Sentencia Definitiva N° 99/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SÉPTIMO TURNO. MINISTRO REDACTOR: Dr. Edgardo Ettlin. MINISTROS FIRMANTES: Dres. Ma. Cristina Cabrera, Edgardo Ettlin, Beatriz Tommasino. VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados .AA C/ Ministerio de Salud Pública y otro -Amparo. (IUE 2-10826/2022), venidos a conocimiento mediante las apelaciones tramitadas desde fs. 195-202 y 205-208, contra la sentencia No. 23/2022 de 6.4.2022 dictada por el Juzgado Letrado en lo Civil de 11º Turno a fs. 651-666. RESULTANDO: 1) La sentencia apelada, a cuya relación de antecedentes se remite este pronunciamiento por acompasarse .Declárase la legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos, para ser demandado en estos autos. Ampárase la demanda deducida y en su mérito, condénase al Ministerio de Salud Pública y al Fondo Nacional de Recursos a suministrar a la Sra. AA, el fármaco BEVACIZUMAB en el plazo de 24 horas, de acuerdo a las indicaciones de su médico tratante y durante todo el tiempo que éste lo indique. Practíquense los desgloses pertinentes, expídanse testimonios y oportunamente, archívese. Todo sin especial condenación.. (especialmente fs. 190). 2) Se alza el accionado Fondo Nacional de Recursos (en adelante también .FNR.), agraviándose a fs. 195-202, en cuanto surge plenamente probado en autos, que el medicamento BEVACIZUMAB no se encuentra incluido en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM) para la patología de la actora. Por consiguiente, la cobertura del fármaco BEVACIZUMAB no se encuentra a cargo del FNR para la patología que presenta la actora. Cita jurisprudencia en apoyo y solicita la revocatoria de la impugnada. 3) Se alza co-accionado Ministerio de Salud Pública (en adelante también .MSP.), según escrito agregado a fs. 205-208, sosteniendo en lo medular que en autos no se configuró ilegitimidad manifiesta. El medicamento peticionado no se encuentra incluido en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM) para la patología de la actora, y por lo tanto, no corresponde la condena a esta Secretaría de Estado. En definitiva, sostiene que el organismo estatal ha cumplido de manera cabal con sus cometidos y con los requerimientos exigidos no existiendo un actuar ilegítimo del MSP, sino acorde a lo establecido en la Constitución y la Ley. Solicita la revocatoria en base a los fundamentos expuestos. 4) Corridos los traslados, fue evacuado a fs. 213-225 v. por la parte actora, quien a su vez dedujo excepción de inconstitucionalidad por vía de defensa. Elevados los autos a la Suprema Corte de Justicia, la Corporación resolvió por Sentencia No. 409 de 24.5.2022 (fs. 236-237), devolviendo los autos al Juzgado remitente (fs. 233-244). (Signature not yet verified) Time: 2022.07.19 09:50:05 -03'00' Reason: Ministro Trib.Apela. Location: (Signature not yet verified) Time: 2022.07.19 10:34:44 -03'00' Reason: Ministro Trib.Apela. Location: (Signature not yet verified) Time: 2022.07.19 13:43:46 -03'00' Reason: Ministro Trib.Apela. Location: (Signature not yet verified) Time: 2022.07.19 13:58:49 -03'00' Reason: Secretario I Abog. - Esc. Location: https://validaciones.poderjudicial.gub.uy CVE: 00304630815121C8D9DF Página 1 de 6 5) Franqueada la apelación y recibidos los autos, se dispuso el pasaje a estudio; lográndose así las voluntades necesarias para emitir un pronunciamiento en Alzada (arts. 203 y 204 del Código General del Proceso, arts. 61 y 62 de la Ley No. 15.750, arts. 10 y 13 de la Ley No. 16.011). CONSIDERANDO: I) De autos surge relacionado que: 1) AA, paciente de 53 años, acorde al informe médico (fs. 2-4) y a la historia clínica que obra agregada de fs. 16 y ss, es portadora de un cáncer papilar seroso de alto grado bilateral de ovario, diagnosticado en el año 2021, actualmente en recaída. Ha sido sometida a diversos tratamientos: quirúrgico y de quimioterapia, no obstante lo cual, la enfermedad