Sentencia Definitiva N° 320/2025

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO SENTENCIA DEFINITIVA Nº 320/2025 Montevideo, 18 de noviembre de 2025 Ministro Redactor: Dr. Álvaro Messere Ferraro. Vistos: Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” – IUE: 2-54140/2025 , venidos a conocimiento de este tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por los codemandados Ministerio de Salud a fs. 315/324 y Fondo Nacional de Recursos a fs. 326/331 v, contra la sentencia definitiva Nº 76/2025 del 30 de junio de 2025 de fs. 306/314 v, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 9º Turno, Dr. Alejandro Recarey Mastrangelo. Resultando: 1. Por la sentencia recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se hizo lugar al accionamiento de autos y, en su mérito, se condenó in solidum al MS y al FNR a proporcionar al actor los medicamentos BEVACIZUMAB y ATEZOLIZUMAB; según lo requiera el equipo médico tratante (y por el tiempo que éste determine). Todo en un plazo no mayor a 24 horas a partir del antedicho requerimiento y bajo apercibimiento de aplicación de astreintes, cubriendo los accionados el 80% de los costos de la medicación, quedando el restante 20% a cargo del amparista (bajo el régimen de co-pago), sin especial condenación en el grado. 2. Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma el codemandado Ministerio de Salud – MS -, quien en escrito de fs. 315/324 manifestó que le agravia la condena en tanto no existió manifiesta ilegitimidad en el actuar del dicente. Expresó que le agravia, asimismo, que se dispusiera un copago del 20%, pues surge de la prueba diligenciada que el actor se encuentra en condiciones de realizar un copago superior, solicitando que se desestime la demanda porque el actor no está en situación de carencia de recursos (artículo 44 de la Constitución), o que, subsidiariamente, se fije el copago en el 50%. El actor acreditó ser propietario de varias propiedades inmuebles y que es accionista de una importante sociedad agropecuaria (que ganó premios en la carrera Ramírez en años anteriores), además de ser jubilado de Contador Público por la Caja de Jubilaciones y Pensiones Profesionales (aunque sin agregar recibos al respecto). Estimó que el Estado dio pleno cumplimiento a las normas vigentes y a lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución al crear el Sistema Nacional Integrado de Salud -SNIS- y aprobar un listado de productos prioritarios para la salud que es actualizado periódicamente. Agregó que la prestación reclamada no se encuentra incluida en el Formulario Terapéutico de Medicamentos -FTM- para la patología del actor, y el artículo 7 inciso 2 de la ley Nº 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos debidamente autorizados por el MS e incluidos por éste en el FTM. Recordó que el MS tiene a su cargo la emisión de decisiones generales que contemplen el principio de igualdad y carece de atribuciones como órgano dispensador de medicamentos a la población. Concluyó exponiendo un fundamento económico, afirmando que se advierte una posible violación al principio de separación de poderes en la medida que el cúmulo de acciones de amparo análogas a la presente tienen un sensible impacto sobre el presupuesto para el funcionamiento del organismo que afecta su estructura de funcionamiento. 3. Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma el codemandado Fondo Nacional de Recursos – FNR -, quien en escrito de fs. 326/331 v. manifestó que le agravia la condena pues los fármacos solicitados se encuentran fuera de la normativa de cobertura para la situación clínica del amparista; aunque comparte que se haya fijado un copago pues quedó acreditado que el accionante no carece de recursos suficientes. Así, destacó, en relación al primer punto, que la normativa (pautas) de cobertura aprobadas son previas a la inclusión de los fármacos en el FTM; el Ministerio es quien en última instancia incluye el fármaco determinando qué pacientes ingresan o no en la cobertura. Conforme la normativa en cuestión, los fármacos se financian únicamente para primera línea de tratamiento del hepatocarcinoma, no encontrándose en la normativa el tratamiento en segunda o ulterior línea (y el paciente ya recibió tratamiento sistémico). Estimó que carece de legitimación pasiva pues el FNR administra recursos cuyo uso está estrictamente regulado por el marco normativo vigente, existiendo un listado taxativo de medicamentos cubiertos con sus respectivos protocolos. El FNR es una persona jurídica que se rige por el principio de especialidad y no puede realizar más que aquello que le está legalmente permitido. 4. La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 337/355 v., al tiempo que interpuso excepción de inconstitucionalidad. Abogó por la confirmatoria manifestando que no es de recibo la apelación interpuesta por el Ministerio de Salud en tanto el codemandado pretende fundar su ilegítimo accionar y exonerarse de responsabilidad. Estamos ante una omisión del MSP, quien no puede fundar sus agravios en su propia omisión. El codemandado es el obligado a dar respuesta ante la solicitud específica de una persona gravemente enferma y el apelante debe interpretar las normas legales considerando el precepto constitucional. Los fundamentos del MS tienen carácter exclusivamente formal e impiden que el paciente acceda al único tratamiento capaz de tutelar su derecho a la salud y a la vida. En cuanto a la situación económica del actor, estimó que quedó clara la imposibilidad de la parte actora de financiarse la totalidad del fármaco. Del cúmulo probatorio surge que el actor tiene ingresos relativamente altos, pero no posee bienes ni ahorros de fortuna de los que desprenderse