Sentencia Definitiva N° 40/2013

SENTENCIA Nº40 Montevideo, 15 de agosto de 2013 VISTOS: Para Sentencia definitiva de Primera Instancia, estos autos caratulados: “BARRACA JORGE WALTER ERRO SA c/ SGS URUGUAY LTDA”, -Daños y Perjuicios-, I.U.E.: 2-110301/2011. RESULTANDO: 1- Comparece el accionante Barraca Jorge Walter Erro SA (en adelante Barraca Erro) promoviendo demanda por daños y perjuicios, contra SGS Uruguay Ltda. (en adelante SGS), en mérito a lo siguiente. El presente juicio nunca debió haber existido, ya que la demandada ha reconocido por escrito a través de su gerente general y ante escribano público (ver Anexo 18), que falló negligentemente en el cumplimiento de su obligaciones, y por lo tanto su responsabilidad por negligencia en el caso. No obstante ello, la demandada de mala fé se ha negado a indemnizar plenamente los daños ocasionados, a pesar de tratarse de una empresa multinacional, que alega ser líder mundial en su rubro. Se trata de un juicio por responsabilidad contractual, derivado de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento definitivo y negligente de las obligaciones que SGS asumiera con motivo del contrato de recibo de mercaderías, granos, y demás servicios para la zafra de soja de fecha 23/03/2009, que fueron claramente especificados y reconocidos en su incumplimiento negligente, por la propia SGS como se dijo ante Escribano Público el pasado 6/10/2010. Entre los servicios que debía prestar la demandada, se encontraba, entre otros, la toma de muestras por camión y la elaboración de muestras de conjunto representativas de calidad de los granos, así como el control de humedad, materias extrañas e insectos con la consiguiente obligación de informar en tiempo y forma a Barraca Erro, de los resultados de los referidos muestreos, y adoptar las medidas necesarias, para evitar daños en la mercadería. SGS incumplió estas obligaciones, dejando pasar -sin el menor aviso- una enorme cantidad de trigo (casi 1500 toneladas) con altísimo grado de dañado, sin realizar los debidos controles, y sin avisar nada al respecto. Así el 3 y 4 de octubre de 2010, SGS dejó negligentemente ingresar al Puerto de Nueva Palmira, 1480 toneladas de trigo, con un promedio de dañado enorme, en muchos casos con más de trece veces el máximo admitido para la exportación de este tipo de grano. Sin saber el incumplimiento de la demandada en sus obligaciones, las referidas toneladas fueron depositadas con otras más de 20.000 toneladas de trigo panadero en buenas condiciones, a bordo del buque Sound Future y en los silos 16 y 17 de la empresa Corporación Navíos, en el Puerto de Nueva Palmira. Como consecuencia de ello se produjo la pérdida total de 20.620.714 toneladas de trigo para consumo humano (trigo panadero) que se conforman 13.302.810 toneladas cargadas al buque Sound Future, 7.317,904 toneladas en los silos 16 y 17 de Corporación Navíos, y que como consecuencia de la referida contaminación se degradó a la calidad de trigo no apto para el consumo humano (forrajero) y menos valioso que el panadero. A raíz de ello el comprador Molinos Días Branco de Brasil, rechazó aceptar la misma, que no coincidía con lo que había comprado. Esto produjo enormes perjuicios a esta parte que deberán ser reparados e indemnizados. Primeramente es de señalar que no existe limitación alguna, ni exoneración de responsabilidad de SGS en la contratación asumida con el compareciente. Se reclama daño material por costo de inmovilización del buque con mercadería dañada. El buque debió ser sacado de la terminal, hubo que conseguir otra donde se pudiese descargar y esto insumió 26 días. El costo por la inmovilización del buque, es decir el costo del taxi carguero se abonó U$S456.856,83. A ello debe aunarse los costos de la operativa de carga y descarga de la mercadería y servicios conexos administrativos, que se debieron abonar por la misma la cantidad de U$S163.073,89. Y los fletes necesarios para esta operativa fueron de la suma de U$S26.605,62. Debido a que el tonelaje que se cargó en Navíos se debió descargar en el