Sentencia Definitiva N° 98/2022

Nº 98/2022+ TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO MINISTRA REDACTORA: Dra. Ma. Cristina Cabrera. MINISTROS FIRMANTES: Dres. Edgardo Ettlin, Mª Cristina Cabrera y Beatriz Tommasino. VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: .AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA . AMPARO. IUE 2-15402/2022, venidos a conocimiento de esta Sala atento a los recursos de apelaciones interpuestos por la parte actora y el Fondo Nacional de Recursos, contra la sentencia definitiva de primera instancia Nº 27/2022 de fecha 8 de abril de 2022 (fs. 362-374), dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 16º Turno, Dr. Hugo Fabián Rundie Mintegui, dictándose la presente conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la ley 16.011. RESULTANDO: 1) El referido fallo, cuya correcta relación de antecedentes útiles se tiene por reproducida por acogerse a las resultancias de autos, dispuso: .Declárase la falta de legitimación pasiva del Ministerio de Salud Pública, absolviendo a dicha Secretaría de Estado del reclamo impetrado en autos. Condénase al Fondo Nacional de Recursos a Suministrar al Sr. AA el medicamento denominado .PEMBROLIZUMAB. en el término de veinticuatro (24) horas, de acuerdo a las indicaciones del equipo médico tratante y por el tiempo que este lo determine. Sin especial condena procesal en la instancia. 2) Contra ella se alzó a fs. 378-383 la parte actora, deduciendo agravio eventual respecto de la desestimatoria de condena con relación al Ministerio de Salud Pública -en adelante también MSP indistintamente-. Sostiene que el MSP es el encargado de instrumentar las políticas en materia de salud y es el primer destinatario del mandato constitucional previsto en el art. 44 de la Constitución. El hecho de haber incluido genéricamente el fármaco al Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM), no lo exime de su responsabilidad, ya que, a fin de cuentas, ante la solicitud concreta de esta parte, ninguno de los demandados le suministró el PEMBROLIZUMAB, motivo por el cual, la inclusión del fármaco no legitima su actuar. Con apoyo en jurisprudencia que cita y transcribe, solicitó se acoja la demanda respecto del MSP y se lo condene a suministrar al actor AA, el medicamento PEMBROLIZUMAB según indicaciones del equipo médico tratante, por el tiempo que lo determine, bajo apercibimiento. 3) A fs. 385-391 el Fondo Nacional de Recursos (en adelante también .FNR.), interpuso recurso de apelación sosteniendo en lo medular que en autos no se configuró ilegitimidad manifiesta. El medicamento peticionado no se encuentra incluido en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM) para la patología de la actora, y por lo tanto, no corresponde la condena. Sostiene que nos encontramos ante un medicamento que está incluido tal como se consigna en la Ordenanza 173/2020, pero al expresar un nivel de PDL1 inferior a 50% el MSP decidió no incluirlo dentro del FTM bajo cobertura financiera del FNR, no pudiendo por tanto, estar incluido en la normativa de cobertura del FNR. En definitiva, sostiene que ha cumplido de manera cabal con sus cometidos y con los requerimientos exigidos no existiendo un actuar ilegítimo, sino acorde a lo establecido en la Ley. Solicita la revocatoria en base a los fundamentos expuestos. 4) Corridos los traslados, fueron evacuado por el MSP a fs. 397-402 y 404-405 por el FNR. Asimismo, por la parte actora a fs. 407-418 v., quien dedujo excepción de inconstitucionalidad por vía de defensa. Elevados los autos a la Suprema Corte de Justicia, la Corporación resolvió por Sentencia No. 330 de 10.5.2022 (fs. 426-427), devolviendo los autos a la Sede remitente (fs. 425-433). 5) Franqueada la apelación y recibidos los autos, se dispuso el pasaje a estudio de precepto, acordándose el dictado conforme a lo dispuesto en los artículos 10 y concordantes de la ley 16.011. CONSIDERANDO: I) El Tribunal, con el voto coincidente de sus integrantes naturales -art. 61 de la Ley 15.750- habrá de confirmar la sentencia en examen, por los fundamentos fácticos y jurídicos que se expresarán, habida cuenta de que los agravios articulados como sustento de la apelación no resultan eficientes para resolver en sentido diverso a lo fallado en primera instancia. II) En tal contexto, se advierte que en autos a fs. 261-271, compareció el Sr. AA en fecha 4 de abril de 2022, promoviendo acción de amparo contra el