Sentencia Definitiva N° 110/2022

Nº 110/2022 TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SÉPTIMO TURNO. MINISTRO REDACTOR: Dr. Edgardo Ettlin. MINISTROS FIRMANTES: Dres. Edgardo Ettlin, Beatriz Tommasino, Claudia Kelland. MINISTRA DISCORDE: Dra. Ma. Cristina Cabrera. VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados .AAc/ Ministerio de Salud Pública y Otro. Amparo. (I.U.E. No. 2-17283/2022), venidos a conocimiento mediante la apelación tramitada desde fs. 216-218, contra la sentencia Nro. 29/2022 del 25.4.2022, dictada a fs. 197-212 por el Juzgado Letrado en lo Civil de 16º Turno. RESULTANDO: 1) La sentencia apelada, a cuya relación de antecedentes se remite este pronunciamiento por acompasarse en general a las resultancias de obrados, falló: Condénase al Ministerio de Salud Pública a suministrar al Sr. AA el medicamento denominado .THIOTEPA. en el término de veinticuatro (24) horas, de acuerdo a las indicaciones del equipo médico tratante y por el tiempo que este lo determine. Sin especial condena.... (especialmente fs. 212). 2) Se alza el Ministerio de Salud Pública (en adelante también .MSP.) abogando por la revocatoria (fs. 216-218), sosteniendo en lo medular que la recurrida le agravia en tanto no ponderó debidamente la situación fáctica ventilada y no consideró los argumentos oportunamente presentados, referidos al actuar legítimo del MSP especialmente a su conducta ajustada a la normativa constitucional y legal; especialmente la condena a proporcionar al actor un medicamento que carece de registro, y por lo tanto, no se puede comercializar en el país. Sostiene que el hecho de no estar registrado el medicamento no es un hecho irrelevante. Agrega que el fallo judicial obliga al MSP a incumplir con la legislación vigente en materia de medicamentos; desaplicando las Leyes Nros. 15.443 y 19.355, sin que hayan sido declaradas inconstitucionales, lo cual representa una invasión a la competencia originaria y exclusiva de la Suprema Corte de Justicia y una vulneración al Prinipio de Separación de Poderes. En definitiva, solicita que se revoque en alzada la sentencia apelada. 3) A fs. 224-239, fue evacuado el traslado conferido por la parte actora abogando por la confirmatoria de la impugnada en todos sus términos. Dedujo excepción de inconstitucionalidad por vía de defensa, elevándose los autos a la Suprema Corte de Justicia. La Corporación resolvió por Sentencia No. 429 de 24.5.2022 y devolvió los autos al Juzgado remitente (fs. 249-258). 4) Franqueada la apelación y recibidos los autos, se suscitó discordia entre los miembros naturales, integrándose el Tribunal con la Sra. Ministra Dra. Claudia Kelland; lográndose así las voluntades necesarias para emitir un pronunciamiento en Alzada (arts. 203 y 204 del Código General del Proceso, arts. 61 y 62 de la Ley No. 15.750, arts. 10 y 13 de la Ley No. 16.011; fs. 264 y siguientes). CONSIDERANDO: I)De autos surge relacionado que: 1) AA, paciente de 49 años, acorde a su Historia Clínica (fs. 3 y ss.), padece LINFOMA NO HODGKIN con compromiso del sistema nervioso central, siendo diagnosticado en octubre de año pasado. Realizó tratamiento con protocolo MATRIX, habiendo tolerado bien la quimioterapia, requiriendo transfusiones de plaquetas durante la aplasia no presentando en ese entonces reacciones adversas. En la actualidad su médica tratante, Dra. Isabel Moro, considera oportuno la realización de un auto trasplante de médula ósea con condicionamiento de THIOTEPA y CARMUSTINA. El primero de los medicamentos mencionados no está incluido en la cobertura de su mutualista. 2) El costo del medicamento según informa el Laboratorio Scienza Uruguay al 20.4.2022 es de U$S 1400 más impuestos en su versión de 100 mg. (fs. 180); 3) Los ingresos del núcleo familiar del señor AA son insuficientes (fs. 154-156); 4) El Ministerio de Salud Pública no cuestiona la pertinencia del tratamiento requerido por el actor (fs. 188-193; 216-218). II) Se dan todos los elementos y parámetros que permitirían acoger esta demanda por Amparo, que han habilitado por este Tribunal a otorgarlo en casos semejantes en ocasiones en forma unánime, en otras por mayoría. A saber: a) enfermedad diagnosticada; b) recomendación médica del tratamiento que se persigue por Amparo(debe seguirse pues, ese consejo -art. 35 de la Ley No.19.286-); c) carencia de recursos suficientes del paciente; d) no controversia de la necesidad del fármaco por la parte demandada; e) asentamiento en valores del Bloque de