muelle de la ANP, y volvió a cargarse después en la Terminal TGU S.A, se debió pagar dos veces los servicios de carga a buque, incluyendo los de orden legal y reglamentario, lo que adicionó un gasto de U$S92.587,56. Luego que finalmente se logró después de casi un mes la salida del buque en forma, con relación al trigo con alto dañado se debió dejar depositado tanto en el Terminal de TGU como en la Terminal Corporación Navíos, todo lo cual sumó U$S89.149,16. También deberán repararse los gastos que se debieron asumir para recuperar el trigo dañado a calidad panadera, lo que costó U$S24,432,01, y con respecto a la mercadería descargada del buque que se depositó en TGU, tuvo que ser transilada previo a posteriores embarques para lograr el parámetro de calidad de trigo panadero, demandando este gasto la suma de U$S20.0085,83. Además para esto se debió disponer de un camión para trasladar 6.111,86 toneladas desde Montevideo a Nueva Plamira para completar la carga del buque cuyo monto fue U$S134.460,92. También se debió comprar trigo extra a diferentes proveedores lo que ascendió a la suma de U$S70.383,67. Se pretende también lucro cesante por la cifra de U$S15,90 sobre cada una de las toneladas lo que es igual a U$S238.106,48. Se perdió también precio en la venta del trigo a exportarse los que originó una pérdida de U$S123.731,16. También hubo que contratar servicios de inspecciones y controladores para la carga, descarga y transilados, lo que fue todo por la suma de U$S7.100,43. Los costos legales por temas aduaneros por los procesos insumieron la suma de U$S61.000. Asimismo hubo que contratar servicios de traducción U$S1.203,48 y notariales por U$S685,91, todo lo cual debe ser indemnizado. Para poder afrontar los gastos descriptos, hubo costos financieros que se debieron efectuar y de estrcutura de empresa, los que se estiman en U$S80.246,45. El costo de las recursos humanos que debieron distraerse para atender la operativa fue de U$S23.864. Se pretende como total de daño emergente, la suma de U$S1.643.045,45. Se incoa, lucro cesante por la pérdida del cliente, que lo era desde hace más de 3 años, lo que se evalúa en la suma de U$S977.835,48 esto se obtiene de multiplicar la utilidad del contrato por tres, y el lucro cesante directamente por el embarque, en la suma de U$S325,461,94. Finalmente reclaman el daño moral ocasionado, puesto que el accionante se vio expuesto al descrédito publico, que incluso llegó a un medio de comunicación local con las titulares “Hay un gran mal olor en los puertos”, “un barco en rada con 13 mil toneladas de trigo podrido”. Todo esto afectó la imagen, el prestigio nacional e internacional de la empresa, que había sido reconocidas con premios nacionales por su calidad, lo que se estima en U$S750.000- Pide en definitiva se condene a la demandada a pagar a la actora la suma de U$S3.370.880,93, más intereses, costas y costos. 3- Conferido traslado de la demanda, comparece SGS Uruguay Ltda. (en adelante SGS), contestando la misma y expresando que la mercadería que Barraca Erro deseaba que SGS controlara, era pasada por el check point creado a esos efectos. La información de cada camión que pasaba por el check point, era anotada en una planilla manual y dicha información era cargada directamente en el sistema informático de Barraca Erro. Casi la mitad de los camiones, no pasaron por el check point, creado por las partes para controlar la mercadería antes de su ingreso a puerto, los camiones eludían el pasaje por el check point y eran dirigidos por Barraca Erro directamente a la Terminal Corporación Navíos, o sea al puerto mismo, y descargados allí. Luego, mientras los granos eran transportados sobre una cinta dentro del puerto y antes de ingresar al buque o a los silos, se tomaban muestras hasta conformar una general de 500 toneladas, pero aquí el check point, era en otras condiciones, y a otro precio, más de tres veces menor que el check point correspondiente a la calidad. SGS no tenía ninguna intervención en esa decisión, y además esta información no se expone en la