Estado, Ministerio de Salud Pública y el Fondo Nacional de Recursos, expresando en síntesis en síntesis que tiene 67 años de edad, es portador de Cáncer de Pulmón, PDL1 positivo 20%, asistiéndose en el Sanatorio Americano. Su diagnóstico data de setiembre de 2021 de un tumor renal y adenocarcinoma de pulmón. Se realizó tratamiento de nefrectomía radical derecha y trombectomía tumoral. Dado los resultados de los estudios, se beneficiaría con Pembrolizumab más carboplatino y Pemedrexed. Agrega que hasta el momento abonó el tratamiento constituido por tres dosis, pero ya no le es posible continuar, advirtiendo que ha tenido hasta el momento una excelente respuesta. En la demanda se aseveró que, como el accionante no dispone de medios económicos para sufragar el costo del medicamento, por ello solicitó al Ministerio de Salud Pública y al Fondo Nacional de Recursos le proporcionaran dicho medicamento, petición que fue rechazada. III) Sobre el alcance de la acción de amparo corresponde efectuar una breve referencia, tratándose de conceptos ampliamente considerados. Como ha sostenido el Tribunal, en términos admitidos unánimemente en doctrina y jurisprudencia (cfr. Sentencias Nº 126/07, 42/12, 135/13, 166/13, 93/14, 141/15, entre otras), para que prospere la acción de Amparo, deben concurrir los elementos objetivos reseñados en los arts. 1 y 2 de la ley 16.011 que son en sustancia los que definen las características de este Instituto, a saber: un acto, hecho u omisión, que lesione, restrinja, altere o amenace un derecho o libertad reconocida, expresa o implícitamente por la Constitución, con manifiesta ilegitimidad, provocando o amenazando provocar al titular del derecho un daño irreparable y por último que no existan en el ordenamiento jurídico otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado que se persigue con el Amparo o de existir que resultaren claramente ineficaces para tal pretensión (VIERA, La ley de Amparo Edic. IDEA págs. 15 y ss.; (SAGÜÉS, Acción de Amparo págs. 166 y ss.). Como expresa TORELLO, el espíritu de la Ley No. 16.011 no es establecer un .proceso comodín. que sustituya al normal, sino una vía excepcional para los raros casos en que no existe una común o ésta se revela como clara y manifiestamente infructuosa (TORELLO Luis en Varios Autores, .El Poder y su Control. pág. 178). De modo que la procedencia del Amparo como instituto excepcional y residual es entonces reservada solamente para las delicadas y extremas situaciones que por falta o insuficiencia clara de otros medios legales hace peligrar los derechos fundamentales, pero no involucra a la menor eficacia del medio jurídico existente sino lassituaciones de explícita Ineficacia del misma (SAGÜÉS Néstor Pedro, .Acción de Amparo. págs. 166 y ss.; GELSI BIDART Adolfo, .Proceso de Amparo en la Ley del Uruguay., en .La Acción de Amparo. pág. 46). Este perfil excepcional impone al Juez un manejo equilibrado y ponderado de la acción, ya que de principio deben extremar la ponderación y la prudencia a fin de no decidir por el sumario procedimiento del amparo cuestiones susceptibles de mayor debate y que corresponde resolver por los procedimientos ordinario (Cfr. LJU c. 10.573; 10.482). IV) La cuestión sustancial a elucidar finca en establecer si se configuran los presupuestos necesarios para el otorgamiento del amparo requerido en la demanda, en particular la ilegitimidad manifiesta en el obrar del Fondo Nacional de Recursos y atento al contenido de los agravios del apelante explicitados ut-supra. La Ordenanza Ministerial No. 173 de 28.2.2020 (fs. 287-288) dispuso incorporar el fármaco PEMBROLIZUMAB en el tratamiento de carcinoma broncopulmonar a células no pequeñas avanzado y para el tratamiento sistémico del melanoma cutáneo avanzado. El MSP, al evacuar el traslado de la demanda expresa a fs. 308 v: "De acuerdo al informe médico tratante, el paciente es portador de carcinoma broncopulmonar, por lo que de acuerdo a la normativa citada el codemandado FNR es quien tiene el deber de evaluar el caso en particular para definir si cumple con los criterios exigidos, pero además también en determinar las afecciones, técnicas y medicamentos que estarán cubiertos por el Fondo Nacional de Recursos (...)". A fs. 370-371, el Magistrado en la sentencia informa: En consonancia con ello, surge de fs. 299 vto. que dentro de los criterios de inclusión del tratamiento con Pembrolizumab para Cáncer de Pulmón se debe tener expresión