Sentencia Definitiva N° 107/2022

Nº 107/2022 TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO MINISTRA REDACTORA: Dra. Beatriz Tommasino MINISTROS FIRMANTES: Dres. Edgardo Ettlin, Beatriz Tommasino, Ma. Cristina Cabrera. VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: .AA, c/ Ministerio de Salud Pública y Otro - AMPARO., IUE 2-9390/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Salud Pública contra la sentencia definitiva de primera instancia Número 18/2022, dictada a fs. 363-373 por el titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 20º turno, Dr. Pablo Marcelo Benitez Rodríguez. RESULTANDO: 1) El referido fallo, cuya relación de antecedentes útiles se tiene por reproducida por acompasarse en general a las resultancias de autos, falló: .Declarando la falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos en este proceso de amparo y, en su mérito, desestimando la demanda a su respecto. Haciendo lugar a la acción de amparo promovida, condenando al Estado - Ministerio de Salud Pública a suministrar a la Sra. AA, el medicamento TRIFLURIDINA y TIPIRACILO (LONSURF - TAS 102) de acuerdo con las indicaciones que formule su médico tratante y durante todo el tiempo que el mismo lo indique, en un plazo de 24 horas continuas a partir de la notificación de la presente. Todo sin especial condenación.. 2) Contra dicha decisión, a fs. 377-390 v. se alzó el Ministerio de Salud Pública (en adelante también .MSP.), interponiendo recurso de apelación en tiempo y forma, expresando en lo medular que en autos no se configuró ilegitimidad manifiesta. El medicamento peticionado no se encuentra incluido en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM), y por lo tanto, no corresponde la condena a esta Secretaría de Estado. En definitiva, sostiene que el organismo estatal ha cumplido de manera cabal con sus cometidos y con los requerimientos exigidos no existiendo un actuar ilegítimo del MSP, sino acorde a lo establecido en la Constitución y la Ley. Solicita la revocatoria en base a los fundamentos expuestos. 3) Conferidos los traslados correspondientes, a fs. 385-395 v. fue evacuado por la parte actora quien a su vez dedujo execpción de inconstitucionalidad por vía de defensa. Elevados los autos a la Suprema Corte de Justicia, la Corporación resolvió por sentencia No. 334 de 10.5.2022, devolviendo los autos al Juzgado remitente (fs. 402-411). 4) Fue franqueada la alzada y una vez designado este Colegiado, se dispuso el pasaje a estudio. Obtenidas las mayorías legales requeridas, se decidió en el Acuerdo dictar la presente decisión (art. 10 inc. 3 de la Ley 16.011). CONSIDERANDO: I) El Tribunal, con el voto coincidente de quienes suscriben la presente decisión, -art. 61 de la Ley 15.750-, habrá de confirmar la sentencia en recurso, habida cuenta que los agravios desplegados no resultan eficientes para revisar lo decidido en primera instancia. II) LA ESPECIE .SUB IUDICE.. La actora, Sra. AA (57 años de edad), compareció a fs. 316-323 promoviendo acción de amparo contra el Estado . Ministerio de Salud Pública y el Fondo Nacional de Recursos manifestando .en síntesis- que, tal como surge de su historia clínica y del informe de su médico tratante (fs. 3-3v.; 4 y ss), es portadora de cáncer de colon metastásico diagnosticado en abril de 2021. Inicialmente, recibió radioterapia y Capecitabine con criterio neoadyuvante. Practicada ecografía, tomografía y resonancia se constató rápida progresión hepática intra tratamiento neoadyuvante. Inició tratamiento sistémico en base a quimioterapia mas Bevacizumab, pese a lo cual se constató progresión lesional. Dado que los genes KRAS NRAS se encuentran mutados, en consulta con la Profesora Grado 5 Dra. Lucía Delgado, se le recomendó el abordar tratamiento con TRIFLURIDINA Y TIPIRACILO (LONSURF- TAS 102), medicamento que no se encuentra incluido en el FTM. El medicamento TAS - 102 cuenta con autorización para su comercialización por parte del MSP. Además, su utilización fue aprobada por la FDA y por la EMA. Expone el MSP, (v. escrito de fs. 348 y ss.) cuáles son la normas constitucionales y legales que