevar en caso de embarazo, a la muerte de la paciente o de su concebido, o de ambos. El perito expone a fs.604: ...”En estas pacientes (refiriéndose a la trombofilia) es recomendable realizar terapia anticoagulante, fundamentalmente cuando se agrega alguna otra condición pro-trombótica, como por ejemplo en el embarazo y puerperio...”, asimismo agrega que el tromboembolismo pulmonar masivo, cuando se desencadena, no existe tratamiento eficaz que evite el desenlace fatal. A fs.700vto. en su declaración en audiencia, indica que ...“La mayoría de las acciones médicas que se describen a propósito de esta enfermedad radican en la prevención, ya que el tratamiento generalmente es infructuoso...”. Esto no lo hizo la galeno Dra. Marisa Dellepiane, descartando entonces clínicamente de plano en su diagnóstico, cualquier duda sobre la existencia de este factor. No puede dejar de justipreciarse que intimada la Dra. Dellepiane que agregara la historia clínica de su atención a la Sra. Cattaneo no solo no la entregó, sino que además expresó que no lo hizo por instrucción del asesor del Banco de Seguros del Estado, dado que esos documentos podían quedar en juicio, que no era conveniente o necesario agregarlo (fs.552). Este acto procesal de no entregar la historia clínica intimada, afecta el principio de buena fé, lealtad y colaboración procesal (art.5 del CGP), en virtud que aunque la nombrada no es parte en el proceso, se está accionando contra el Hospital Británico, por hechos u omisiones de la misma, en su calidad de auxiliar de éste. b) El día 05/01/2006 según historia clínica del Hospital Británico, constató el embarazo de la Sra. Cattaneo, se lo calificó como un embarazo de bajo riesgo, y se le prescribió acido fólico -aspirina o heparina no luce indicada-, (fs.155 de la historia clínica). Aquí nuevamente se desatendió la alerta en cuanto a la duda existente del factor trombolítico, y no se le indicó ningún examen al respecto, para eliminarlo definitivamente si no existiere, sobre todo ahora al estar embarazada, siendo que por esta condición se ven incrementadas las posibilidades en cuatro veces de sufrir trombosis -aunque no se tenga este factor de riesgo (prueba pericial - Dra. Lilián Díaz Directora de Clínica Hematológica - fs.764 y 765). Téngase presente lo expuesto en audiencia por la perito Dra. Díaz (fs.783vto.), si bien referido a la pregunta de la disnea que presentaba la paciente previa a su muerte, pero que resulta trasladable aquí ...”Si bien de acuerdo con las pautas corrientes y los protocolos asistenciales de uso en este país, la atención de una paciente embarazada con disnea supera el umbral de sospecha de riesgo de trombosis pulmonar en todos los casos, es sospechable?...”, responde: ...”En la práctica médica se sigue el criterio de sospechar...” . Insistimos: los peritos son contestes que manifestar que si éste factor estuviera presente, la paciente debía ser medicada con heparinas de bajo peso molecular y/o aspirina. La paciente muere por la causa que consignamos, si la sospecha -o menos aún, la duda-, si instalada de forma cierta, se hubiera eliminado con las exámenes correspondientes, o constatado el factor, se hubiera dado el tratamiento adecuado (fs.833), aquí sí, podríamos hablar de actuación conforme a la lex artis. Finalmente, no se puede comprender como se califica un embarazo de bajo riesgo, cuando de la historia clínica emerge que la Sra. Cattaneo padecía reflujo valvular mitral leve, sin repercusión hemodinámica, de fecha 29/10/2004 (fs.147); y en el informe de autopsia emerge que se observa el aumento del espesor de las paredes del ventrículo izquierdo (24 mm), que nos habla de una remodelación de las mismas, que puede deberse a hipertensión arterial (fs.33), por consiguiente, no correspondía calificar este embarazo como de bajo riesgo, teniéndose además presente, los problemas de infertilidad de base, más allá del factor trombolítico y la referencia a pérdidas que existe en la historia clínica de Nueva Zelanda. No compartimos en absoluto entonces, atento a toda la prueba hasta aquí relevada, que el desenlace haya tenido las notas de imprevisible e irresistible. c) Por último, la actuación de la Dra. Dellepiane vuelve a ser negligente, en cuanto a que indica telefónicamente -sin haber visto a la paciente-, el medicamento Corodex, como lo declara la Ginecóloga de COMTA, Dra. Jacqueline Gómez Beloqui, quien extiende la receta, así como “Partusistem”. El Corodex responde a un diagnóstico de amenaza de parto prematuro, para maduración pulmonar fetal (fs.485, 489), y el Partusistem para contribuir a la permanencia de la gestación intrauterina, a fin de llegar a término con la misma. Cabe destacar que en la historia clínica de COMTA, no aparece consignación de estos supuestos, salvo en el carnet de asistencia y de las propias declaraciones de la Dra. Gómez, por su parte la Dra. Dellepiane (fs.549) niega absolutamente que la indicación haya venido de su parte, pero sí manifiesta que cuando se la consultó sobre la utilizacion de estos dos medicamentos, manifestó que estaba totalmente de acuerdo con que se lo suminstraran, lo que no puede ser aceptado en seria y diligente práctica médica. Vuelve entonces a conocimiento por parte de la Dra. Dellepiane de una nueva alerta de la existencia del factor trombolítico ante amenaza de parto prematuro o pretermino sea la forma como se le haya informado. Los peritos en este sentidoconvienen que la trombosis entre sus consecuencias puede ocasionar la amenaza de parto, con pérdida del bebé antes de llegar a término. 3.2 - De la responsabilidad de COMTA. De la historia clínica de COMTA emerge que también está institución tenía conocimiento de los problemas de esterilidad o infertilidad en los términos expuestos precedentemente, en virtud que a fs.133 aparecen estudios realizados en esta insticución a sus efectos, por lo que, con respecto COMTA, resulta también trasladable el desarrollo efectuado para el Hospital Británico en punto a la valoración, sospecha, duda de la existencia del factor trombolítico, hubo también aquí, omisión . En el mes de mayo de 2013, cursando la Sra. Mariana Cattaneo el sexto mes de embarazo, esta comienza con dolores abdominales, palpitaciones, mareos, sensación de falta de aire, por lo que se le aconseja en COMTA reposo, esto no surge de la historia clínica de la Institución, sin embargo, así consta en el certificado extendido por el INIA -que era donde trabajaba la paciente- y es así que pasa a quietud desde el 30/05/2005. Estos síntomas se mantuvieron en el tiempo, sin que se adoptara medida con eficacia para su resolución. Consultó los días 1º/06, 11/06 y 13/06. Obsérvese el mail enviado por la Sra. Cattaneo a su amiga, Sra. María Alejandra Ferenczi (fs.169-170), en donde le habla de su dolencia, pero la misma expresa que los dolores que sentía no eran como contracciones, que estaba en reposo, y que le mandaron medicación, indicando que salió con inyecciones cuando no lo esperaba como prevención al estar ante la amenaza de un parto pretérmino La prescripción de la medicación para favorecer la maduración de los pulmones del bebé, así como para contribuir al mantenimiento de la gestación, no resultan consignados en la historia clínica, pero surge de autos que se recetaron y se extendieron en dos recetas, y no existe prueba que no se lo haya suministrado efectivamente como alega COMTA, porque de la Farmacia de COMTA no surge que se vendió ese medicamento, puesto que pudo haberse comprado en una Farmacia particular. No hay explicación razonable que con los síntomas que tenía, se le indicará la medicación, y no se la internara o por lo menos permaneciera en el sanatorio para el control de los efectos de una medicación, cuando dos días antes se le había constatado pulsaciones en el entorno de 130. El 13 se le da medicación, y al otro día muere Mariana Cattaneo. Así, a fs.533, el Dr. Ramón Eduardo Curi, médico cardiólogo que atendió a Mariana Cattaneo el día 11/06/2005 aproximadamente a las 20:00 hs., por un pedido de interconsulta, al hablar con la paciente, relata que la misma consulta por disnea, palpitaciones, taquicardia, por eso le es derivada, y efectuado electrocardiograma la misma tenía una taquicardia sinusal de 130 latidos por minuto, e igualmente le otorgó el alta (fs.438), entendiendo que estaba dentro de los parámetros de una embarazada, indicándole que tomara un té de tilo, puesto que tenía mucha ansiedad. Este alta nunca debió ser otorgada, cuando ya venía consultando por lo mismo en dos oportunidades anteriores, y además tenía como antecedente problemas en su válvula mitral. Más aún, si estaba cursando un episodio de ansiedad, el cual no revertía, también se la debió dejar internada en observación, así como para que fuera vista por médico ginecólogo a fin de informar el estado del bebé. Lo cierto es que, con seguridad, ya la trombosis se había comenzado a instalar y era por ello que no podía respirar, lo cual determinaba el aumento de las pulsaciones. Como se dijo, no fue derivada a ginecológico, a fin de oscultar al bebé, verificar si había