Derechos Humanos que están siendo conculcados en forma flagrante y que hay que proteger. Y que revelan, por contrario sentido, la acción manifiestamente ilegítima del Ministerio demandado que le niega en forma claramente injustificada, una oportunidad al señorAA en sus derechos a la Vida, a la Salud, a la Calidad de Vida y a la Calidad de Salud; no habiendo otro medio que el Amparo, en las emergencias del caso, para conjurar esta perversa situación (arts. 1º y 2º de la ley 16.011). Que el accionante posea o no riesgo de vida inminente, o el hecho de que su trastorno no sea mortal, no son razones de excluirle de la posibilidad de brindarle un tratamiento que pueda en relación de medios aliviarle su sufrimiento y mejorarle su Calidad de Vida, en circunstancias que este último valor se encuentra actual e inminentemente comprometido, y que muestran la necesidad de una tutela jurisdiccional pronta y efectiva. III)En los procesos de amparo hay que examinar las especiales características del caso sometido a consideración, las alegaciones de las partes y las probanzas incorporadas en cada caso en particular y no la consideración genérica de algún medicamento o tratamiento, todo acompasado de acuerdo al estado actual de la ciencia. Sobre esta base conceptual, valorada la prueba a la luz de las reglas de la sana crítica (art. 140 del Código General del Proceso), se concluye que se configura en la especie la conducta manifiestamente ilegítima del MSP. El demandado MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA no controvierte las manifestaciones realizadas por la actora en cuanto a su diagnóstico de enfermedad, ni que el medicamento indicado por su equipo médico tratante sea su única opción terapéutica, así como que la actora no posea ingresos económicos suficientes para solventarlo personalmente. La Sala entiende que asiste razón al actor cuando describe lo que (en su criterio) sería la ilegitimidad manifiesta en que la pretensión de amparo se funda. Así, en lo medular, la atribución de la nota de ilegitimidad manifiesta al comportamiento del Ministerio de Salud Pública, consiste en no haber adoptado o haber omitido una conducta que conduzca a tratar en forma idéntica a todos los habitantes del país, en violación del principio de igualdad consagrado en el art. 8º de la Constitución, así como en el cuerpo normativo, con fuente en la Ley, que regula el Sistema Nacional Integrado de Salud. Por ende, la conducta omisiva del Ministerio de Salud Pública que redunda en la violación del principio de igualdad es, además de discriminatoria, absolutamente arbitraria por su falta de motivación o fundamentación. IV) Los integrantes de este Colegiado integrado reafirman su compromiso con la Constitución Nacional, nuestro máximo Código referente de Valores, cuyo artículo 44 establece en forma autoejecutable a los Derechos a la Vida y a la Salud como bienes asegurados para todos los habitantes, en condiciones de Igualdad (arts. 7º, 8º, 44, 72 y 332 de la Constitución Nacional). Además, diversas normas de Declaraciones y Pactos internacionales sobre Derechos Humanos consagran en forma amplia dichos derechos (arts. 3. 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 9, 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales más arts. 3 y 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -ratificados por la Ley No. 13.751-; arts. I y XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -ratificada por el art. 15 de la Ley No. 15.737-; arts. 9 y 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -ratificado por la Ley No. 16.519-), amén de diversas normas nacionales (arts. 1º, 2º y 4º de la Ley No. 18.211; arts. 2º, 6º, 7º, 10 y 11 de la Ley No. 18.335, art. 1º de la Ley No. 18.256). Los citados Ministros se permiten observar: a) Que si el paciente tuviera dinero, este Amparo ni se plantearía, ni se le discutiría la cobertura de los medicamentos. Como no lo tiene en forma suficiente en relación a lo que precisa, se discute por Amparo si debería dársele o negárselo. Observamos así el grave conflicto que a través de estos casos, pone en entredicho nada menos que al principio de Igualdad (art. 8º de la Constitución y normas concordantes del Bloque de Derechos Humanos), base del Estado de Derecho. Y que también conculca al principio de Justicia, otro pilar que transversaliza la Vida en el Derecho; b) Que un Derecho que no está permeado por Valores y Principios que honren la aplicación de las normas, es como una campana que no