para financiar la totalidad del tratamiento en forma particular. Surge que los ingresos del accionante son los únicos de su núcleo familiar y los ahorros que tiene bastarían tan solo para dos meses de tratamiento (que mensualmente equivale a $570.000). Que el accionante no sea indigente no quita que no sea carente de recursos suficientes para cubrir el costo del medicamento para salvaguardar su salud. Contestó los agravios del Fondo Nacional de Recursos manifestando que el codemandado conoce la eficacia del tratamiento para la patología que padece el actor pues ya ha sido condenado en varias oportunidades a otorgarlo por accionamientos análogos al presente. En el caso concreto, el FNR ni siquiera hizo un análisis de la petición del actor, restringiendo su suministro. Estimó que la ilegitimidad manifiesta debe analizarse teniendo en cuenta el texto constitucional. El FNR es una institución creada con carácter de persona pública no estatal que brinda cobertura financiera a procedimientos de medicina altamente especializada y medicamentos de alto costo, y siendo pública, fue creada en cumplimiento del mandato constitucional que exige un hacer efectivo para salvaguardar el derecho a la salud y a la vida digna. Junto al MSP integra el conglomerado de instituciones creadas para dar concreta satisfacción a quienes necesitan un medicamento de alto costo. 5. Por sentencia Nº 1065/2025 del 1º de setiembre de 2025 (fs. 360/361), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales el artículo 7 inciso 2 de la ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora. 6. Franqueada la alzada por decreto Nº 3855/2025 del 12 de noviembre de 2025 (fs. 369), se asignó esta Sala (fs. 370) y se recibieron. los autos en el tribunal el 14 de noviembre de 2025 (fs. 370 v.). En virtud que la Dra. Ana Rivas se encuentra haciendo uso de licencia, se realizó el sorteo de rigor a los efectos de integrar la Sala. Efectuado el mismo, resultó designada la Sra. Ministra Dra. Gloria Seguessa. Se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia. Considerando: I. La Sala, integrada y por unanimidad de votos, habrá de revocar la sentencia de primera instancia en cuanto condenó al Fondo Nacional de Recursos y, en su lugar, se declarará su falta de legitimación pasiva; confirmándola en lo demás, todo en mérito de los fundamentos que a continuación se expondrán. II. Apelación del Fondo Nacional de Recursos: La Sala integrada, entiende que son de recibo los agravios esgrimidos por el apelante. Este tribunal tiene jurisprudencia constante en cuanto a la falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos en los casos en donde se ejercitan pretensiones por medicamentos incluidos en el FTM para la misma patología que padece el amparista pero sin contemplarse la situación clínica (como es el caso de la combinación BEVACIZUMAB + ATEZOLIZUMAB solicitada en autos). Así, en sentencia Nº 240/2025 donde, análogamente, se resolvía un caso de solicitud de BEVACIZUMAB en combinación con otro fármaco, la Sala expresó: “ son trasladables al caso los fundamentos vertidos en Sentencia N° 188/2021, en donde tratándose un caso análogo de solicitud de los mismos dos medicamentos solicitados en estas actuaciones, la Sala, respecto a la falta de legitimación pasiva del FNR, expresó: “La Sala tiene jurisprudencia constante en relación a la falta de legitimación del FNR en hipótesis de pretensiones de suministro de medicamentos no incluidos en el Anexo III del FTM o incluidos para una patología diversa a la del amparista.- Al respecto, son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos –entre muchas otras- en sentencia Nº 160/2018: “ Viene al caso transcribir lo expuesto, entre otras, en sentencia Nº 83/2012: “ El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y medicamentos- que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud. “ Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art.3 inc.5). De manera que, no estando el fármaco “cetuximab” incluido en el listado de medicamentos que debe costear, la denegatoria del Fondo Nacional de Recursos no se perfila como manifiestamente ilegítima, sino que se ajusta a la normativa vigente. “ Como destaca el Ministro Dr. Eduardo Vázquez, no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (T.A.C. 6º Sentencia Nº 209/2009).” “ También cabe recordar que según el Decreto Nº4/010 de 7/1/2010, el procedimiento a observar para la incorporación de medicamentos al FTM a cargo del FNR, requiere informe de la Comisión Técnica Asesora de éste con expresa indicación de las afecciones para las que se le incluirá (art.2).- “ De modo que, al tenor de lo allí dispuesto, la inclusión de medicamentos ya no se hace más en forma genérica sino con indicación de las enfermedades para las que se va a suministrar, de lo que se deriva que el FNR no puede darlo para otras”.- Asimismo, son aplicables los fundamentos vertidos en sentencia Nº 164/2018, a saber: “ Como ha señalado la Sala, entre otras, en Sentencia Nro. 1/2016, en la cual se transcribe la Sentencia Nro. 111/2014, y resulta trasladable al caso “…Un somero análisis de la normativa indica que, según la Ley Nº 16.243 de 24/12/92 compete a la Comisión Honoraria Administradora del Fondo Nacional de Recursos determinar “afecciones y técnicas” cubiertas (art. 5). Luego, por Decreto del Poder Ejecutivo Nº 265/006 de 7/8/06 se creó el Formulario Terapéutico de Medicamentos (F.T.M.) y se estableció que compete al Ministerio de Salud Pública “efectuar las actualizaciones de los Anexos al presente Decreto, mediante las adiciones o supresiones que entienda pertinentes” para lo que se crea una Comisión Asesora del Formulario Terapéutico Nacional