regulan su competencia y describe el funcionamiento de la cobertura financiera de medicamentos, regulada por la Ley 17.930 y Decretos 265/016 y 4/010. A la luz de dichas disposiciones, no se constata un actuar discriminador por parte del MSP, ni que se vulnere en el caso concreto, el espíritu del Sistema Nacional Integrado de Salud, en lo dispuesto por el art. 1º de la Ley 18.211. El fármaco requerido no está incluido en el FTM para el tratamiento de la actora. En consecuencia, no existe un obrar ilegítimo del MSP sino acorde a lo establecido en la Constitución y la Ley, debiendo en consecuencia ser rechazada la acción promovida. III) MEDIOS PROBATORIOS DILIGENCIADOS. El médico tratante de la paciente, Dr. Andrés Machado es citado a audiencia, prestando declaración (recogida en Audire) a fs. 361 ; reafirma y ratifica la conveniencia para la paciente de continuar con el tratamiento prescripto. El informe pericial realizado por la Dra. Dahiana Amarillo a fs. 331-332 condice con las indicaciones de la médica tratante. Aclara que la indicación de tratamiento con TAS-102 se considera correcta y ajustada a los consensos internacionales y nacionales para el tratamiento del cáncer de colon diseminado que ha progresado a tratamiento con 2 o más líneas de quimioterapia y antiangiogénicos, como en este caso, así como a ante EGFR cetuximab de ser RAS WT (que no es el caso de esta paciente). El tratamiento ha demostrado beneficios significativos en sobrevida global, reducción del riesgo de muerte y en control de la enfermedad, con perfil de toxicidad adecuado. Asimismo, emerge de autos, que la reclamante no cuenta con los recursos suficientes para hacer frente al tratamiento médico indicado por su médico tratante (fs. 313-315). De lo actuado, surge sin hesitación alguna, que la amparista se encuentra en la actualidad en serio riesgo de vida debido a su enfermedad y que la administración del fármaco solicitado podría paliar las consecuencias provocadas por el cáncer que padece y las derivaciones en su organismo, contribuyendo decididamente, según las opiniones científicas recabadas, a alongar el tiempo de sobrevida. IV) EL PROCESO DE AMPARO. De acuerdo a lo sostenido por el Tribunal en anteriores pronunciamientos (sent. 329/06; 8/07; 126/07; 176/2014; 16/2015; 17/2015; 33/2015; 94/2015, entre otras), en términos admitidos unánimemente por doctrina y jurisprudencia, para que prospere la acción de Amparo, deben concurrir los elementos objetivos reseñados en los arts. 1 y 2 de la ley 16.011 que son, en sustancia los que definen las características de este Instituto, a saber: un acto, hecho u omisión, que lesione, restrinja, altere o amenace un derecho o libertad reconocida, expresa o implícitamente por la Constitución, con manifiesta ilegitimidad, provocando o amenazando provocar al titular del derecho un daño irreparable y por último que no existan en el ordenamiento jurídico otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado que se persigue con el Amparo o de existir que resultaren claramente ineficaces para tal pretensión (VIERA, La ley de Amparo Edic. IDEA págs. 15 y ss.; SAGUES, Acción de Amparo págs. 166 y ss). En consonancia con esto, el art. art. 2º de la Ley No. 16.011, establece: .La acción de amparo sólo procederá cuando no existan otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado previsto en el literal B) del artículo 9º o cuando, si existieren, fueren por las circunstancias claramente ineficaces para la protección del derecho... V) EL DERECHO A LA SALUD. MARCO NORMATIVO. En el orden normativo de rango legal, la ley N° 9.202, de creación del M.S.P., declaró gratuita la asistencia en caso de pobreza notoria. La Ley 18.256, de 6.3.2008 establece: .todas las personas tienen derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, al mejoramiento en todos los aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente así como a la prevención , tratamiento y rehabilitación de enfermedades, de conformidad con lo dispuesto en diversos convenios, pactos, declaraciones, protocolos y convenciones internacionales ratificados por ley.; si bien fue dictada