demanda, el personal de SGS desconocía esta situación, creía de buena fé, que todos los camiones habían pasado por el check point externo. Los silos bolsa, o bolsones, ubicados en el predio, tenían un régimen distinto porque su calidad era controlada y monitoreada por Barraca Erro, se trata de una mercadería de la propia Barraca Erro, la cual ubicada en éstos lugares es más propensa a los efectos del medio ambiente, temperatura y humedad, que la ensilada en forma tradicional, y este control lo hacía la propia gente de Barraca Erro, y cuando se terminaba de cargar se tomaba una muestra de camión, para conformar una muestra diaria general. El origen de los brotados, entonces, no se originaba en los bolsones del check point, porque estos bolsones no se descargaron en puerto, el día que se detecta en cinta el mayor porcentaje de dañado, y ésto así debe entenderse, salvo que esa fuera la partida de trigo forrajero que se pensaba embarcar según el plan de embarque de fs.57. No puede admitirse, que sabiendo la calidad de la mercadería, la enviaran a puerto, limitándose a realizar una toma de muestra para un examen general diario. Como dijimos Barraca Erro envió trigo forrajero al puerto, y esto no se avisó a SGS. En definitiva, Barraca Erro estaba descargando a conciencia y voluntad, mercadería no apta para consumo humano, directamente en el puerto, con todo lo que eso significa. No se proporcionó el plan de embarque a SGS, y la parte pretende que en un lugar no diseñado para el control de calidad, se tomen muestras cada 500 toneladas, se examinen en un laboratorio y se informe, cuando ha habido ingreso no previsto. No ha habido entonces ningún incumplimiento por parte de SGS, el trabajo se desarrolló a conciencia, con personal capacitado, y con las reglas propias del buen arte u oficio. En el check point se llenaban manualmente las planillas correspondientes, y se enviaban al laboratorio de Nueva Palmira, donde se culminaban los exámenes y ésto se volcaba inmediatamente en el sistema informático de Barraca Erro. Barraca Erro permitió la descarga en el puerto, de casi 1480 toneladas y 820 kilogramos de mercadería, con alto índice de brotados, supuestamente contaminantes de la totalidad de las cargas. El contrato por el cual se obligaba SGS a efectuar el control, era el del check point externo. No se estableció un plazo determinado para la entrega de los resultados de los análisis de laboratorio, en el check point en cinta, siendo este check point acordado en forma verbal entre las partes, por lo tanto, cuando la parte habla de atraso de la información, no tiene apoyo contractual, y además esta demora incluso fue permitida durante toda la existencia del vínculo contractual, el que databa de tiempo atrás. Los medios de comunicación a fin de informar la calidad del producto, se desarrollaban normalmente, y en comunicación directa telefónica, con representantes de Barraca Erro. No había fijado un protocolo o formalidad para estas actuaciones. Con respecto al acta notarial, de que se hace caudal de un reconocimiento de responsabilidad por esta parte, más allá de las consideraciones que puede emitirse respecto a la forma de la misma, la misma contiene inexactitudes en el sentido de que el Sr. Fernando Brum no era la máxima autoridad de SGS Uruguay Ltda.. No es cierto que se haya manifestado que los granos brotados provenían de los bolsones del check point, de que exista exceso de rotación en su personal, que no estuvieran suficientemente capacitados, o que el servicio haya fallado, o el personal fuera insuficiente, lo que se trató, es de optimizar la gestión de control por ambas partes y nada más. Y debe tenerse presente, que la reunión se realizó sin haberse tenido conocimiento de las conductas asumidas por la actora, ya indicadas. También habrá de ponderarse que la calidad de la zafra de trigo de 2009 fue promedialmente negativa en cuanto a su grado. Se controvierten los daños y perjuicios, en cuanto a su existencia, monto y nexo de causalidad. Los costos se encuentran sobredimensionados, sin perjuicio de que muchas de las facturas no cumplen con la forma como deben ser presentadas, y muchas de ellas constituyen afirmaciones sin sustento probatorio. Con relación al daño moral, específicamente, estimamos que no se produjo, puesto que la empresa sigue teniendo su logo de calidad, continúa operando en plaza con el mismo prestigio de antes, incluso volvió a realizar embarques con Molinos Días Branco Brasil, por todo lo cual, corresponde desestimar la demanda, en todos sus términos. 