que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública-Dirección General de la Salud- con el cometido de revisarlo y actualizarlo anualmente, aunque se aclara que los protocolos o guías para los medicamentos del Anexo III serán aprobados por el Fondo Nacional de Recursos y/o la Comisión Honoraria de la Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes. Al año siguiente, la Ley Nº 18.211 de 5/12/07 creó el Sistema Nacional Integrado de Salud y, entre otras directivas, estableció que “el Ministerio de Salud Pública aprobará un formulario terapéutico único de medicamentos que contemple los niveles de atención médica…” (art. 7)”. “ Posteriormente, el art. 2 del Decreto Nº 4/10 de 7/1/2010 estableció el procedimiento a observar para la incorporación al Formulario Terapéutico de Medicamentos los fármacos a brindar bajo la cobertura financiera del Fondo Nacional de Recursos, que incluye informe de la Comisión Técnica Asesora del Fondo que establezca que existe evidencia científica para el uso del producto y en qué condiciones y protocolo de cobertura aprobado por la Comisión Honoraria Administradora del Fondo Nacional de Recursos (sentencias Nº 166/2011 y 122/2013 entre otras)….” “ Entonces, no se advierte ilegitimidad manifiesta en el actuar del F.N.R. en el caso a estudio, desde que: “…De la normativa indicada resulta que el cometido del Fondo Nacional de Recursos es la cobertura financiera de medicamentos, siempre y cuando se hayan cumplido las exigencias que el sistema prevé (Leyes Nº 16.343, 17.930 y 18.211 y decretos Nº 358/1992 y 265/2006). “ En consecuencia, no se configura ilegitimidad manifiesta alguna (artículo 1º de la Ley Nº 16.011) en la negativa del Fondo Nacional de Recursos a proporcionar el medicamento a la actora, el mencionado no es un organismo asistencial y en base al principio de especialidad no puede realizar sino las actividades derivadas de su marco competencial. “ Por otra parte, la potestad de incluir los medicamentos en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, Anexo III, compete en exclusividad al Ministerio de Salud Pública, mientras al Fondo Nacional de Recursos le corresponde confeccionar los protocolos de cobertura para el uso de esos medicamentos, de conformidad con el artículo 3 del Decreto Nº 256/2006, mediante el asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora…” Por otra parte, no se comparte la interpretación en relación al alcance de las normas incluidas en la Ley Nº 19.889.- En efecto, se entiende que el artículo 409 de dicha ley regula una forma de obtener recursos para financiar prestaciones y medicamentos de alto precio que no integran el sector del PIAS y/o del FTM de cargo del FNR.- Textualmente establece: Agregarse al numeral 3) del artículo 79 Título 4 del Texto Ordenado 1996 (decreto Nº 338/996) el siguiente literal: W) El Fondo Nacional de Recursos, con la exclusiva finalidad de financiar prestaciones y medicamentos de alto precio que no se encuentren comprendidos en el Plan Integral de Atención en Salud (PIAS) y en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM), según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 7* de la Ley N* 18.335, de 15 de agosto de 2008, y que cuenten con la respectiva aprobación de la indicación en el registro de medicamentos del Ministerio de Salud Pública, quedando exceptuados de este régimen, los proveedores de dicho Fondo y las empresas proveedoras de medicamentos. En este caso no será de aplicación lo dispuesto en el inciso final del artículo 78 y el artículo 79 BIS del presente cuerpo normativo, pudiendo ampararse en esta norma, manteniendo el subsidio o subvención del Presupuesto Nacional. A su vez, el art. 79 del Título 4 del Texto Ordenado dispone que las donaciones especiales allí enumeradas se encuentran comprendidas en el beneficio previsto en el artículo precedente (artículo 78) que regula exoneraciones a las empresas contribuyentes de IRAE e Impuesto al Patrimonio.- De lo que se viene de transcribir fluye que lo único que se prevé es la posibilidad de que el FNR pueda obtener recursos, pero en modo alguno implica modificación de las competencias de esta persona pública no estatal.- Se comparte lo expuesto en la sentencia Nº 45/2020 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 16ª Turno sobre el alcance de lo dispuesto por el art. 409, citada por el apelante a fs. 375 vto – 376, a saber: “… , la norma no incide en aspectos vinculados a la legitimación u obligación de cubrir medicamentos o tratamientos de alto precio por parte del FNR, sino que simplemente refiere a otra vía o forma de financiar aquellas prestaciones o medicamentos que no estando incluidos en el PIAS o FTM, deban ser cubiertos por el FNR. Lo que se trata a través de esta norma es de ampliar las vías de financiación de tales prestaciones.” Omissis “ Véase que el proyecto legislativo que finalmente se convirtió en ley 19.889 (pudiéndose consultar a tales efectos la CARPETA N” 370 DE 2020, en pág. Web del Parlamento Nacional) en cuanto al tema en análisis, simplemente trató de cubrir el área o aspecto de la financiación de tales medicamentos o prestaciones. No implicó ninguna derogación, ni modificación de la legislación vigente en la materia, en especial de la ley 16.343 y su Decreto Reglamentario.” Igual razonamiento es aplicable al art. 410 de la Ley Nº 19.889 que refiere a partidas a transferir al FNR para cobertura financiera de procedimientos de medicina altamente especializada o de medicamentos de alto precio, a lo que cabe agregar que en esta norma no se establece que se trate de procedimientos o de medicinas no incluidas en el PIAS o en el FTM.” En segundo lugar, son trasladables al caso los fundamentos vertidos en Sentencia N° 3/2021 , en donde