Sentencia Definitiva N° 100/2022

Nº 100/2022 TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO MINISTRA REDACTORA: Dra. Ma. Cristina Cabrera. MINISTROS FIRMANTES: Dres. Edgardo Ettlin, Mª Cristina Cabrera y Beatriz Tommasino. VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: .AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO . AMPARO. IUE 210688/ 2022, venidos a conocimiento de esta Sala atento a los recursos de apelaciones interpuestos por el Fondo Nacional de Recursos y el Ministerio de Salud Pública, contra la sentencia definitiva de primera instancia Nº 16/2022 de fecha 21 de marzo de 2022 (fs. 161-173), dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 1º Turno, Dr. Gustavo Iribarren Busso, dictándose la presente conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la ley 16.011. RESULTANDO: 1) El referido fallo, cuya correcta relación de antecedentes útiles se tiene por reproducida por acogerse a las resultancias de autos, dispuso: .Ampárase la demanda y, en su mérito, condénase a los demandados MINISTERIO DE SALUD PUBLICA y al FONDO NACIONAL DE RECURSOS a proporcionar a Marcelo Daniel BENSO el medicamento PEMBROLIZUMAB en la cantidad y por el tiempo que indiquen los médicos tratantes; todo ello en el plazo de veinticuatro horas, bajo apercibimiento de conminaciones económicas. Sin especiales condenas procesales en la instancia.. 2) Contra ella se alzó a fs. 177-180 v. el Fondo Nacional de Recursos (en adelante también .FNR.), interpuso recurso de apelación sosteniendo en lo medular que en autos no se configuró ilegitimidad manifiesta. El medicamento peticionado no se encuentra incluido en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM) para la patología de la actora, y por lo tanto, no corresponde la condena. La cobertura del fármaco Pembrolizumab no se encuentra a cargo del FNR para la patología que presenta la actora, cáncer de cuello uterino, por tanto, el FNR jamás podría suministrarlo para esa patología de acuerdo a la normativa vigente. En definitiva, sostiene que ha cumplido de manera cabal con sus cometidos y con los requerimientos exigidos no existiendo un actuar ilegítimo, sino acorde a lo establecido en la Ley. Solicita la revocatoria en base a los fundamentos expuestos. 3) A fs. 182-185 se alza el Ministerio de Salud Pública (en adelante también .MSP.) agraviándose de lo resuelto en tanto sostiene que en autos no se configuró ilegitimidad manifiesta. El medicamento peticionado no se encuentra incluido en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM), y por lo tanto, no corresponde la condena a esta Secretaría de Estado. En definitiva, sostiene que el organismo estatal ha cumplido de manera cabal con sus cometidos y con los requerimientos exigidos no existiendo un actuar ilegítimo del MSP, sino acorde a lo establecido en la Constitución y la Ley. Solicita la revocatoria en base a los fundamentos expuestos. 4) Corridos los traslados, fueron evacuado por el FNR a fs. 190-190 v. y por la parte actora a fs. 193-208 v., quien dedujo excepción de inconstitucionalidad por vía de defensa. Elevados los autos a la Suprema Corte de Jusiticia, la Corporación resolvió por Sentencia No. 309 de 10.5.2022 (fs. 216-217), devolviendo los autos a la Sede remtitente (fs. 215224). 5) Franqueada la apelación y recibidos los autos, se dispuso el pasaje a estudio de precepto, acordándose el dictado conforme a lo dispuesto en los artículos 10 y concordantes de la ley 16.011. CONSIDERANDO: I) El Tribunal, con el voto coincidente de sus integrantes naturales -art. 61 de la Ley 15.750- habrá de revocar parcialmente la sentencia en examen, por los fundamentos fácticos y jurídicos que se expresarán, habida cuenta de que los agravios articulados como sustento de la apelación resultan eficientes para resolver en sentido diverso a lo fallado en primera instancia. II) En tal contexto, se advierte que en autos a fs. 