4- En la audiencia preliminar, no habiendo las partes logrado un acuerdo transaccional, se ratificaron en sus respectivas posiciones. Se fijó el objeto del proceso, se tuvo por incorporada la prueba agregada, y se dispuso el diligenciamiento de la restante prueba ofrecida. 5 - En la audiencia respectiva se procedió a incorporar los alegatos de las partes, y por providencia Nº2070/2013, dictada en la misma, se citó a las partes, a efectos de oír Sentencia Definitiva, en lo dispositivo, y con sus fundamentos, para el día de la fecha, quedando las mismas notificadas en dicho acto. CONSIDERANDO: 1 - En la especie se acciona por responsabilidad contractual derivada del incumplimiento por parte de la demandada en la oportunidad de marras de la obligación principal asumida por su parte -esto es el control o check point de la mercadería (trigo) que ingresaba a puerto- de que la misma mantuviera la calidad o especificación de la norma argentina grado 2. 2 - Las obligaciones asumidas por la demandada según ambas partes lo reconocen -en la contestación y en declaración de parte la actora (fs.4140-4144)-, consistía en el control de los camiones antes de su ingreso a la terminal portuaria, y también en la cinta trasportadora ya dentro de la terminal, previo al ingreso al silo. El doble check point no estaba contratado, que es el que se efectúa junto con el controlador o surveyor del comprador, control que se cumple al ingreso de la mercadería a la bodega del buque.Asimismo, resulta evidente que otra de las obligaciones que dimana de la contratación entre las partes, es la información a Barraca Erro, del resultado de los referidos controles. En cuanto a la frecuencia del envío de información, no resulta prueba en obrados, que se hubiera estipulado su forma en este aspecto, pero de la prueba vertida en autos, surge que la información -por razones de la naturaleza de la mercadería a exportar, que debe mantener el grado 2- sea lo más actualizada posible, a fin de que para el caso de constatarse dañados, u otros factores que tuvieran incidencia sobre la calidad especificada, puedan ser solucionados mediante el mejoramiento de la mezcla. Lo expresado resulta de las declaraciones testimoniales de los dependientes de ambas partes: Sr. Néstor Figueiras, encargado de Logística y Operaciones de Barraca Erro (fs.4042-4049); Sr. Gonzalo Ducos, Gerente de Operaciones y Logística de Barraca Erro hasta el año 2005 (fs.4089-4091); Sr. Denis Esartie, encargado de coordinación de Barraca Erro en el Puerto de Nueva Palmira (fs.4091-4094vto.); Sr. Pablo Banchero, dependiente de SGS, controlador de mercadería en el check point a la fecha del evento (fs.4109-4111vto.); Sr. Jhony Mattos, también dependiente de SGS encargado de operaciones (fs.4111vto.-4114vto.); Sr. Jorge Anzuela, dependiente de SGS quien cumple tareas administrativas relativas a toda la recolección de la información en referencia a la mercadería de los clientes de SGS y envía información a los mismos (fs.4115-4116vto.); Sr. Fernando Brum, Gerente de División Agrícola de SGS (fs.4126-4131); Sr. Ruben Darío Fernandez, encargado de personal y controles de muestra de SGS (fs.4132-4135); Sr. César Sapia laboratorista de SGS (fs.4136-4139). De acuerdo a la prueba rendida en obrados, y valorada conforme a las reglas de la sana crítica (art. 140 del CGP), ha quedado acreditado que el evento considerado como dañoso por la actora -esto es la detención definitiva de la carga del buque Sound Future, por constatarse por el surveyor del comprador un dañado del trigo en el grado de 3,5 y las consecuencias