tratándose un caso análogo de solicitud del medicamento TRASTUZUMAB solicitado en autos, fármaco incluido en el FTM para una situación clínica diversa a la de la amparista, la Sala, respecto a la falta de legitimación pasiva del FNR, expresó: “Viene al caso transcribir lo expuesto, entre otras, en sentencia Nº 83/2012: “El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y medicamentos- que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos.Como expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud. “ Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art.3 inc.5). De manera que, no estando el fármaco “cetuximab” incluido en el listado de medicamentos que debe costear, la denegatoria del Fondo Nacional de Recursos no se perfila como manifiestamente ilegítima, sino que se ajusta a la normativa vigente. “ Como destaca el Ministro Dr. Eduardo Vázquez, no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (T.A.C. 6º Sentencia Nº 209/2009).” “ También cabe recordar que según el Decreto Nº4/010 de 7/1/2010, el procedimiento a observar para la incorporación de medicamentos al FTM a cargo del FNR, requiere informe de la Comisión Técnica Asesora de éste con expresa indicación de las afecciones para las que se le incluirá (art.2).- “ De modo que, al tenor de lo allí dispuesto, la inclusión de medicamentos ya no se hace más en forma genérica sino con indicación de las enfermedades para las que se va a suministrar, de lo que se deriva que el FNR no puede darlo para otras”.- “ Asimismo, son aplicables los fundamentos vertidos en sentencia Nº 164/2018, a saber: “Como ha señalado la Sala, entre otras, en Sentencia Nro. 1/2016, en la cual se transcribe la Sentencia Nro. 111/2014, y resulta trasladable al caso “…Un somero análisis de la normativa indica que, según la Ley Nº 16.243 de 24/12/92 compete a la Comisión Honoraria Administradora del Fondo Nacional de Recursos determinar “afecciones y técnicas” cubiertas (art. 5). Luego, por Decreto del Poder Ejecutivo Nº 265/006 de 7/8/06 se creó el Formulario Terapéutico de Medicamentos (F.T.M.) y se estableció que compete al Ministerio de Salud Pública “efectuar las actualizaciones de los Anexos al presente Decreto, mediante las adiciones o supresiones que entienda pertinentes” para lo que se crea una Comisión Asesora del Formulario Terapéutico Nacional que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública-Dirección General de la Salud- con el cometido de revisarlo y actualizarlo anualmente, aunque se aclara que los protocolos o guías para los medicamentos del Anexo III serán aprobados por el Fondo Nacional de Recursos y/o la Comisión Honoraria de la Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes. Al año siguiente, la Ley Nº 18.211 de 5/12/07 creó el Sistema Nacional Integrado de Salud y, entre otras directivas, estableció que “el Ministerio de Salud Pública aprobará un formulario terapéutico único de medicamentos que contemple los niveles de atención médica…” (art. 7)”. “ Posteriormente, el art. 2 del Decreto Nº 4/10 de 7/1/2010 estableció el procedimiento a observar para la incorporación al Formulario Terapéutico de Medicamentos los fármacos a brindar bajo la cobertura financiera del Fondo Nacional de Recursos, que incluye informe de la Comisión Técnica Asesora del Fondo que establezca que existe evidencia científica para el uso del producto y en qué condiciones y protocolo de cobertura aprobado por la Comisión Honoraria Administradora del Fondo Nacional de Recursos (sentencias Nº 166/2011 y 122/2013 entre otras)….” “ Entonces, no se advierte ilegitimidad manifiesta en el actuar del F.N.R. en el caso a estudio, desde que: “…De la normativa indicada resulta que el cometido del Fondo Nacional de Recursos es la cobertura financiera de medicamentos, siempre y cuando se hayan cumplido las exigencias que el sistema prevé (Leyes Nº 16.343, 17.930 y 18.211 y decretos Nº 358/1992 y 265/2006). “ En consecuencia, no se configura ilegitimidad manifiesta alguna (artículo 1º de la Ley Nº 16.011) en la negativa del Fondo Nacional de Recursos a proporcionar el medicamento a la actora, el mencionado no es un organismo asistencial y en base al principio de especialidad no puede realizar sino las actividades derivadas de su marco competencial.” “ Por otra parte, la potestad de incluir los medicamentos en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, Anexo III, compete en exclusividad al Ministerio de Salud Pública, mientras al Fondo Nacional de Recursos le corresponde confeccionar los protocolos de cobertura para el uso de esos medicamentos, de conformidad con el artículo 3 del Decreto Nº 256/2006, mediante el asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora… ”. Cabe agregar que con posterioridad a la entrada en vigor de la ley Nº 19.889 (conocida como LUC), el artículo 683 de la ley de presupuesto Nº 19.924 del 18 de diciembre de 2020 dio una nueva redacción al artículo 79 del Título 4 del Texto Ordenado de 1996, derogando tácitamente el literal w del numeral 3 que oportunamente fuera agregado por el artículo 409 de la primera de las mencionadas. En definitiva, y como se anunció, se revocará la apelada en cuanto condenó al Fondo Nacional de Recursos y, en su lugar, se declara su falta de legitimación pasiva y se desestima la demanda a su respecto. III. Apelación del Ministerio de Salud: a) Agravios en relación a la condena: El caso versa sobre un paciente de 64 años de edad, portador de hepatocarcinoma. Su médico tratante en CAMS (Soriano), Dr. Andrés Machado, indicó BEVACIZUMAB y ATEZOLIZUMAB, fármacos de alto costo cuya combinación está incluida en el FTM para el tratamiento de la misma patología que padece el accionante, pero su situación clínica está excluida