114-122, compareció el Sr.AA en fecha 15 de marzo de 2022, promoviendo acción de amparo contra el Estado, Ministerio de Salud Pública y el Fondo Nacional de Recursos, expresando en síntesis en síntesis que tiene 49 años de edad, es portador de cáncer de cabeza y cuello (carcinoma epidermoide pobremente diferenciado de lengua) 2016, siendo tratado en CASMU por la oncóloga Dra. Laura Cawen. En un principio se lo sometió a resección de parcial de lengua y vaciamiento ganglionar izquierdo, tras lo cual se completó tratamiento con RADIOTERAPIA y CISPLATINO, el que se cumplió hasta octubre de 2021. Luego, se constató recaída de la enfermedad, y tras descartarse nueva cirugía se indicó tratamiento con PEMBROLIZUMAB. En nuestro país se encuentra registrado el medicamento reclamado ante el Ministerio de Salud Pública, habiendo sido restringido por dicha Cartera solo para el tratamiento de carcinoma broncopulmonar a células no pequeñas avanzado y tratamiento sistémico del melanoma cutáneo avanzado (fs. 142-143). Por consiguiente, no se encuentra incluido en las prestaciones que se brindan a través del Fondo Nacional de Recursos. En la demanda se aseveró que, como el accionante no dispone de medios económicos para sufragar el costo del medicamento, por ello solicitó al Ministerio de Salud Pública y al Fondo Nacional de Recursos le proporcionaran dicho medicamento, petición que fue rechazada. III) Sobre el alcance de la acción de amparo corresponde efectuar una breve referencia, tratándose de conceptos ampliamente considerados. Como ha sostenido el Tribunal, en términos admitidos unánimemente en doctrina y jurisprudencia (cfr. Sentencias Nº 126/07, 42/12, 135/13, 166/13, 93/14, 141/15, entre otras), para que prospere la acción de Amparo, deben concurrir los elementos objetivos reseñados en los arts. 1 y 2 de la ley 16.011 que son en sustancia los que definen las características de este Instituto, a saber: un acto, hecho u omisión, que lesione, restrinja, altere o amenace un derecho o libertad reconocida, expresa o implícitamente por la Constitución, con manifiesta ilegitimidad, provocando o amenazando provocar al titular del derecho un daño irreparable y por último que no existan en el ordenamiento jurídico otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado que se persigue con el Amparo o de existir que resultaren claramente ineficaces para tal pretensión (VIERA, La ley de Amparo Edic. IDEA págs. 15 y ss.; SAGUES, Acción de Amparo págs. 166 y ss.). Como expresa TORELLO, el espíritu de la Ley No. 16.011 no es establecer un .proceso comodín. que sustituya al normal, sino una vía excepcional para los raros casos en que no existe una común o ésta se revela como clara y manifiestamente infructuosa (TORELLO Luis en Varios Autores, .El Poder y su Control. pag. 178). De modo que la procedencia del Amparo como instituto excepcional y residual es entonces reservada solamente para las delicadas y extremas situaciones que por falta o insuficiencia clara de otros medios legales hace peligrar los derechos fundamentales, pero no involucra a la menor eficacia del medio jurídico existente sino las situaciones de explícita Ineficacia del misma (SAGÜÉS Néstor Pedro, .Acción de Amparo. págs. 166 y ss.; GELSI BIDART Adolfo, .Proceso de Amparo en la Ley del Uruguay., en .La Acción de Amparo. pág. 46). Este perfil excepcional impone al Juez un manejo equilibrado y ponderado de la acción, ya que de principio deben extremar la ponderación y la prudencia a fin de no decidir por el sumario procedimiento del amparo cuestiones susceptibles de mayor debate y que corresponde resolver por los procedimientos ordinario (Cfr. LJU c. 10.573; 10.482). IV) La presente redactora, Dra. María Cristina Cabrera, en posición jurisprudencial asumida por la suscrita en los últimos proveimientos de este Tribunal, en cuanto a medicamentos registrados ante el MSP, acoge la demanda contra el Ministerio de Salud