de PL1 igual o mayor a 50% de las células tumorales. Sin embargo, dicho requisito data de la última actualización de fecha diciembre de 2021 (Tratamiento Sistémico del Cáncer de Pulmón metastásico. Normas de Cobertura), pero elaborado por el propio FNR, no por la autoridad sanitaria, surgiendo del capítulo .Introducción. que .Un nivel de expresión de PD-L1 superior al 50% es considerado alto y se estima que la prevalencia de ésta población representa aproximadamente un 30% de los pacientes con CPCNP metastásico.. Tal distinción no fue puesta de manifiesto por el MSP al dictar la Ordenanza antes referida, pues la inclusión del fármaco se realizó para la totalidad de pacientes con Cáncer de Pulmón a células no pequeñas, cumpliendo así la secretaría de Estado con la normativa en la materia. El Informe de Eficacia y Seguridad del MSP al que refiere el FNR en su contestación, es de fecha anterior a la Ordenanza 173/2020, pero para el dictado de dicha Ordenanza se tuvo en cuenta el correspondiente informe de la Comisión Técnica Asesora de principio de 2020. El texto de la misma que luce agregado a fs. 331 expresa: .Revisando el informe de Eficacia y seguridad de Pembrolizumab en el tratamiento del cáncer de pulmón no microcítico de la Unidad Especializada de Evaluación de Tecnologías Sanitarias (UNEETS), División Evaluación Sanitaria, Ministerio de Salud Pública, Uruguay realizado en enero/2019. En el mismo se realiza el análisis de eficacia y seguridad en el cual surge que el pembrolizumab es uno de los fármacos con mayor eficacia y perfil de seguridad para el tratamiento de CPNM en estadio IV, sin mutación EGFR, o transolación AML4-ALK, y con expresión PD-L1. La Comisión Técnica Asesora no encuentra obstáculos para la incorporación de Pembrolizumab para la cobertura en el caso referido.. Por lo tanto, la exigencia del PD-L1 mayor o igual al 50% (recuérdese que el actor tiene un 20%, según se informa a fs.3) no fue tenida en cuenta por la autoridad sanitaria al dictar la Ordenanza nro. 173/2020 y ni siquiera por la Comisión Técnica Asesora, incluyéndose en el Anexo B, a todos los pacientes portadores de Cáncer de Pulmón, sin importar el porcentaje de PD-L1 referido. Tal cual se mencionó, el promotor considera que se lesionan por parte de las demandadas, de forma grosera, evidente y manifiestamente ilegítima, sus derechos a una vida digna y a la salud, al negársele de manera expresa el financiamiento de la medicación. Tal postura es resistida por el MSP y FNR, poniendo énfasis la Cartera Ministerial en el marco de sus competencias no ha sido omisa, pues la ordenanza del 28 de febrero de 2018, incluyó el Pembrolizumab para el tratamiento del carcinoma broncopulmonar da células no pequeñas avanzado, debiendo el FNR encargarse de la financiación. Por consiguiente y respecto de la responsabilidad del Fondo Nacional de Recursos en el caso, se entiende que esta institución tiene la obligación estatuida legalmente de proporcionar a los usuarios los medicamentos y dispositivos médicos formalmente aprobados en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM), careciendo de atribuciones para otorgar el suministro de prestaciones que no se encuentren registradas y aprobadas por partes de las autoridades del MSP. La posición institucional del FNR es, pues, distinta a la de dicha Secretaría de Estado, a quien le competen las funciones atribuidas constitucional y legalmente, vinculadas con el cuidado de la salud de la población en general, configurándose en este caso, la obligación de proporcionar el medicamento solicitado por estar incluido en el Formulario Terapéutico de Medicamentos a su cargo. Careciendo, por consiguiente el Ministerio de Salud Pública en este caso, de legitimación pasiva tal y como fuera relvado por la sentencia de Primera Instancia; confirmándose en la presente su desestimatoria. V) En cuanto a las condenas causídicas, no se efectuará especial sanción, atento a la correcta conducta procesal de los contendientes y lo preceptuado en los artículos 10 y 13 de la ley 16.011, 56 del C.G.P. y 688 del C. Civil. Por lo expuesto, normas citadas y lo establecido en los arts. 197, 198, 200 y 344 C.G.P., el Tribunal FALLA: Confírmase la sentencia recurrida. Sin especial sanción procesal en el grado. Oportunamente, devuélvase. Dra. Ma. Cristina Cabrera - Ministra Dr. Edgardo Ettlin - Ministro Dra. Beatriz Tommasino - Ministra Esc. Martha Loreley Fernández - Secretaria Letrada