de las pautas de cobertura (pues solo se suministra para primera línea de tratamiento). Cabe aclarar que en autos no se solicita la inclusión de los fármacos BEVACIZUMAB y ATEZOLIZUMAB en el Formulario Terapéuticos de Medicamentos -FTM- para la enfermedad del actor en esta específica situación clínica ni en forma genérica, sino que se lo suministre a él particularmente, siendo ello lo que dispuso correctamente la recurrida y la Sala estima debe confirmarse. Los agravios no pueden prosperar, reiterando la posición expuesta en numerosos fallos precedentes, en situaciones de solicitud de amparo de medicamentos incluidos en el FTM, pero no suministrados para la situación clínica del amparista, como son los reclamados en obrados. Así, son completamente trasladables los argumentos vertidos en sentencia N° 215/2024 en donde, tratándose de un caso análogo de solicitud de los mismos dos medicamentos requeridos en autos, BEVACIZUMAB y ATEZOLIZUMAB, la Sala expuso: “ se sostuvo: “III) Se mantendrá la postura en favor de la solución confirmatoria, reiterando la posición expuesta en numerosos fallos precedentes, haciendo mayoría legal con distinguidos Colegas, en situaciones de solicitud de amparo de medicamentos no incluidos en el FTM. - Así en sentencia Nº 83/2017 sostuvo que: “…, la Dra. Alicia Castro en posición que comparte la redactora, señala: “VI. Por último, la redactora de este fallo cree necesario puntualizar que la solicitud del actor para que el Estado le proporcione el medicamento es bien diferente de una eventual solicitud de que el Estado incluya ese fármaco en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, que fue lo que pidió el Laboratorio Roche y que motivó la denegatoria de quien es competente para decidir la política sanitaria del Sistema Nacional Integrado de Salud. En cambio, cuando un juez dispone una medida de amparo en un caso concreto y ordena al Estado que haga algo para proteger un derecho fundamental de una persona en particular, no está interfiriendo indebidamente en el diseño e implementación de la política sanitaria, que no es modificada porque, indiscutiblemente, es competencia de otro sistema orgánico. No se trata de una decisión política ni se funda en consideraciones de utilidad o conveniencia, sino que procura la tutela efectiva de un derecho que aparece ilegítimamente conculcado. Se trata de que el art.44 in fine de la Constitución Nacional impone al Estado Uruguayo la obligación de suministrar medios de asistencia “a los indigentes o carentes de recursos suficientes” (art.44 inc.2) y, en el caso, no se ha cuestionado la alegada insuficiencia de medios económicos del actor para adquirir el medicamento. En efecto, se entiende que “tanto el derecho al goce de la vida como el derecho a la salud tienen protección constitucional en nuestro país no sólo porque son mencionados expresamente en el texto constitucional (arts.7 y 44) sino también por ser entendidos como derechos inherentes a la personalidad humana (art.72)”. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado por Ley Nº13.751 de 11/7/69), en su art.12 reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, como el Protocolo de San Salvador, adicional a la Convención Americana sobre Derecho Humanos en materia de Derechos económicos, sociales y culturales (ratificado por Ley Nº16.519 de 22/7/94) en su art.10 establece que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” y señala que para hacer efectivo ese derecho los Estados se comprometen a reconocer la salud como un bien y a tomar ciertas medidas, que se detallan, entre las cuales se alude a “satisfacer las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”. “ Pero el Estado Uruguayo está constitucionalmente obligado a proteger el derecho a la salud más allá de los términos que surgen de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos que ha ratificado, debido a que, conforme dispone el art.44 de la Constitución Nacional en su parte final está obligado a proporcionar “gratuitamente los medios de prevención y asistencia … a los indigentes o carentes de recursos”. Es un criterio interpretativo firme en materia de derechos humanos el principio pro hominen o pro-persona, que opera como una directriz de preferencia indicando que prevalece la regulación que mejor tutela el derecho en cuestión (SAGÜES, Néstor P. La interpretación de los derechos humanos, p.6; RISSO, Martín. Algunas garantías básicas de los derechos humanos, 2ª. ed. Bogotá, 2011, p.49) y ese es el caso del art.44 inc.2 de la Constitución Nacional. "De modo que ante una persona que carece de recursos para proveerse de la medicación que necesita para tratar su patología y mejorar la calidad de sobrevida –y quizás prolongarla por un tiempo- debe cumplir con ese imperativo constitucional” (T.A.C.1º Sent. Nº 123 de 27/9/11; Sent.Nº186 de 16/12/11). La negativa estatal convierte en ilegítima la conducta del Ministerio de Salud Pública como representante del Estado en esta causa (Ley Nº16.320 art.384).” En este enfoque, se encuentra la sentencia de la Suprema Corte de Justicia, la Nº 396/2016, que falló en mayoría en sentido contrario a la anteriormente citada y en la que se expuso que: “En efecto, si bien el inc. 1 del art. 7 de la Ley No. 18.335 consagra el derecho a acceder a una atención en salud de calidad, puede sustentarse que el inc. 2 (punto impugnado) vulnera el inc. 3 del art. 44 de la Constitución. La técnica legislativa de la delegación reglamentaria es procedente, en el caso, por tratarse de un tema eminentemente técnico con una vasta casuística que, por su naturaleza, requiere constantes modificaciones que, por lógica, no son viables en la vía legislativa y sí en la reglamentaria. “ No obstante, la