Pública, en base a lo dispuesto por el artículo 8 de la Constitución Nacional y arts. 1 a 4 de la ley 16.011 (Cfr. Sentencias Nº 78/2021, 86/2021, 92/2021). Expresa la Sra. Ministra que: .Atento a que los medicamentos registrados en el país para su venta al público son de libre acceso, como es el caso del medicamento de autos, el Estado debería garantizar que todos los habitantes puedan acceder al mismo. De lo contrario, se violenta el principio de igualdad consagrado en la norma referida. Ha de tenerse presente que desde el momento en que se registró el medicamento para su libre comercialización en el Uruguay, siguiendo los protocolos y normas vigentes de la autoridad sanitaria, se permite su adquisición por los particulares que pueden acceder a ellos. De igual manera debería asegurarse que se disponga su expendio por las instituciones médicas, públicas y privadas, que suministran tratamientos y medicación a los habitantes del país. La omisión y por consiguiente conducta manifiestamente ilegítima de acuerdo a la ley 16,011, consiste a mi criterio, en permitir el acceso libre a la población y a su vez no garantizar que a través del sistema de salud se brinde esa medicación, registrada y autorizada a circular en el país, a todos los pacientes que lo requieran, sin que su condición económica constituya un obstáculo para ello. Es así que en este nuevo enfoque que establezco como sustento de mi voto, entiendo que, cuando un medicamento se registra en el país y se vende en farmacias, debe asegurarse su suministro y acceso a todos, o de lo contrario se discrimina a la población que necesitándolo para preservar su salud y en definitiva, su vida, no puede comprarlo por su cuenta. El Ministerio de Salud Pública representa en este caso a ese Estado omiso, que debe propender a consagrar los procedimientos adecuados para que se cumpla en toda su extensión el artículo 8 de la Constitución, en cuanto al acceso a medicación de cualquier tipo de venta libre en el país. Ello, respaldado en el caso concreto en la evidencia científica que demuestra la eficacia del medicamento solicitado, para la patología de la actora y el informe pericial que así lo documenta, además de la indicación de su médico tratante. Cabe agregar, en consonancia con lo antedicho, que desde que un medicamento se registra en el país, ya sea de libre prescripción o controlada, cuando los facultativos dentro de su especialidad lo indican a un paciente, debe garantizarse que el mismo pueda serle suministrado por toda institución médica. Teniendo en cuenta que la autoridad nacional reguladora de medicamentos esta en la órbita del ministerio de salud pública, es dicho organismo del Estado a quien le compete asegurar, que una vez registrado el medicamento según la normativa vigente, pueda ser comercializado en plaza y suministrado a los pacientes que lo requieran, ya sea por su comercialización privada o a través por todas las instituciones médicas del país. (Cf. Reglamento de Registro y comercialización de medicamentos, decreto del poder ejecutivo número 18/2020 Artículo 2°.- Definiciones. Autoridad Reguladora Nacional de Medicamentos: es el actual Departamento de Medicamentos de la División Evaluación Sanitaria de la Dirección General de la Salud del Ministerio de Salud Pública, o el órgano que lo sustituya..) Entiendo que la autoridad sanitaria permite el registro de un medicamento con todas las garantías que su uso no perjudica la salud humana y por consiguiente se debería automáticamente incluir en el FTM y permitir así el acceso a todos los pacientes que lo requieran, ya sea porque lo compren en una farmacia o se los suministre la institución de salud a la que está afiliado.. En consonancia con la posición referida anteriormente, surge de autos que el medicamento requeridos por el accionante, cuenta con registro ante la autoridad sanitaria para su venta en plaza; se ha demostrado la eficacia de