continúa avanzando. Luego de la intervención, se verificó a través de diversos estudios, progresión lesional, por lo cual se plantea tratamiento sistémico en base a quimioterapia más BEVACIZUMAB, por parte del Comité de Tumores de la Asistencial de Maldonado. Su médico tratante con respaldo en los resultados de estudios científicos de su enfermedad, así como en lo propuesto por el Comité de Tumores, le prescribió plan en base a BEVACIZUMAB, con la finalidad de aumentar la tasa de respuesta, sobrevida libre de progresión de la enfermedad y sobrevida global. El informe pericial realizado por la Dra. Dahiana Amarillo a fs. 180-181 v., concluye que .El planteo de Bevacizumab asociado a quimioterapia con platinos a esta paciente que presenta una recaída de su cáncer de ovario resistente a platinos se ajusta a las recomendaciones internacionales. Otorga un beneficio estadísticamente significativo en sobrevida libre de progresión (4 meses) y un aumento del 22% en la tasa de respuesta, con una toxicidad manejable. Hay una tendencia a beneficio en sobrevida global, siendo las medianas de 42,2 vs. 37,3.. 2) El costo del medicamento es de $ 16.691,25 y 61.506,26 + impuestos (en sus versiones de 100 mg y 400 mg respectivamente, fs. 140); 3) Los ingresos del núcleo familiar de la señora FONTES son insuficientes para costear el medicamento (fs. 10); 4) El Ministerio de Salud Pública no cuestiona la pertinencia del tratamiento requerido por el denunciante (fs. 160-168 y 205-208). II) Se dan todos los elementos y parámetros que permitirían acoger esta demanda por Amparo, que han habilitado por este Tribunal a otorgarlo en casos semejantes en ocasiones en forma unánime, en otras por mayoría. A saber: a) enfermedad diagnosticada; b) recomendación médica (debe seguirse pues, ese consejo -art. 35 de la Ley No.19.286-); c) Informe pericial favorable a indicación médica; d) carencia de recursos suficientes de la paciente; e) no controversia de la necesidad del medicamento por la parte demandada; f) asentamiento en valores del Bloque de Derechos Humanos que están siendo conculcados en forma flagrante y que hay que proteger. Y que revelan, por contrario sentido, la acción manifiestamente ilegítima del Ministerio demandado que le niega en forma claramente injustificada, una oportunidad a la señora AA en sus derechos a la Vida, a la Salud, a la Calidad de Vida y a la Calidad de Salud; no habiendo otro medio que el Amparo, en las emergencias del caso, para conjurar esta perversa situación (arts. 1º y 2º de la ley 16.011). III) En los procesos de amparo hay que examinar las especiales características del caso sometido a consideración, las alegaciones de las partes y las probanzas incorporadas en cada caso en particular y no la consideración genérica de algún medicamento o tratamiento, todo acompasado de acuerdo al estado actual de la ciencia. Sobre esta base conceptual, valorada la prueba a la luz de las reglas de la sana crítica (art. 140 del Código General del Proceso), se concluye que se configura en la especie la conducta manifiestamente ilegítima del MSP. La demandada MSP no controvierte las manifestaciones realizadas por la actora en cuanto a su diagnóstico de enfermedad, ni que el medicamento indicado por su médico tratante BEVACIZUMAB sea su mejor opción terapéutica, así como que la actora no posea ingresos económicos suficientes para solventarlo personalmente. IV) Este Colegiado, en opinión de los Dres. Edgardo Ettlin y Tommasino, reafirma su https://validaciones.poderjudicial.gub.uy CVE: 00304630815121C8D9DF Página 2 de 6 compromiso con la Constitución Nacional, nuestro máximo Código referente de Valores, cuyo artículo 44 establece en forma autoejecutable a los Derechos a la Vida y a la Salud como bienes asegurados para todos los habitantes, en condiciones de Igualdad (arts. 7º, 8º, 44, 72 y 332 de la Constitución Nacional). Además, diversas normas de Declaraciones y Pactos internacionales sobre Derechos Humanos consagran en forma amplia dichos derechos (arts. 3. 