norma impugnada incurre en contradicción con la Constitución. “ El derecho a la salud, expresamente reconocido en el art. 44 de la Constitución, constituye un derecho humano esencial, inherente a la persona, y de cuyo pleno goce dependen todos los demás. En este sentido, el derecho a la salud podría considerárselo, conjuntamente con la vida, uno de los derechos absolutos, ya que su instrumentalidad respecto del segundo nombrado es indiscutible. “ Es de señalar que la citada norma superior establece: “El Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país. “ Todos los habitantes tienen el deber de cuidar de su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad. El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos suficientes”. “ Como se indicara en la Sentencia No. 696/2014, citando a su vez el Pronunciamiento No. 1.713/2010: “En efecto, la Salud Pública es un cometido esencial inherente del Estado, y en casos como el de autos la legislación sobre tabaquismo resulta un bien jurídico superior que participa de la noción de orden público (art. 44 de la Constitución), por lo que resulta natural que se cometiera al M.S.P. dicha reglamentación, pues de acuerdo a la Ley Orgánica de Salud Pública No. 9.202, le compete al mismo adoptar todas las medidas que estime necesarias para mantener la Salud colectiva, dictando todos los reglamentos y disposiciones necesarias para este fin primordial (art. 2)...”. “ Sobre esa base, el Juez debe analizar la norma impugnada, así como toda la legislación en la materia, incluso decretos y resoluciones del Poder Ejecutivo y Ministerio de Salud Pública, para desentrañar el espíritu de la Ley, que en ningún caso puede revelar la intención de limitar en forma alguna el acceso a la salud. Como guía interpretativa cabe destacar, además, la reciente sanción de los arts. 461 y 462 en la última Ley de Presupuesto No. 19.355, normas por las que se reglamentó en vía legal el procedimiento que debe seguir el Ministerio de Salud Pública para la aprobación y registro de especialidades farmacéuticas en el Formulario Terapéutico de Medicamentos. Las referidas disposiciones resultan prístinamente claras en su finalidad restrictiva respecto al derecho de acceso a la salud. “ En efecto, la inclusión de medicamentos por el M.S.P. en el denominado “Formulario Terapéutico de Medicamentos”, deberá efectuarse conforme los principios consagrados en la legislación, en la especie, los enunciados en el propio art. 7 de la Ley No. 18.335. No obstante, ese “margen” legal previsto, y que se completará en vía administrativa, deja una “ventana” abierta para la limitación de un derecho que, por su naturaleza instrumental con el derecho a la vida, no admite la menor restricción. En este sentido, cabe recordar que esta Corporación, reiteradamente ha sostenido (cfme. Sentencia No. 1.026/2011, entre otras) el carácter no absoluto de los derechos que se enuncian en el artículo 7 de la Carta Fundamental, señalando que “... (salvo el derecho a la vida)... la Constitución confiere discrecionalidad al legislador, aunque precisamente regulada, al imponerle que, para disponer una tal limitación debe atender a razones de interés general (Sentencia No. 133/663 y Sentencia No. 152/1991, entre otras)” (cf. Sentencia No. 33/94, entre otras) (ver también Sentencias Nos. 99, 129, 131/2008). “ En su mérito, del análisis contextual de la norma impugnada, emerge incuestionablemente que se trata de una norma regresiva, que tiende a limitar los medios médicos disponibles de prevención, tratamiento y asistencia, contradiciendo de esta forma la norma de rango superior. Limitación que, por otra parte, no responde a razones de interés general, sino meramente económicas. “ Complementando dicha argumentación, el Sr. Ministro Dr. Pérez Manrique agrega que, en la Conferencia Iberoamericana de Justicia Constitucional, al interrogarse sobre los criterios predominantes de interpretación que la jurisprudencia constitucional ha sostenido para la declaratoria de inconstitucionalidad de las Leyes u otros actos con similar rango que contradicen los preceptos constitucionales, fueron relevados como criterios, los siguientes: a) la interpretación literal; b) antecedentes históricos y legislativos; c) método teleológico y sistemático, d) la realidad social el tiempo en que se han de aplicar las normas constitucionales; e) el contexto normativo de la disposición que debe ser interpretada (la Constitución en su totalidad, el resto del ordenamiento jurídico, el derecho comparado y el derecho internacional de los derechos humanos); f) la interpretación sistemática de la Constitución y el principio de ponderación; g) interpretación conforme a la Constitución; h) principio de unidad constitucional que exige una interpretación de la Constitución como un todo armónico y coherente; i) principio pro homine o de aplicación de la norma más favorable a los derechos de la persona. (www.cijc.org/.../Uruguay/.../Uruguay-Suprema Corte de Justicia.pdf). “ En lo que dice relación con este último principio, Humberto Henderson en su publicación: “Los tratados internacionales de derechos humanos en el orden interno: la importancia del principio pro homine” expresó: “ Sin perjuicio de las reglas tradicionales de interpretación y aplicación de las fuentes de derecho tanto de orden interno como internacional enunciadas sucintamente, conviene subrayar que en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos importa tener en cuenta una regla que está orientada a privilegiar, preferir, seleccionar, favorecer, tutelar y, por lo tanto, a adoptar la aplicación de la norma que mejor proteja los derechos fundamentales del ser humano. “ En el ámbito del derecho internacional, el propio