que se manifiestan ello produjo-, no tienen nexo de causalidad con la falta o ineficiente control por parte de la demandada en los términos acordados respecto de los servicios a prestar por la misma, sino en el hecho del acreedor, en su modalidad asunción del riesgo por el mismo. Corresponde señalar antes de ingresar a los fundamentos de la solución arribada, que si bien la parte demandada, expresamente no ha calificado los hechos de su defensa en cuanto modificativos o extintivos de la pretensión -como hecho del acreedor-, no cabe sino concluir correctamente interpretada la contestación, que en definitiva lo que ha alegado, son hechos que responden a esta eximente. Para que puede recibirse el hecho asunción del riesgo por el acreedor se requiere por parte de éste, plena conciencia del ...“peligro y aceptación del riesgo, porque el mero conocimiento no es aceptación, debe existir cierta evidencia de una genuina y voluntaria aceptación del riesgo... el mero conocimiento no es aceptación, y así el peatón que atraviesa la calle conoce el riesgo, pero no lo acepta; la máxima, puntualiza Winfield no es “scienti non fit injuria”, sino “volenti non fit injurie” y por consiguiente debe existir cierta evidencia de una genuina y voluntaria aceptación del riesgo...” (Gamarra - Tratado - Tomo XIX, pág.230-231, SCJ Sent.Nº273/2002, ADCU 2002, XXXIII, caso 786, 2002). Continúa expresando Gamarra en obra citada: ...“la aceptación del riesgo por parte de la victima requiere que el comportamiento sea culposo, esto es que haya una circunstancia indicativa de real participación de la víctima, y con algún grado de eficacia causal en el acaecimiento del evento dañoso. El peligro a que se enfrenta la víctima no solo requiere ser caracterizado por su magnitud, esto es que el riesgo sea anormal, excesivo, extraordinario, sino que ésta se exponga injustificadamente, o innecesariamente al mismo, es decir que medie una inútil asunción de un peligro evitable...” (ADCU año 1998 XXIX casos, 733 a 735, TAC 2º Sent.Nº1037/1998, TAC 4º Sent.Nº87/98 y Sent.Nº124/98, TAC 5º, Sent.Nº61/1998). Así ha quedado probado en autos lo siguiente: a) Barraca Erro, no exhibió su plan de embarque a SGS o las eventuales modificaciones a éste, embarcó trigo de camiones que no pasaron por el check point externo provenientes de silos, bolsones u otros destinos que se desconocen, embarcó trigo forrajero no apto para el consumo humano, y se constató que al menos un camión, -que no se le permitió entrar a puerto por SGS por estar fuera de especificación-, se modificó el documento que consignaba la situación para que ingresará igualmente a puerto, lo que en definitiva no se llegó a verificar, porque ya había sido detenida la carga del buque por el surveyor del comprador. A fs.57 luce el plan de embarque, pero como lo reconoce el propio representante de Barraca Erro en su declaración de parte (4141vto.-4142), así como el testigo Figueiras dependiente de Barraca Erro, quién tenía a su cargo la supervisión personal de la mercadería que se transportaba en la ocasión, no mostraron el plan de embarque a SGS, por lo que es presumirse que ésta no tuviera conocimiento fehaciente de todo lo que iba a ingresar al barco. En este aspecto hay que tener presente, que el conocimiento de estos parámetros es fundamental a la tarea, el trigo previo al embarque viene siendo mezclado continuamente con trigo provenientes de diferentes proveedores, y de diferentes lugares, como puede serlo de silos o bolsones. SGS sabiendo el plan de embarque, o por lo menos habiendo sido informado de la forma de carga, aunque sea verbalmente, -lo que no consta que se haya efectuado-, de que la mercadería que estaba controlando tanto en check point exterior como en cinta, de que casi la mitad de los camiones no pasarían por el check point exterior, así como que se embarcaría trigo forrajero, y en qué cantidad, es razonable que conforme a la diligencia media del controlador, el chequeo en estos dos puntos debía extremarse, atento a la existencias de estas especiales circunstancias de