sufrimiento fetal, o si estaba próximo a avenirse el parto, cuando tenía diagnóstico de amenaza de parto prematuro, pero nada surgía en este sentido de la historia clínica, surge así total displicencia en la atención médica. No puede obviarse el nivel socio cultural de la paciente, quién poseía estudios terciarios (Ingeniera Agrónoma), lo que contribuye a interpretar su relato con exactitud a lo que sentía como síntomas que decidían su consulta. Los Peritos de autos, expresan: ...”Nosotros enseñamos que cuando una paciente consulta en menos de 24 horas por la misma sintomatología, es prudente internar a la paciente, y dejarla en observación... En este caso clínico, consideramos que hubiese sido prudente ingresar a la paciente para su observación. En sí misma, la sintomatología que presentaba la paciente no era de gravedad, pero al ser mantenida en el tiempo, y que causara preocupación en la paciente creemos que hubiera sido oportuno su ingreso para su observación... Cuando realicé la pericia uno de los hechos que más me preocupó fue saber si la paciente presentaba factores de riesgo para desarrollar un trombo-embolismo pulmonar... me gustaría contar con la historia clínica para agotar esta posibilidad...”, continúa diciendo cuando se le pregunta si la sintomatología que presentaba la paciente podría haber hecho sospechar a los médicos tratantes que fuera un trombo-embolismo pulmonar, responde ....”Mi respuesta es que sí, sin embargo siendo una sintomatología inespecífica y al ser valorada por un especialista como es el médico cardiólogo y habiéndola descartado, desde el punto de vista ginecológico creemos que las acciones realizadas fueron correctas...”, no obstante lo cual agrega que uno de los planteos a realizar es el ingreso para observación, se debió efectuar ascultación de latidos fetales, por ginecólogo o partera, y continúa diciendo ...”si la mujer presenta una amenaza de parto pre-término, el tratamiento adecuado es el reposo durante 30 minutos y re-evaluación y si no hay cambio, encontrándonos frente a una amenaza de parto de pre-término se debe internar en un centro hospitalario...”, y finalmente expone que la paciente presentaba sintomatología, que si bien es inespecífica, podría haber sugerido la presencia de trombo-embolismo pulmonar parcial, si el cardiólogo hubiese realizado un eco-cardiograma podría haber encontrado elementos que sugieran el trombo-embolismo. Hecho el diagnóstico por este método, se podrían haber realizado tratamientos que podrían haber disminuído la probabilidad del avance de la enfermedad con su enlace fatal, se refiere específicamente a internar la paciente en un CTI, y realizar medicación oportuna, como es heparina, a dosis de hipocoagulación y vigilancia permanente. Para hacer una cesárea, se debía valorar a la paciente porque puede agravar su estado; el trombo-embolismo parcial, una vez estabilizado permite la realización de una cesárea, y en el caso que se hubiese decidido realizar una cesárea ante la eminencia del desenlace fatal de la madre, se hubiese intentado salvar la vida del feto (Dr. Fabián Rodríguez, fs.700-703). Por su parte, la Perito Dra. Lilián Díaz -cuya firma luce en el acta de fs.781vto., y que fuera quien efectuó la pericia glosada a fs.764-765, no obstante el error padecido en su designación en cuanto al nombre en el acta de fs.781-, expone que el bajo oxígeno puede responder a la existencia de una embolia pulmonar, y cuando se le pregunta si en caso de presentar trombosis en la primera consulta, y se la hubiera tratado, si podía haber fallecido igual, contesta que podría haber recurrencia, pero la embolia pulmonar debe tratarse inmediatamente para evitarla, esto se trata con heparina, que es un anti-coagulante con inyectables, queda internada y debe seguir anti-coagulada hasta el parto, lleva tres meses de anti-coagulación una embolia, y a su vez, también en el puerperio que sigue al parto (fs.781vto.). Asimismo, en el protocolo de autopsia, dice que en las arterias pulmonares se constata la existencia de múltiples coágulos sanguíneos, de diferente período evolutivo, ya que algunos se hallaban adheridos a las paredes arteriales, y poseen un sector periférico de fibrina bien organizados, pero todos son de sangre bien oscura casi negra, lo que nos permite afirmar, de su evolución, y que no son recientes (fs.71), todo lo cual informa, que pudo haber una trombosis ya instalada desde la primera consulta, y un tratamiento tempestivo hubiera por lo menos sino evitado atenuado los efectos impidiendo la recurrencia. En otro orden, no podemos dejar de señalar la circunstancia de las omisiones que se han constatado en la historia clínica de esta paciente. El art.17 del Decreto Nº258/992 de fecha 09/06/92, dispone que: ...