artículo 31 de la Convención de Viena, permite fundamentar lo que se ha denominado o puede denominarse el principio pro homine, cada vez más aceptado por los estudiosos del derecho internacional de los derechos humanos, incluso reconocido como parte de la lógica y la principiología propias del derecho internacional de los derechos humanos. “ En ese sentido, se ha subrayado que ‘la invocación y el uso de la norma más protectora son perfectamente aceptados, en la doctrina acerca de la defensa judicial en derechos humanos, debido al objetivo garantista que orienta la materia’. “ En sentido análogo se ha expresado que este principio se puede considerar como ‘[...] un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos [...] Este principio coincide con el rango fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estará siempre a favor del hombre’. “ En efecto, de acuerdo con el artículo 31.1 de la Convención de Viena, la interpretación debe tener en cuenta el objeto y fin del tratado y es aquí donde debe recordarse que los tratados sobre derechos humanos tienen como objeto y fin, el reconocer derechos a los individuos frente al Estado y no regular las relaciones entre los Estados como lo hace el ‘derecho de gentes’. “ Además de lo establecido en la Convención de Viena, aplicable con carácter general en el derecho internacional, y de lo que disponen muchas constituciones nacionales, son varios los instrumentos internacionales de derechos humanos que consagran expresamente la regla de interpretación pro homine, tanto en el ámbito universal, como en el propio sistema interamericano de estos derechos. Sin pretender presentar una enumeración detallada y exacta de las normas internacionales, y a modo de ejemplo, se pueden citar las siguientes disposiciones de algunos de estos instrumentos internacionales de carácter universal” (www.corteidh.or.cr/tablas/R06729-3.pdf)... “ Agrega que, sin perjuicio del desarrollo progresivo del derecho a la salud, característica inherente a los derechos humanos de la segunda generación, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales también ha señalado que los Estados tienen una obligación mínima básica de garantizar la satisfacción de niveles esenciales mínimos de cada uno de los derechos reconocidos en el Pacto. “ Indicando seguidamente: “Este contenido mínimo y esencial del Derecho a la Salud, es el garantizado por tal pacto, el ‘contenido mínimo del Derecho a la Salud’ que implica la garantía mínima constitucional, respecto de la cual no pueden dictarse Leyes por debajo del mismo, pero sí por encima de tal mínimo”. “ Ahora bien. Teniendo en cuenta que según el art. 44 de la Carta la obligación del Estado se extiende a proporcionar asistencia no sólo a los indigentes sino también a aquellos que carezcan de recursos para cubrir los costos de la atención médica, en aplicación del principio pro homine el Estado no puede desconocer el mandato constitucional citado, derechos respecto de los cuales la Constitución no autoriza ni habilita limitación de especie alguna. “ Es de señalar asimismo que, la persona afectada debe acreditar cuál es la enfermedad que padece y que, para su estado de evolución, corresponde proporcionar el medicamento que pretende acreditando fehacientemente su viabilidad a través de prueba idónea a tales efectos, así como que carece de recursos suficientes para cubrir los costos del tratamiento, de forma acorde al requerimiento contenido en la Carta Magna. “ En suma, como lo ha sostenido la Corte en reiteradas oportunidades, los derechos establecidos en el art. 7 de la Carta -salvo el derecho a la vida- no pueden ser limitados, excepto por razones de interés general, las que no se han articulado debidamente a la hora de establecer la limitación en la norma cuestionada, lo que determina corresponda declarar su inaplicabilidad al caso concreto. “ VII) Sin perjuicio de compartir lo dicho por la mayoría, el Sr. Ministro Dr. Hounie, señala que a diferencia de lo que sostiene el Sr. Fiscal de Corte (en especial, a fs. 243 y 244 vto.), no puede deducirse que la conjunción “e” (“autorizados (...) e incluidos”) contenida en la norma significa que todos los medicamentos autorizados deban ser incorporados en el FTM, sino que lo que la norma indica es que el paciente tiene derecho a acceder a aquellos que tengan ambas calidades (que se encuentren autorizados y, a la vez, incluidos en el FTM). Así, lo deja desprovisto del derecho de acceso a aquellos medicamentos que estén autorizados, pero no incluidos en el vademécum. “ El art. 10 de la Ley No. 18.335 es claro al respecto, así como también lo es la práctica que, a diario, se da en los tribunales con los recursos de amparo, desde que en casi todos (por no decir todos) los casos, se discute sobre medicamentos autorizados por el Ministerio de Salud Pública, pero no incluidos en el vademécum. “ Como ya lo sostuvo cuando integraba el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6to. Turno, en Sentencia identificada como SEF-0006-000173/2013: “Dicha Cartera [en referencia al Ministerio de Salud Pública] es la encargada de preservar la salud de los habitantes, bien fundamental que no puede estar supeditado a las contingencias de un trámite burocrático de tal naturaleza [la inclusión en el FTM], que bien puede durar meses e, inclusive, años.”