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 9, 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales más arts. 3 y 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -ratificados por la Ley No. 13.751-; arts. I y XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -ratificada por el art. 15 de la Ley No. 15.737-; arts. 9 y 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -ratificado por la Ley No. 16.519-), amén de diversas normas nacionales (arts. 1º, 2º y 4º de la Ley No. 18.211; arts. 2º, 6º, 7º, 10 y 11 de la Ley No. 18.335, art. 1º de la Ley No. 18.256). Nos permitimos observar que si la paciente tuviera dinero, este Amparo ni se plantearía, ni se le discutiría el suministro del medicamento BEVAZIZUMAB. Como no lo tiene en forma suficiente en relación a lo que precisa, se discute por Amparo si debería dársele o negárselo. Observamos así el grave conflicto que a través de estos casos, pone en entredicho nada menos que al principio de Igualdad (art. 8º de la Constitución y normas concordantes del Bloque de Derechos Humanos), base del Estado de Derecho. Y que también conculca al principio de Justicia, otro pilar que transversaliza la Vida en el Derecho. Un Derecho que no está permeado por Valores y Principios que honren la aplicación de las normas, es como una campana que no suena; o si se quiere, es un "no-Derecho". Se trata de cautelar Principios que en casos como estos, donde queda de manifiesto el gran ataque contra la Igualdad y la Justicia que estamos contemplando, debemos salvaguardar. Justamente, el Derecho se asienta en Principios y Valores (arts. 16 del Código Civil; arts. 72 y 332 de la Constitución). Vale reiterar (ver Considerando III), que la Constitución es ante todo, un Código de Valores. El derecho a la vida y la salud y su protección, elevados al rango de norma constitucional fundamental no puede quedar supeditado a alegaciones de consideraciones económicas, costo-beneficio, sin más, (arts. 44 y 72 de la Constitución). Los Jueces deben poner el acento no en las pretendidas (no demostradas para el caso) limitaciones presupuestales del Estado, sino en la protección que el Orden Constitucional le ordena deparar a los individuos, de cuyos mínimos derechos es siempre responsable (art. 23 de la Constitución y 109 de la Ley No. 15.750). No se viola el principio de Separación de Poderes ni se lesiona las naturalezas competencias de los organismos del Estado. Sólo se está tributando a un habitante de la República, el Derecho que corresponde. El hecho no cuestionado de que el BEVACIZUMAB no se encuentre incluido en el Fondo Terapéutico de Medicamento (FTM), es sólo una excusa burocrática que se pretende blandir contra los incontestables derechos de la reclamante a recibir un tratamiento de calidad y que pueda aprovecharle en relación de medios, excusa que desconoce la consideración del individuo en su especial problemática y necesidad. Contra la evidencia demostratoria que advierte la pertinencia de suministrar el medicamento reclamado. Grave atentado que el Amparo debe conjurar. La edad de la paciente (53 años) tampoco es obstáculo ni pretexto para denegarle su requerimiento, ya que nuestro jurídico asegura a todos los habitantes del territorio de la República, la protección de sus derechos sin distinciones. Máxime cuando teniendo en cuenta este factor, médicamente se recomienda para la reclamante este tratamiento. Tampoco se concibe que no se haya realizado un estudio de la situación personal de la paciente. V) En opinión de la Dra. María Cristina Cabrera, modificando su jurisprudencia anterior, hará lugar a la demanda contra el Ministerio de Salud Pública, en base al artículo 8º de la Constitución Nacional. Expresa la Sra. Ministra que: .Atento a que los medicamentos registrados en el país para su venta al público son de libre acceso, como es el caso del medicamento