la carga. Resulta fuera de lógica, o si se prefiere artificioso, aceptar el argumento de Barraca Erro y Figueiras, que el plan de embarque no se mostrara para que los controladores “estuvieran más atentos”. El Gerente de Control Union Uruguay SA -surveyor igual que SGS-, declara que sí es necesario conocer el plan de embarque del transportador (fs.4039). También emerge infolios, que de los dos controles, el más preciso es el que deviene del control de los camiones directamente, que el que se efectúa en cinta. Este es más dificultoso para su realización de acuerdo a las condiciones tempo-espaciales en que se cumple. Además la cinta va a tal velocidad, y con un volumen tal de carga, que disminuyen notoriamente las posibilidades –para el caso que se identifique un dañado- de mejorar la mezcla. En este punto, no puede dejar de ponderarse la diferencia de costo en más, entre el check point externo, y el check point interno, lo que informa en el sentido que expusimos precedentemente. El testigo Angel Díaz, empleado de Corp S.A- que gira en el mismo rubro que Barraca Erro-, manifiesta que no debería entrar mercadería al puerto que no estuviera controlada por surveyor (fs.4034vto.), no solo por el tema de la calidad, sino que pueden haber otros factores que determinen que esa mercadería tenga alguna clase de problema. No debemos dejar de justipreciar que la mercadería ingresa a Zona Franca, por lo que cualquier inconveniente, reporta la necesidad de múltiples trámites, que pueden atrasar el embarque o aumentar los costos del exportador. El testigo Gonzalo Ducos, ex Gerente de Operaciones y Logística de Barraca Erro, dice textualmente cuando se le pregunta: ...”P: La política de Barraca Erro cuando ud estaba era que la propia Barraca Erro llevaba una planilla y asignaba el orden de descarga. R: Sí. Pero habían pasado por un control, que me decía, salen 100 camiones, chequeaban esos 100 camiones, si uno solo de ellos daba que estaba mal, salía de esa planilla y no se cargaba., En esa época teníamos un silo en Nueva Palmira a donde se enviaban esos camiones, que no podían entrar a puerto, y llegábamos a mandar camiones a otros destinos, porque para eso estaba el check point externo. Una vez que el camión pesa en la balanza del puerto y sube la balanza, ya no hay vuelta atrás, así por ejemplo, a mí me ha ocurrido de haber parado una cinta cargada, que tenía una cuestion legal que no me acuerdo, de Zona Franca, Aduanas, etc, y para eso existe el check point, para no generar problemas. E insisto en todo esto hay una cuestión de tolerancia como en todo, un camión malo podría pasar, pero cinco camiones malos “parala loco que ya fue”. Si se vuelvan dos, tres o cinco camiones fuera de norma en la cinta de Navíos y se arma un escándalo porque esta corporación también tiene un controlador, si algo ingresa fuera de norma y se va para un barco, todo el mundo se cubre que eso no pase...” y agrega que como ya mencionó es difícil parar la carga en cinta, por lo que el check point externo da seguridad, porque en caso de advertirse algo malo ...”se prende un sistema de hipersensibilidad terrible en todo el mundo, y le puedo asegurar que los próximos 20 camiones que ud descargue se los miran con una lupa...” (fs.4090vto -4091). La importancia entonces del check point externo, antes del ingreso a terminal, para asegurarse de la calidad de la mercadería, se erige como el principalísimo, de allí que la solución diligente para una operación como la que se estaba desarrollando, a fin de que se cumpla con éxito, sea la exhibición del plan de embarque al controlador, por más que el de otros silos o bolsones hubiera ya sido controlado por Barraca Erro. Por otra parte, no se llega a comprender como el testigo Essartie, quien era delegado de las funciones que le competían a Figueiras cuando él no estaba, declare que no tenía obligación de ver el plan de embarque y que no le correspondía ninguna actividad con relación al tema de la carga, cuando el propio Figueiras dice que los únicos que conocían o podían modificar el plan así como