en el marco de la lucha del Estado uruguayo contra las devastadoras consecuencias del consumo de tabaco, menciona el derecho a la salud. (Daniel Hugo Martins, Constitución de la República Oriental anotada, comentario al art. 44 citado. La Ley Uruguay Tomo I, pág. 257). Por su parte, la ley 18.335, en su art. 10, establece: .El Estado garantizará en todos los casos el acceso a los medicamentos incluidos en el formulario terapéutico de medicamentos. Todas las patologías, agudas o crónicas, transmisibles o no, deben ser tratadas, sin ningún tipo de limitación, mediante modalidades asistenciales científicamente válidas que comprendan el suministro de medicamentos y todas aquellas prestaciones que componen los programas integrales definidos por el Ministerio de Salud Pública de acuerdo con lo establecido por el artículo 45 de la Ley Nº 18.211, de 5 de diciembre de 2007.Los servicios de salud serán responsables de las omisiones en el cumplimiento de estas exigencias.. A nivel constitucional, el art. 44 de la Constitución, incorporado en el año 1934, que establece: .El Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país. Todos los habitantes tienen el deber de cuidar su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad. El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos suficientes.. Como vemos, el derecho a la salud en forma concreta y precisa, como tal, no se encuentra regulado en nuestra Constitución. A pesar de ello, existe consenso doctrinario en considerarlo incluido dentro del cupo de derechos individuales que consagra el art. 72, por encontrarse previsto entre los otros derechos .que son inherentes a la personalidad humana.. En esta línea, sostiene Cassinelli Muñoz que ello es congruente con la premisa jusfilosófica en la que se ubica el constituyente uruguayo, de que los derechos inherentes a la personalidad humana preexisten a su consagración constitucional y son por ende independientes de su mención en la Constitución. Cassinelli explica que el derecho a ser protegido en el goce de la salud, no se menciona explícitamente en el art. 7 de la Constitución uruguaya, ya que la palabra .salud. no se incluye junto a las palabras .vida, honor, libertad, trabajo y propiedad.. .omissis . El derecho primario a la salud, por ser inherente a la personalidad humana, puede ser directamente invocado antes las autoridades administrativas o jurisdiccionales aunque falte la regulación legal respectiva, de conformidad con los artículos 72 y 332 de la Constitución que garantizan la validez de los derechos no enumerados en la misma, y su vigencia independientemente de reglamentación. (aut.cit.,.Uruguay, en el derecho a la salud en las Américas.. Estudio constitucional comparado. 19898, Organización Panamericana de la Salud p. 458 y ss., Recopilación La Ley Uruguay, p. 849 y ss.). En la interpretación de CAJARVILLE y RISSO FERRAND, se ha sostenido que la delimitación de los derechos incluidos en el art. 72, puede hacerse considerando los tratados o convenciones ratificados por nuestro país. En este sentido, se ha señalado que los instrumentos internacionales a considerar son: la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, la Declaración Universal de DDHH, el Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales, la Declaración Americana de los Derecho y Deberes del Hombre, y la Convención Americana sobre DDHH en materia de Derechos Económicos Sociales y Culturales. (Cfr. Derecho Médico y Organizaciones de la Salud, La Ley Uruguay 2010, .Reclamo de medicamentos y otras prestaciones de alto costo. (Análisis de Jurisprudencia). Gutiérrez . Odriozola, pág. 284,285). En efecto, el derecho a la salud, integra el elenco de los Derechos económicos, sociales y políticos, a los cuales la Convención Interamericana de DDHH dedica el solitario art. 26 del Capítulo III. Esta norma consagra el compromiso de los Estados a adoptar las medidas para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados. La remisión contenida en la norma, al decir de Courtis, permite sostener que el art. 26 comprende el derecho a la salud, de acuerdo al art. 34 de la Carta