de autos, el Estado debería garantizar que https://validaciones.poderjudicial.gub.uy CVE: 00304630815121C8D9DF Página 3 de 6 todos los habitantes puedan acceder al mismo. De lo contrario, se violenta el principio de igualdad consagrado en la norma referida. Ha de tenerse presente que desde el momento en que se registró el medicamento para su libre comercialización en el Uruguay, siguiendo los protocolos y normas vigentes de la autoridad sanitaria, se permite su adquisición por los particulares que pueden acceder a ellos. De igual manera debería asegurarse que se disponga su expendio por las instituciones médicas, públicas y privadas, que suministran tratamientos y medicación a los habitantes del país. La omisión y por consiguiente conducta manifiestamente ilegítima de acuerdo a la ley 16,011, consiste a mi criterio, en permitir el acceso libre a la población y a su vez no garantizar que a través del sistema de salud se brinde esa medicación, registrada y autorizada a circular en el país, a todos los pacientes que lo requieran, sin que su condición económica constituya un obstáculo para ello. Es así que en este nuevo enfoque que establezco como sustento de mi voto, entiendo que, cuando un medicamento se registra en el país y se vende en farmacias, debe asegurarse su suministro y acceso a todos, o de lo contrario se discrimina a la población que necesitándolo para preservar su salud y en definitiva, su vida, no puede comprarlo por su cuenta. El Ministerio de Salud Pública representa en este caso a ese Estado omiso, que debe propender a consagrar los procedimientos adecuados para que se cumpla en toda su extensión el artículo 8º de la Constitución, en cuanto al acceso a medicación de cualquier tipo de venta libre en el país. Ello, respaldado en el caso concreto en la evidencia científica que demuestra la eficacia del medicamento solicitado, para la patología de la actora y el informe pericial que así lo documenta, además de la indicación de su médico tratante. Cabe agregar, en consonancia con lo antedicho, que desde que un medicamento se registra en el país, ya sea de libre prescripción o controlada, cuando los facultativos dentro de su especialidad lo indican a un paciente, debe garantizarse que el mismo pueda serle suministrado por toda institución médica. Teniendo en cuenta que la autoridad nacional reguladora de medicamentos esta en la órbita del Ministerio de Salud Pública, es dicho organismo del Estado a quien le compete asegurar, que una vez registrado el medicamento según la normativa vigente, pueda ser comercializado en plaza y suministrado a los pacientes que lo requieran, ya sea por su comercialización privada o a través por todas las instituciones médicas del país. (Cf. Reglamento de Registro y comercialización de medicamentos, Decreto del Poder Ejecutivo número 18/2020 Artículo 2°.- Definiciones. Autoridad Reguladora Nacional de Medicamentos: es el actual Departamento de Medicamentos de la División Evaluación Sanitaria de la Dirección General de la Salud del Ministerio de Salud Pública, o el órgano que lo sustituya..) Entiendo que la autoridad sanitaria permite el registro de un medicamento con todas las garantías que su uso no perjudica la salud humana y por consiguiente se debería automáticamente incluir en el FTM y permitir así el acceso a todos los pacientes que lo requieran, ya sea porque lo compren en una farmacia o se los suministre la institución de salud a la que está afiliado.. Por consiguiente, se confirmará la condena con relación al Ministerio de Salud Pública, conforme los argumentos anteriormente expuestos. VI) Respecto a la falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos, corresponde la confirmatoria de la recurrida por otros fundamentos que no refieren a la caducidad sino a la actuación de dicho organismo dispuesta por leyes y reglamentos. Como se ha sostenido por el Tribunal en anteriores fallos, cuando no está incluido un