la propia Barraca Erro, eran ellos dos, y que eran los directos encargados de Barraca Erro en lo que tiene que ver con el embarque. b ) Barraca Erro permitió que se continuara el embarque, no obstante la información de mercadería fuera de norma que se había volcado a su sistema informático, desde el check point exterior, existiendo correo recibido por Barraca Erro a las 14:56 hs del día 04/10/2010, allí se informaba que aproximadamente 3400 toneladas de la mercadería estaba fuera de la especificación del comprador (declaraciones testimoniales: Figueiras, Essartie, Matto y Fernández – fs.4047-4049, 4109-4111vto., 4112, 4134). El testigo Figueiras dice: ...”Los informes que teníamos con nuestro surveyor no teníamos indicio que tuviéramos problemas de calidad, venía promediando dentro de los parámetros, y sobre el día 5 en la mañana ahí recibimos un nuevo informe de SGS donde se constató que existían viajes con alto porcentaje de dañado. Vale aclarar que entre el informe del día 4 y del 5 había una diferencia importante, agrego que había atraso de información, con lo que salió el día 5, el 4 ya se tenía que haber informado que estaba así, aclaro que el informe del día 4 tenía la información correspondiente al día 2 y 3 en forma parcial, y además era incompleto, tenía un atraso en cuanto a los análisis, eso significa que faltaban hacer análisis físicos, que comprenden peso hectolítrico, granos dañados, quebrados y picados, humedad...”; cuando se le pregunta sobre la información del día 4, si la mercadería estaba dentro de la norma, responde: ...”Sí, promedia 1,8 y 1,9 desde que partió el ensile de ese barco que fue el 30 de setiembre...”; y finalmente cuando se interrogado si teniendo en cuenta que en el buque se habían cargado, según el documento de fs.135vto., aproximadamente 13.200 toneladas, si la existencia ya sin ninguna duda de 3400 toneladas de trigo, grado 3 y fuera de grado, no hacía inviable continuar con la carga del buque hasta obtener la certeza de la calidad del trigo que se iba a cargar, responde: ...”Sí, pero reitero que de acuerdo a ese informe el promedio nos venía dando, no veíamos problemas en cargar el resto de la mercadería en buenas condiciones...” (fs.4049). Entonces, si el día 4, la información arrojaba fuera de grado, y en el argumento del actor, que ésta era información de los días 2 y 3, que a su vez se estaban cargando camiones sin pasar por el check point externo, provenientes de silos o bolsones, con las notas expresadas precedentemente, y que asimismo se estaba ingresando al buque, trigo forrajero no apto para el consumo humano, y que no se había contratado doble check point, no se llega a comprender conforme a las máximas de la experiencia, que Barraca Erro, no haya adoptado la diligencia debida para asegurarse que la calidad que ingresaba al buque Sound Future, mantuviera la especificación. Resulta prueba de esta falta de diligencia, que finalmente el grado de dañado por el que se detiene la carga del buque, estaba en el grado 3,5. Nótese además que se estaba enviando mercadería que no era apta para consumo humano, como el trigo forrajero, habiendo expresado ante esta Sede el propio representante de Barraca Erro, que la mayoría de los exportadores usaba este trigo para la mezcla, sin embargo el Gerente de Control Union Uruguay SA declara que nunca vio cargar trigo forrajero, no se mezcla el trigo forrajero con el trigo para consumo humano o panadero (fs.4040vto.); y el testigo Gonzalo Ducos, ex-empleado de Barraca Erro, quien era Gerente de Operaciones y Logística, manifiesta que no es posible enviar partidas de trigo forrajero, para cumplir un contrato base como el de autos (fs.4090). Y aún más, en este especial contexto, hubo, a vía de ejemplo, por lo menos un camión, como dijimos, que fue rechazado por SGS en el check point externo para que no entrara a puerto, pero se modificó la documentación que lo consignaba, para que igual ingresara. c) Barraca Erro consintió en el tiempo, que la información que recibía de la calidad de la mercadería, no fuera actual, sino