suena; o si se quiere, es un "no-Derecho". Se trata de cautelar Principios que en casos como estos, donde queda de manifiesto el gran ataque contra la Igualdad y la Justicia que estamos contemplando, debemos salvaguardar. Justamente, el Derecho se asienta en Principios y Valores (arts. 16 del Código Civil; arts. 72 y 332 de la Constitución); c) Que los derechos a la Vida y a la Salud, y en este asunto a conocimiento principalmente los derechos a la Calidad de Vida y de Salud, elevados al rango de norma constitucional fundamental no pueden quedar supeditados a alegaciones de consideraciones económicas, costobeneficio, sin más (arts. 44 y 72 de la Constitución). Los Jueces deben poner el acento no en las pretendidas (no demostradas para el caso) limitaciones presupuestales del Estado, sino en la protección que el Orden Constitucional les ordena deparar a los individuos, de cuyos mínimos derechos son siempre responsables (art. 23 de la Constitución y 109 de la Ley No. 15.750); d) Que no se viola el principio de Separación de Poderes ni se lesiona las naturalezas competencias de los organismos del Estado. Sólo se está tributando a un habitante de la República, el Derecho que corresponde; e) que el hecho no cuestionado de que el medicamento THIOTEPA no se encuentre registrado, es sólo una excusa burocrática que se pretende blandir contra los incontestables derechos del reclamante a recibir un tratamiento de calidad y que pueda aprovecharle en relación de medios, excusa que desconoce la consideración del individuo en su especial problemática y necesidad. Contra la evidencia demostrativa que advierte la pertinencia de suministrar la prótesis reclamada. Grave atentado que el Amparo debe conjurar; f) La edad del paciente (49 años) tampoco es obstáculo ni pretexto para denegarle su requerimiento, ya que nuestro jurídico asegura a todos los habitantes del territorio de la República, la protección de sus derechos sin distinciones. Máxime cuando teniendo en cuenta este factor, médicamente se recomienda para la reclamante este tratamiento; g) Tampoco se concibe que no se haya realizado un estudio de la situación personal del paciente. V) No se impondrán condenas especiales por cuanto las partes en temática discutible, actuaron conforme a su línea argumental sin desarreglo (arts. 10 y 13 de la Ley No. 16.011, arts. 56, 198 y 261 del Código General del Proceso, art. 688 del Código Civil). Por estos fundamentos el Tribunal FALLA: Confírmase la sentencia apelada, sin especial sanción en el grado. Notificada y ejecutoriada, devuélvase a la Sede remitente a sus efectos. Dr. Edgardo Ettlin - Ministro Dra. Beatriz Tommasino -Ministra Dra. Claudia Kelland -Ministra Dra. Ma. Cristina Cabrera Discorde: Desestimo la demanda, sin especial sanción procesal en el grado. Fundamentos: No se configura ilegitimidad manifiesta en la conducta de la demandada, de acuerdo lo establecido en los artículos 1 a 4 de la ley 16.011. Me remito en este aspecto a lo sostenido en sentencias antecedentes de la Sala en discordia de la suscrita, a saber sentencias No. 57/2019, 64/2019, 81/2019 84/2019, entre otras. En el caso concreto cabe destacar además que estamos ante un medicamento no registrado ante el Ministerio de Salud Pública, por lo que, admitir su suministro en forma directa por este organismo a quien reclama en vía de amparo, constituye a criterio de la dicente, violación de leyes vigentes que establecen la conducta contraria para las entidades de salud pública y privada. En tal sentido los arts. 18 y 19 del Decreto ley 15.443 dispone la prohibición de comercializar medicamentos no registrados ante las autoridades sanitarias competentes y sanción económica en caso de incumplimiento. Ordenar al Ministerio Salud Pública mediante sentencia judicial a suministrar un medicamento no registrado equivale a ordenarle incumplir normas legales vigentes no declaradas inconstitucionales hasta la fecha. Asimismo, cabe destacar la constitucionalidad del artículo 461 de la ley número 19.355, declarada recientemente por Sentencia No. 125/2018 de la Suprema Corte de Justicia, lo que determina la legitimidad del accionar del MSP en materia de regulación de las medidas atinentes a la salud e higiene públicas, de acuerdo a lo previsto en el artículo 44 de la Constitución Nacional. Me remito en lo demás a lo expuesto en Sentencia No. 61/2019 de este Tribunal, que en mayoría acogió la posición expuesta en la presente discordia. Esc. Martha Loreley Fernandez-Secretaria Letrada