de la OEA, que incluye entre las metas para lograr el desarrollo integral la .defensa del potencial humano mediante la extensión y aplicación de los modernos conocimientos de la ciencia médica.. (ob.cit., Christian Courtis, pág. 668). En sentencia dictada en fecha 23 de agosto 2018, en el Caso .Cuscul Pivaral y otros Vs. Guatemala., la Corte Interamericana de DDHH, consideró pertinente precisar diversos aspectos relacionados con su competencia para pronunciarse sobre violaciones autónomas a los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (en adelante .DESCA.). Para ello, realizó una interpretación del artículo 26 de la Convención en relación con los artículos 1.1, 2, 62 y 63 del mismo instrumento. El Tribunal utilizó los métodos de interpretación estipulados en los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, y en el artículo 29 de la Convención Americana, para demostrar que una interpretación literal, sistemática y teleológica de la Convención permite afirmar que el artículo 26 protege aquellos derechos que derivan de las normas económicas, sociales y de educación, ciencia y cultura contenidas en la Carta de la OEA, y que éstos pueden ser sujetos de supervisión por parte del Tribunal en términos de los artículos 62 y 63 de la Convención. Concluyó que corresponderá en cada caso concreto que requiera un análisis de DESCA determinar si de la Carta de la OEA se deriva explícita o implícitamente un derecho humano protegido por el artículo 26 de la Convención, así como los alcances de dicha protección. Dicho caso refería al reclamo formulado por 49 personas, entre ellos niños, afectados del virus VIH . SIDA, a quienes no se les suministraban los medicamentos necesarios para el tratamiento de su mal, por parte del Estado Guatemalteco. La CIDDHH reiteró que de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura contenidas en la Carta de la OEA se deriva el derecho a la salud, y precisó el contenido de ese derecho así como los estándares aplicables a personas que viven con el VIH. En particular, concluyó que el derecho a la salud se refiere al derecho de toda persona a gozar del más alto nivel de bienestar físico, mental y social; que este derecho abarca la atención de salud oportuna y apropiada conforme a los principios de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad; y que el cumplimiento de la obligación del Estado de respetar y garantizar este derecho deberá dar especial cuidado a los grupos vulnerables y marginados, y deberá realizarse de conformidad con los recursos disponibles de manera progresiva y de la legislación nacional aplicable. Asimismo, estableció que el derecho a la salud de las personas que viven con el VIH incluye el acceso a bienes de calidad, servicios e información para la prevención, tratamiento, atención y apoyo de la infección, incluida la terapia antirretrovírica y otros medicamentos, pruebas diagnósticas y tecnologías relacionadas seguras y eficaces para la atención preventiva, curativa y paliativa del VIH, de las enfermedades oportunistas y de las enfermedades conexas, así como el apoyo social y psicológico, la atención familiar y comunitaria, y el acceso a las tecnologías de prevención. Esta decisión significó un importante cambio en la jurisprudencia de la Corte Inteamericana, reafirmando su jurisdicción sobre estos temas y admitiendo el reclamo directo de las personas perjudicadas frente a la Corte. Mutatis mutandi, consideramos que estos argumentos pueden ser aplicados a los enfermos de cáncer, enfermedad que diezma a gran parte de los habitantes del país y en cuyo campo se destaca una importante investigación científica, que permite acceder cada vez más a medicamentos paliativos o aun curativos de dicho mal. La falta de presupuesto no puede erigirse en un motivo de excusa para no subvenir por parte del Estado uruguayo a estas necesidades, apelando a un presunto derecho a la igualdad, desafortunado y desdibujado en su conceptuación. La Constitución vernácula contiene una promesa de protección por parte del Estado en el goce de determinados derechos fundamentales; y es tarea de los jueces hacer cumplir