que viniera atrasada, por lo menos un día, incluso, en fin de semana, dos días, por lo que, corresponde convocar la teoría del acto propio. La accionante no puede ahora, pretender utilizar como argumento a su favor una conducta de la demandada, que aceptó y toleró se ejecutara de esa forma a través del tiempo. En corolario, asistimos infolios a un supuesto de asunción del riesgo por la actora, por lo que se destruye en este sentido, toda eventual responsabilidad de la demandada, respecto de los daños que se impetran como sufridos. Así, la parte actora con la conducta que asumió en la emergencia, de no exhibir plan de embarque a SGS, prevalecer el tiempo planeado del embarque pese a las información que obraba en su poder que aconsejaba adoptar recaudos -aunque esto significara enlentecer el plan-, pasar prácticamente la mitad de la carga del buque sin check point extermo, según lo reconoce la propia actora en su declaración de parte (fs.4141), ingresar trigo forrajero no apto para consumo humano para mezclar con el panadero que debía enviar, lo que se supone por su naturaleza -sin ingresar en otras consideraciones- afectante de la calidad del producto en mayor grado que el panadero que pudiera encontrarse dañado, así como no haber contratado doble check point, y ponderándose que se trataba de una zafra de trigo de calidad de dañado de alto riesgo, según contestación del oficio al MGAP (fs.2496-503), en el cual se indica que el promedio de granos dañados se encontraba en el entorno de 2,36% y que el resultado general a nivel del país, arrojaba un trigo grado 3, se expuso voluntariamente a un riesgo, que finalmente y lamentablemente, se concretó. 3 - Medió en el casus, una conducta culposa por omisión, una inútil asunción de un peligro evitable como era el peligro de que la mercadería perdiera su grado. Resulta de interés en ese línea de razonamiento preguntarnos que habría sucedido si la conducta omisiva hubiera tenido lugar ...“como lo establece la doctrina penal que más que cualquier otra rama jurídica ha estudiado la causalidad en los delitos de omisión simple y los delitos de omisión impropios- la omisión es causal cuando la acción esperada o exigida impide el resultado (Mezger, Edmundo, Derecho Penal. Parte General, p.241 y sgtes) o se establece que la voluntad como factor de formación finalista puede acarrear una formación determinada en la realidad a través de dejar acontecer las series de evolución confiadas (Welzel, Hans, Derecho Penal, pág.210-212)..." Caso 828 ADCU 2002, XXXIII, Sent.Nº206/ 2002 de TAC 2º). Finalmente no cambia lo finiquitado, lo que emerge del registro mediante acta notarial de la reunión del día 6/6/2010 (fs.175-177), pero más allá de no ingresar a examinar si lo consignado en la misma podría configurar una confesión extrajudicial de responsabilidad, surge del material probatorio, que lo que se conversó en la misma, tenía que ver con un mejoramiento de las condiciones de control por ambas partes, pero nunca se habló de que se había remitido trigo forrajero, o camiones sin pasar por el check point, como elemento de discusión, información que se obtuvo conocimiento fehaciente, después de la investigación administrativa que realizó SGS, y del cruzamiento de las planillas de balanza con las del check point externo y de cinta. En corolario, no existiendo responsabilidad de la demandada, no hay mérito para ingresar al estudio de los daños y perjuicios reclamados. In fine, se desestimará la demanda en todos sus términos. 4 - La actividad procesal de las partes, no amerita la imposición de sanciones (arts.688 C.C. y 56 y 198 del C.G.P.). Por lo expuesto, y lo dispuesto en las normas precitadas, y arts. 1341 y cc y 1555 del Código Civil, y arts. 24, 197 y sgtes del C.G.P., FALLO: D esestímase la demanda en todos sus términos ; sin especial condenación. Honorarios fictos: 6 BPC. Consentida o ejecutoriada, cúmplase, y oportunamente, archívese, previa reposición de vicésima y tributación faltante. Dra. Mónica Bórtoli Porro Juez Letrado Esc. Susana Fernández Actuaria Adjunta