dicha medicación para el caso concreto y resulta probada la carencia de recursos de la parte actora para su adquisición en forma privada; elementos que determinan la viabilidad de la presente acción. V) A juicio de los Dres. Edgardo Ettlin y Beatriz Tommasino, la ilegitimidad manifiesta surge de la propia conducta del MSP cuando deniega al paciente un medicamento que, según la prueba aportada, resulta claramente beneficioso para su enfermedad, so pretexto de la aplicación de normas legales o aún reglamentarias . como es la inclusión o no en el F.T.M. o el registro del fármaco en cuestión - pero olvida la aplicación de normas de rango superior, que integran el Bloque de Constitucionalidad, y que son autoejecutables. Tal como se dijo en sentencia SEF 0008-000072/2018, .este Tribunal reafirma su compromiso en clave de Derechos Humanos con la Vida, con la Salud y con la posibilidad de disfrutarlos dentro del máximo nivel de calidad y de dignidad que un Estado debe asegurar, lo que impone asumir sus costos y sin que ello sea un óbice para demandarlo (del Redactor, .El argumento no jurídico de la pretendida escasez de recursos financieros para oponerse a la prestación de medicamentos o tratamientos de salud, en las acciones de Amparo ante el Poder Judicial., en .http://edgardoettlin.blogspot.com/2018/03/elargumento-no-juridico-de-lapretendida.html.). Una Justicia .pro homine et pro humana dignitate.. Reafirmamos jurisprudencia anterior sobre idéntica temática, según sentencias SEF. 31/2019 17/2020, 70/2020 entre otras). VI) En relación a la ilegitimidad manifiesta en el obrar del Fondo Nacional de Recursos, cabe precisar que como se ha sostenido por el Tribunal en anteriores fallos, cuando no está incluido un medicamento o procedimiento médico que se reclama, en el Formulario Técnico de Medicamentos o en el PIAS, el Fondo Nacional de Recursos no se encuentra obligado a brindarlo, en aplicación de la normativa vigente, estando su competencia específicamente reglada por la misma. En sentencia Nº 121/2014 la Sala expresó, en términos que se transcriben por resultar de total aplicación en la causa, que: .En cambio no habrán de recibirse los agravios articulados por el actor contra el FNR, reiterando postura de la Sala recogida en Sentencia Nº 40/2012 entre otras. Asiste razón al Organismo cuando sostiene que administra recursos cuyo uso está estrictamente regulado por el marco normativo vigente. Concretamente, el procedimiento para incorporar eventuales tratamientos o indicaciones a la cobertura, está establecido en ley Nº 16.343 del 24/12/92 y su Decreto reglamentario Nº 353/93. Por su parte la incorporación de medicamentos de alto costo aparece regulado en el art. 313 de la ley Nº 17.930 del 19/12/2005 y el Decreto 265/2006 de fecha 7/8/2006 en el art. 3 inc 3º determina que .los medicamentos que constan en el Anexo III (FNR y Comisión Honoraria de Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes) se brindarán bajo cobertura financiera del FNR y sujetos a los protocolos, guías y reglamentaciones que esta persona pública no estatal apruebe. y el art. 4º consigna que los Protocolos o Guías para los medicamentos del Anexo III serán aprobados por el Fondo Nacional de Recursos y/o la Comisión Honoraria de la Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes . (inc. final). Es decir, el legislador ha establecido con precisión cuales son los mecanismos que se deben cumplir para definir el listado de procedimientos, técnicas médicas o procedimientos que se encontrarán bajo esta cobertura. Por consiguiente los medicamentos que pueden ser cubiertos por el FNR deben estar incorporados previamente al Formulario Terapéutico de Medicamentos e incluidos en un Anexo que esté bajo cobertura financiera del Fondo. Una vez incluido el medicamento, conforme al art. 313 de la ley 17.930, la Comisión Honoraria Administradora determinará las afecciones, técnicas y medicamentos