medicamento o procedimiento médico que se reclama, en el Formulario Técnico de Medicamentos o en el Plan Integral de Atención en Salud (PIAS), el Fondo Nacional de Recursos no se encuentra obligado a brindarlo, en aplicación de la normativa vigente, estando su competencia específicamente reglada por la misma. En sentencia Nº 121/2014 la Sala expresó, en términos que se transcriben por resultar de total aplicación en la causa, que: .En cambio no habrán de recibirse los agravios articulados por el actor contra el FNR, reiterando postura de la Sala recogida en Sentencia Nº 40/2012 entre otras. Asiste razón al Organismo cuando sostiene que administra recursos cuyo uso está estrictamente regulado por el marco normativo vigente. Concretamente, el procedimiento para incorporar eventuales tratamientos o indicaciones a la cobertura, está establecido en ley Nº 16.343 del 24/12/92 y su Decreto reglamentario Nº 353/93. Por su parte la incorporación de medicamentos de alto costo aparece regulado en el art. 313 de la ley Nº 17.930 del https://validaciones.poderjudicial.gub.uy CVE: 00304630815121C8D9DF Página 4 de 6 19/12/2005 y el Decreto 265/2006 de fecha 7/8/2006 en el art. 3 inc 3º determina que .los medicamentos que constan en el Anexo III (FNR y Comisión Honoraria de Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes) se brindarán bajo cobertura financiera del FNR y sujetos a los protocolos, guías y reglamentaciones que esta persona pública no estatal apruebe. y el art. 4º consigna que los Protocolos o Guías para los medicamentos del Anexo III serán aprobados por el Fondo Nacional de Recursos y/o la Comisión Honoraria de la Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes . (inc. final). Es decir, el legislador ha establecido con precisión cuales son los mecanismos que se deben cumplir para definir el listado de procedimientos, técnicas médicas o procedimientos que se encontrarán bajo esta cobertura. Por consiguiente los medicamentos que pueden ser cubiertos por el FNR deben estar incorporados previamente al Formulario Terapéutico de Medicamentos e incluidos en un Anexo que esté bajo cobertura financiera del Fondo. Una vez incluido el medicamento, conforme al art. 313 de la ley 17.930, la Comisión Honoraria Administradora determinará las afecciones, técnicas y medicamentos que estarán cubiertos y para la inclusión de nuevas afecciones e introducción de otras técnicas y medicamentos debe requerir el asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora creada por el art. 10 de la ley 16.343 integrada por representantes del FNR, Facultad de Medicina, MSP y Cuerpo Médico Nacional.. El marco legal en análisis no ha sido modificado por lo dispuesto en los artículos 409 y 410 de la ley 19.889, cuyo alcance refiere a la previsión de recursos para financiar tratamientos de alto costo y a la exoneración de tributos u otorgamiento de beneficios fiscales a quienes los proveen, sin que interfiera con la obligación de brindarlos por parte del FNR si dichas prestaciones no han sido debidamente incluidas en el PIAS o en el FTM. VII) No se impondrán condenas especiales por cuanto las partes en temática discutible, actuaron conforme a su línea argumental sin desarreglo (arts. 10 y 13 de la Ley No. 16.011, arts. 56, 198 y 261 del Código General del Proceso, art. 688 del Código Civil). Por estos fundamentos el Tribunal FALLA: Revócase la recurrida en cuanto condenó al Fondo Nacional de Recursos y en su mérito, desestímase la demanda a su respecto; confirmándose en lo demás. Sin especial sanción en el grado. Notificada y ejecutoriada, devuélvase a la Sede remitente a sus efectos. Dra. Ma. Cristina Cabrera - Ministra Dr. Edgardo Ettlin - Ministro Dra. Beatriz Tommasino - Ministra https://validaciones.poderjudicial.gub.uy CVE: 00304630815121C8D9DF Página 5 de 6 Esc. Martha Loreley Fernández - Secretaria Letrada https://validaciones.poderjudicial.gub.uy CVE: 00304630815121C8D9DF Página 6 de 6