. A todo lo expuesto, se agrega lo dispuesto por la sentencia de la Suprema Corte de Justicia Nº 75/2021 del 27 de abril de 2021, la que se dictara en virtud de una excepción de inconstitucionalidad de los artículos 10 de la ley N° 18.335 y 51 literal b y 45 in fine de la ley Nº 18.211, mediante la cual, con voto de los Dres. John Pérez, Tabaré Sosa y Luis Tosi -y discordia de las Dras. Elena Martínez y Bernadette Minvielle- se declaró la inconstitucionalidad del artículo 45 in fine de la ley Nº 18.211 y se entendió que lo demás carecía de objeto en virtud del referido fallo, posición ratificada en la actual integración de la SCJ por la sentencia dictada en estos mismos autos Nº 1065/2025 (fs. 360/361), a la que nos remitimos en honor a la brevedad. El Ministerio de Salud no controvirtió que el actor fuera portador de dicha patología, así como el alto costo de los fármacos. Circunscribió su defensa a que no es dispensador de medicamentos directamente a la población, y que no incurrió ilegitimidad manifiesta. En cuanto al argumento sobre la vulneración del principio de separación de poderes, este Tribunal ha tenido opinión en anteriores integraciones y en la actual al respecto. A vía de ejemplo, en la sentencia Nro. 125/2018 redactada por la Dra. Nilza Salvo, cuyos fundamentos fueron recogidos en Sentencia Nº 127/2022 dictada por la actual integración, se sostuvo: “ II) Liminarmente, en relación a la supuesta violación del principio de separación de poderes e indebida invasión de competencias técnicas y administrativas, cabe reiterar una vez más que: “… ha aclarado este Tribunal que “cuando un juez dispone una medida de amparo que consiste en ordenar al Estado que haga o deje de hacer algo para proteger un derecho afectado, no estamos ante una interferencia indebida en la esfera de competencia de otro sistema orgánico, no se está vulnerando el principio de separación de poderes ni sustituyendo a la administración en el diseño e implementación de políticas públicas. Simplemente se ejerce la función jurisdiccional ante un conflicto individual y concreto suscitado entre el titular de un derecho fundamental y la autoridad estatal que lo desconoce”. Aquí se ha ordenado entregar un medicamento a un paciente, no incluirlo en el vademécum, y tal decisión no es hacer política sanitaria, no tiene efectos para toda la población sino para el caso concreto, y no se justifica en consideraciones de utilidad o conveniencia: es una decisión judicial de tutela efectiva de un derecho de rango constitucional que aparece ilegítimamente conculcado (Sentencia Nº145 de 20/3/13, entre otras).” Con relación al argumento económico para rechazar el suministro del medicamento, que por otra parte es la única opción terapéutica para tratar la enfermedad que padece la parte actora, en la actualidad con algún grado de eficacia, no posee la virtualidad jurídica para torcer la decisión de primera instancia. El derecho a la salud de rango constitucional no puede ceder por cuestiones de orden económico. Además, si bien se reconoce el aumento del gasto para hacer frente a las sentencias de condena referidas a medicamentos de alto costo, no está acreditada la afectación de los principios que informan el Sistema Nacional Integrado de Salud (art. 5, ley Nº 18.211). b) Agravios en relación al copago: El agravio relativo a la situación económica del actor para solventar el tratamiento de marras, a juicio de la Sala, no es de recibo pues se estima que el 20% fijado a cargo del accionante es correcto y debe ser confirmado. En efecto, la Carta magna no exige el estar en un estado de indigencia, sino solo carencia de recursos económicos suficientes para afrontar el gasto de que se trate. Ya tiene posición esta Sala, tal como se expresó en sentencias Nº 115/2024, 78/2022 y 111/2021, entre otras, respecto a que la valoración de la capacidad económica no debe basarse únicamente en el ingreso o bienes del amparista y/o su núcleo familiar, sino que debe analizarse en directa relación con el costo del medicamento o el procedimiento médico requerido. Según consta del autos, la cónyuge del accionante es ama de casa y no tiene bienes más que sus cuentas bancarias por U$S 15.000 aproximadamente; mientras que el actor es propietario del inmueble en el que se domicilian y de una fracción de campo de 36 hectáreas, tiene cuentas bancarias con $136.000 y U$S 37.000 en total aproximadamente y es titular de participaciones sociales en las sociedades comerciales AA SRL y ROSA NATURAL SRL, de las que no se han efectuado reparto de utilidades en los últimos años. El tratamiento, según manifestó el accionante al demandar, tiene un costo mensual promedial de U$S 17.000 ($452.490 cada 21 días). Así las cosas, al socaire de los establecido por el art. 44 de la Constitución Nacional si bien los ingresos del actor no son suficientes a los efectos de brindar cobertura total al tratamiento objeto de amparo, posee recursos para contribuir en parte su adquisición (sistema de “copago”). En definitiva, la Sala integrada estima pertinente y razonable la imposición del copago a realizar por la parte actora establecido por el A quo en un 20% de la suma total que insuma el costo del tratamiento en forma mensual (siendo el restante 80% de cargo del condenado codemandado Ministerio de Salud). IV. La correcta conducta procesal de las partes determina que no corresponda efectuar especial condena al pago de las costas y costos de esta instancia (arts. 688 CC y 261 CGP). Por los fundamentos expuestos, normas citadas y lo dispuesto por los arts. 197, 198 y 257 del CGP, el tribunal integrado, por unanimidad, F A L L A: REVÓCASE LA SENTENCIA APELADA, EN CUANTO CONDENÓ AL FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y, EN SU LUGAR, DECLÁRASE SU FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA, DESESTIMANDO LA DEMANDA A SU RESPECTO. CONFÍRMASE EN LO DEMÁS. SIN ESPECIAL CONDENACIÓN EN LA INSTANCIA. HONORARIOS FICTOS: $ 15.000. NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE. Dra. Beatriz Venturini – Dr. Álvaro Messere – Dra. Gloria Seguessa MINISTROS Esc. Rosario Fernández SECRETARIA