que estarán cubiertos y para la inclusión de nuevas afecciones e introducción de otras técnicas y medicamentos debe requerir el asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora creada por el art. 10 de la ley 16.343 integrada por representantes del FNR, Facultad de Medicina, MSP y Cuerpo Médico Nacional.. En el caso en particular y en conceptos trasladables mutatis mutandi, expresó el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Primer Turno: .Las integrantes del Tribunal estiman que es trasladable lo expuesto en sentencia No 16/2020 y 81/2019, con anterior integración, entre otras, en relación a la ilegitimidad derivada de la inmotivada limitación del suministro del BEVACIZUMAB. En el último fallo citado se dijo que: ....En consecuencia, ante esta situación de la paciente resulta trasladable lo sostenido por la Sala en Sentencia Nro. 57/2019 de fecha 11 de abril de 2019, en la cual se cita la Sentencia de la Sala No 111/2014: .VII) Según la Ordenanza No 10/2009 de 8/1/2009 del Ministerio de Salud Pública se incluyó el Bevacizumab sin restricciones en el Formulario Terapéutico de Medicamentos. ... .Posteriormente, en el mencionado Formulario correspondiente a noviembre de 2012, se restringió, estableciéndose solo para el tratamiento de cáncer colo-rectal metastásico ... No se brindó explicación alguna acerca de la modificación operada. .La referida demandada ha adoptado una conducta contraria a la anterior del 8/1/2009 y la ha sustituido por otra en noviembre de 2012, sin justificación alguna, disminuyendo y lesionando derechos de protección constitucional, artículos 7, 72 y 332 de la Constitución de la República Oriental del Uruguay. .La referida conducta refleja un cambio inmotivado que deviene manifiestamente ilegítimo.. Limitación que se reiteró, también sin motivación, en la Ordenanza No 86 de 27/12/2015, todo lo que viene a reforzar la conclusión de manifiesta ilegitimidad en la actuación del MSP.- Es de verse que la conducta del MSP fue variando con el tiempo, en el año 2009 incluyó el fármaco sin limitaciones (fs. 46 - 48), en el 2012 lo limitó al cáncer colo-rectal metastásico (fs. 49-51) y, finalmente, en el 2015 excluyó expresamente su utilización para todas las patologías que se enumeran en su anexo.... El marco legal en análisis no ha sido modificado por lo dispuesto en el artículo 409 de la ley 19.889, como sostiene el A-quo en su fallo (fs. 261-266), cuyo alcance refiere a la previsión de recursos para financiar tratamientos de alto costo y a la exoneración de tributos u otorgamiento de beneficios fiscales a quienes los proveen, sin que interfiera con la obligación de brindarlos por parte del FNR si dichas prestaciones no han sido debidamente incluidas en el PIAS o en el FTM. La posición institucional del FNR es, pues, distinta a la de dicha Secretaría de Estado, a quien le competen las funciones atribuidas constitucional y legalmente, vinculadas con el cuidado de la salud de la población en general, no configurándose obligación de proporcionar el medicamento solicitado. Cabe revocar lo dispuesto por la sentencia de primera instancia con relación al Fondo Nacional de Recursos, cuyos fundamentos resultan conmovidos por la apelación. VII) En cuanto a las condenas causídicas, no se efectuará especial sanción, atento a la correcta conducta procesal de los contendientes y lo preceptuado en los artículos 10 y 13 de la ley 16.011, 56 del C.G.P. y 688 del C. Civil. Por lo expuesto, normas citadas y lo establecido en los arts. 197, 198, 200 y 344 C.G.P., el Tribunal FALLA: Revócase la sentencia recurrida en cuando condenó al Fondo Nacional de Recursos y en su mérito, desestímase a la demanda a su respecto, confirmándose en lo demás. Sin especial sanción procesal en el grado. Dra. Ma. Cristina Cabrera - Ministra Dr. Edgardo Ettlin - Ministro Dra. Beatriz Tommasino - Ministra Esc. Martha Loreley Fernández - Secretaria Letrada