“el médico debe llevar un registro escrito de todos los procedimientos sean diagnósticos o terapéuticos que indique al paciente, estando obligado a consignar la semiología realizada y la evolución del caso. Dicho registro llevado en ficha, o historia clínica, sea en forma escrita, electrónica u otra, constituirá de por sí documentación auténtica y hará plena fé de su contenido a todos sus efectos...”. Por lo que el no registro como infolios, de la atención prestada determina un desplazamiento probatorio hacia el sujeto que debe ser su autor y que por tanto se hallaba en condiciones de pre-constituir prueba. En consecuencia, conforme lo venimos expresando los médicos dependientes de COMTA -apartándose de la lex artis- omitieron proceder ante los síntomas y al supuesto más grave de una complicación vascular, de atender a la paciente con la diligencia debida, practicando exámenes que hubieran informado de su situación, formular interconsultas con médico cardiólogo vascular, e incluso neurólogo. No se realizó un debido seguimiento de la enferma, lo que podía informar sobre los signos de la instalación de la enfermedad, no se tuvo en cuenta sus antecedentes, para así contribuir a realizar un diagnostico tempestivo, descartando el mal mayor o determinando el que correspondía, y en su mérito aplicar el tratamiento terapéutico consiguiente. ...“Al respecto afirma Gamarra, que existe error culpable cuando el médico no agota los medios que están a su disposición, recordando una importante máxima anunciada por Penneau: ...“La cuestión no es saber si un médico prudente hubiera cometido el mismo error de diagnóstico sino qué medios habría empleado para llegar al diagnóstico exacto...” (“La responsabilite medicale” p.72), agregando que hay culpa cuando se demora o posterga injustificadamente el cumplimiento de sus obligaciones, y en lo que vincula más directamente o en este caso, cuando no se descarta en primer término la causa de mayor gravedad (Gamarra, op. Cit, p.73-76 y 79-80)” (ADCU año 2002 Tomo XXXIII caso 580). En colofón emerge la responsabilidad médica de COMTA Mención aparte nos merece el documento de fs.438, en el que fue realizado a posteriori de la firma un escrituración que entrecruza el mismo, perteneciente al Dr. Gaitán, primer médico de guardia que atendió a Mariana Cattáneo, y hace referencias a estudios que se le hicieron posteriores luego de ser vista por cardiólogo, según se informa en pericia caligráfica (fs.48), lo que determinará oportunamente el pasaje en vista fiscal de la presentes actuaciones a fin de que se pronuncie si la actuación constatada amerita que pase a conocimiento de la Justicia Penal . En consecuencia, ambas instituciones son responsables por la falta de diligencia en la atención de la paciente, con el resultado fatal ya anunciado. En relación a la forma que habrán de responder surge de obrados, que la atención de la joven, y de su embarazo, así como en cuanto al estudio de las causas de su infertilidad, se realizaron en las dos entidades médicas en una suerte de atención paralela e inclusive coordinada en los hechos reconocidas por las dos ginecólogas tratantes, por lo que entendemos que ambas instituciones habrán de responder solidariamente de los daños que se estimen probados. 4 - Determinada la responsabilidad de las demandadas, por hecho de sus dependientes, procederemos a examinar los daños reclamados. Daño moral: ...“Para nuestra sociedad, la vida, la salud, la perfecta integridad corporal son dones día a día más preciados; más temibles los atentados a ellos y más reprensibles los autores responsables...” (TAC 2º Sent.Nº75 de 22/05/2002). Entendemos que en ciertas situaciones el daño moral no necesita ser probado independientemente de los hechos materiales en que se sustenta, así nada impide presumir el dolor sufrido por los padres con la muerte de un hijo. Se trata de situaciones de innegable u “obvio” dolor, que en principio quedarían fuera de la prueba art.138.2 del CGP. En lo que tiene que ver con el valor de las pautas jurisprudenciales para la determinación de los montos indemnizatorios sólo constituyen, un material de consulta, una guía, un marco de referencia, pero no son vinculantes para el Juzgador. Consideramos que el daño moral es la sensación de dolor, angustia, padecimiento, sufrimiento espiritual o físico, no