esa promesa. VI) La temática del suministro de medicamentos de alto costo ha sido largamente tratada en nuestro país y el tema suscita profundo interés también en los países vecinos, Argentina y Brasil. Uno de los argumentos empleados para denegar este tipo de pretensiones, estriba en que el Estado no se encuentra obligado a suministrar aquéllos fármacos no incluidos en el Formulario Terapeútico (F.T.M.) que administra el Fondo Nacional de Recursos. En este punto, la doctrina argentina ha sostenido que la defensa de los derechos es una obligación que pesa sobre todos los que, de una forma u otra, somos operadores del Derecho. No puede oponerse a la cobertura o no de una prestación el hecho de que se encuentre establecida en un Nomenclador. Si un médico tratante determina que alguna prestación puede ser beneficiosa para el tratamiento de una persona con discapacidad, caso planteado en el artículo citado - como lo fue en el caso en concreto, debemos estudiar y analizar de qué forma podemos articular y acreditar la necesidad de que se brinde tal cobertura.( .Reconocimiento judicial de cobertura por prestaciones no nomencladas.. Valeria Melacrino; publicado en ijeditores https://www.ijeditores.com/pop.php?option=publicacion&idpublicacion=146&idedicion=1858 III). En el derecho brasileño, se ha sostenido que el número de demandas judiciales por medio de las cuales se requiere el suministro gratuito de medicamentos crece cada vez más y el Poder Judicial reiteradamente ha proferido decisiones sobre el tema. La relevancia y la pertinencia de la cuestión tomaron proporción significativas, motivo por el cual el Supremo Tribunal Federal designó la realización de audiencia pública para debatir la asistencia de salud en el Brasil, dentro de lo que se incluye la asistencia farmacéutica. Giseli Valezi Raymundo, estudiando el tema, llega a la conclusión que el fundamento teórico para que la justicia pueda intervenir, es que el creciente número de demandas dejan en evidencia la incompetencia del Estado en administrar las políticas públicas de salud, dejando a los ciudadanos sin asistencia.(traducción de la redactora)(.Fornecimento Gratuito de medicamentos no Brasil; constitucionalismo e democracia., Rev., Fac. Di. Sul de Minas, Pousso Alegre, v. 26 n., 2: 41-62, julo.dez. 2010). VII) A juicio de los Dres. Edgardo Ettlin y Beatriz Tommasino, la ilegitimidad manifiesta surge de la propia conducta del MSP cuando deniega al paciente un medicamento que, según la prueba aportada, resulta claramente beneficioso para su enfermedad, so pretexto de la aplicación de normas legales o aún reglamentarias . como es la inclusión o no en el F.T.M. o el registro del fármaco en cuestión - pero olvida la aplicación de normas de rango superior, que integran el Bloque de Constitucionalidad, y que son autoejecutables. Tal como se dijo en sentencia SEF 0008-000072/2018, .este Tribunal reafirma su compromiso en clave de Derechos Humanos con la Vida, con la Salud y con la posibilidad de disfrutarlos dentro del máximo nivel de calidad y de dignidad que un Estado debe asegurar, lo que impone asumir sus costos y sin que ello sea un óbice para demandarlo (del Redactor, .El argumento no jurídico de la pretendida escasez de recursos financieros para oponerse a la prestación de medicamentos o tratamientos de salud, en las acciones de Amparo ante el Poder Judicial., en .http://edgardoettlin.blogspot.com/2018/03/elargumento-no-juridico-de-lapretendida.html.). Una Justicia .pro homine et pro humana dignitate.. Reafirmamos jurisprudencia anterior sobre idéntica temática, según sentencias SEF. 31/2019 17/2020, 70/2020 entre otras. Cabe confirmar por ende, lo dispuesto por la sentencia de primera instancia, cuyos fundamentos no resultan conmovidos por la apelación. VIII) En opinión de la Dra. María Cristina Cabrera, modificando su jurisprudencia anterior, hará lugar a la demanda contra el Ministerio de Salud Pública, en base al artículo 8 de la Constitución Nacional. Expresa la Sra. Ministra que: .Atento a que los medicamentos registrados en el país para su venta al público son de libre acceso, como es el caso del medicamento de autos, el Estado debería garantizar que todos los habitantes puedan acceder al mismo. De lo contrario, se violenta el principio de igualdad consagrado en la norma referida. Ha de tenerse presente que desde el momento en que se registró el medicamento para su libre comercialización en el Uruguay, siguiendo los protocolos y normas vigentes de la autoridad sanitaria, se permite su adquisición por los particulares que pueden acceder a ellos. De igual manera debería asegurarse que se disponga su expendio por las instituciones médicas, públicas y privadas, que suministran tratamientos y medicación a los habitantes del país. La omisión y por consiguiente conducta manifiestamente ilegítima de acuerdo a la ley 16,011, consiste a mi criterio, en permitir el acceso libre a la población y a su vez no garantizar que a través del sistema de salud se brinde esa medicación, registrada y autorizada a circular en el país, a todos los pacientes que lo requieran, sin que su condición económica constituya un obstáculo para ello. Es así que en este nuevo enfoque que establezco como sustento de mi voto, entiendo que, cuando un medicamento se registra en el país y se vende en farmacias, debe asegurarse su suministro y acceso a todos, o de lo contrario se discrimina a la población que necesitándolo para preservar su salud y en definitiva, su vida, no puede comprarlo por su cuenta. El Ministerio de Salud Pública representa en este caso a ese Estado omiso, que debe propender a consagrar los procedimientos adecuados para que se cumpla en toda su extensión el artículo 8 de la Constitución, en cuanto al acceso a medicación de cualquier tipo de venta libre en el país. Ello, respaldado en el caso concreto en la evidencia científica que demuestra la eficacia del medicamento solicitado, para la patología de la actora y el informe pericial que así lo documenta, además de la indicación de su médico tratante. Cabe agregar, en consonancia con lo antedicho, que desde que un medicamento se registra en el país, ya sea de libre prescripción o controlada, cuando los facultativos dentro de su especialidad lo indican a un paciente, debe garantizarse que el mismo pueda serle suministrado por toda institución médica. Teniendo en cuenta que la autoridad nacional reguladora de medicamentos esta en la órbita del ministerio de salud pública, es dicho organismo del Estado a quien le compete asegurar, que una vez registrado el medicamento según la normativa vigente, pueda ser comercializado en plaza y suministrado a los pacientes que lo requieran, ya sea por su comercialización privada o a través por todas las instituciones médicas del país. (Cf. Reglamento de Registro y comercialización de medicamentos, decreto del poder ejecutivo número 18/2020 Artículo 2°.- Definiciones. Autoridad Reguladora Nacional de Medicamentos: es el actual Departamento de Medicamentos de la División Evaluación Sanitaria de la Dirección General de la Salud del Ministerio de Salud Pública, o el órgano que lo sustituya..) Entiendo que la autoridad sanitaria permite el registro de un medicamento con todas las garantías que su uso no perjudica la salud humana y por consiguiente se debería automáticamente incluir en el FTM y permitir así el acceso a todos los pacientes que lo requieran, ya sea porque lo compren en una farmacia o se los suministre la institución de salud a la que está afiliado.. IX) CONDENACIONES ACCESORIAS. En lo que dice relación con las condenaciones accesorias, no corresponde efectuar especial sanción, atento a la correcta conducta procesal desplegada por las partes (arts. 56 C.G.P. y 688 C. Civil). Por lo expuesto, normas constitucionales citadas y normas internacionales que integran el llamado Bloque de Constitucionalidad; ley 16.011; y lo establecido en los arts. 197, 198, y 200 CGP, el Tribunal FALLA: Confírmase la sentencia recurrida. Sin especiales condenaciones procesales en el grado. Notifíquese y oportunamente devuélvase al Juzgado a quo. Dra. Ma. Cristina Cabrera -Ministra Dr. Edgardo Ettlin - Ministro Dra. Beatriz Tommasino -Ministra Esc. Martha Loreely Fernandez - Secretaria Letrada