compartiendo la definición puramente negativa de daño no patrimonial. El daño moral propio de la víctima (daño pre-muerte) genera un crédito de índole patrimonial que se trasmite “jure hereditatis” a sus herederos. En el caso, emerge que si se hubiera diagnosticado a tiempo el factor trombo-embolítico y éste se hubiera tratado, el desenlace natural hubiera sido que Mariana Cattáneo no hubiera fallecido, y la concebida hubiera nacido. En su mérito, existe un daño moral propio de los padres accionantes, que amerita ser indemnizado por el dolor in re ipsa que surge por la sola circunstancia del obvio dolor del fallecimiento de una hija y de haberse malogrado el nacimiento de una nieta. De autos surge que la joven no vivía con sus padres, ya había formado nueva familia con su esposo, desde varios años atrás, y no se constata que hubiera entre hija y padres, un vínculo cercano, afectivo, constante.No se llega a comprender como en todas estas peripecias sufridas por Mariana Cattaneo, no estuvieran sus padres junto a ella en Tacuarembó, cuando lo viene padeciendo desde el mes de mayo, siendo incluso su madre, médico y argumentando en la demanda la existencia del factor trombo-embolítico, que hubiera determinado mayor presencia y acompañamiento en este trascendental, especial, y riesgoso embarazo de su hija.Obsérvese que ni siquiera obran en autos, correos de Mariana Cattaneo a sus padres, como así con su amiga. Ponderando toda esta situación y con el grado de empirismo que significa toda determinación, consideramos el monto del daño moral, a abonar a cada uno de los padres de Mariana Cattaneo, en cuanto daño moral propio, la suma de $450.000.- cada uno de ellos. En lo que respecta al daño pre-muerte por las vicisitudes que la víctima padeció en cuanto a deambular con todos los síntomas anotados sin encontrar respuesta, ni contención, ni solución, en una etapa especial como la que estaba viviendo, no se aceptará puesto que si bien los padres son herederos, también lo es su cónyuge, Sr. Andrés Dieste, por lo que, la legitimación activa en relación a este daño, no resulta en el caso completada. Con respecto a los otros daños reclamados: daño mortal no lo estimamos procedente en cuanto daño en sí porque la victima deja de existir y por consiguiente no adquiere derechos y todo sin perjuicio de lo anotado precedentemente, en punto a la falta legitimación causal activa completa que expusimos para el caso de pre-muerte, por lo que no se hará lugar al mismo. Respecto al lucro cesante, por iguales fundamentos no será de recibo, puesto que por el hecho de la muerte de su hija, los padres hubieran dejado de percibir ingresos futuros de cualquier especie, a ellos nada le corresponde ni por derecho propio, ni hereditario. Finalmente en lo que atañe a los daños pretendidos por no haberse llegado al nacimiento con vida de la bebe, este daño,para los abuelos ha sido ponderado en el daño moral propio ya recibido, uno que se admitirá en relación a esta situación. 5- La actualización del Decreto Ley Nº14.500 y sus intereses, se calcularán desde la fecha del fallecimiento, y pérdida de la concebida, que es cuando nace la exigibilidad de la obligación reparatoria, debiéndose apreciar que durante todo el tiempo que demora la determinación y liquidación del daño, el deudor tiene a su disposición una suma de dinero que pertenece al acreedor. 6- No habrá condena especial en costas ni costos, en mérito de la conducta procesal de las partes en este proceso ha sido correcta (art.688 del CC y art. 56 del CGP). Por todo lo expuesto y lo dispuesto en las normas precitadas, y arts. 1319, 1324, 1341 y cc del CC y 195 y cc del CGP, FALLO: Deses timando la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por Sociedad Hospital Británico del Uruguay. Haciendo lugar parcialmente a la demanda, y en su mérito, condenando a las demandadas en forma solidaria, a abonar a los actores, por daño moral propio, a cada uno de ellos, la suma de $450.000.- (pesos uruguayos cuatrocientos cincuenta mil), con más la actualización del Decreto Ley Nº14.500, e intereses legales, desde el 14 de junio de 2005, no haciendo lugar a los restantes rubros reclamados; sin especial condenación. Oportunamente pasen estos autos en vista Fiscal a los efectos señalados en el cuerpo de esta providencia Considerando 3. . Honorarios fictos: 5 BPC. Consentida o ejecutoriada, cúmplase, y oportunamente, archívese, previa reposición de vicésima y tributación faltante. Dra. Mónica Bórtoli Porro Juez Letrado Esc. Susana Fernández Actuaria Adjunta