Sentencia Definitiva N° 97/2022

Nº 97/2022 : TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO MINISTRA REDACTORA: Dra. Ma. Cristina Cabrera. MINISTROS FIRMANTES: Dres. Edgardo Ettlin, Mª Cristina Cabrera y Beatriz Tommasino. VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: .AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO . AMPARO. IUE 2-7755/2022, venidos a conocimiento de esta Sala atento al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Salud Pública, contra la sentencia definitiva de primera instancia Nº 18/2022 de fecha 21 de marzo de 2022 (fs. 330-334), dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 11º Turno, Dra. Lola Gómez, dictándose la presente conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la ley 16.011. RESULTANDO: 1) El referido fallo, cuya correcta relación de antecedentes útiles se tiene por reproducida por acogerse a las resultancias de autos, dispuso: .Ampárase la excepción de falta de legitimación pasiva esgrimida por el Fondo Nacional de Recursos. Ampárase la demanda deducida y en su mérito, condénase al Ministerio de Salud Pública a suministrar a la Sra. AA, con plazo de 24 horas, el fármaco RIBOCICLIB, de acuerdo a las indicaciones de su médico tratante y durante todo el tiempo que éste lo indique. Practíquense los desgloses pertinentes, expídanse testimonios y oportunamente, archívese. Todo sin especial condenación.. 2) A fs. 339-343 se alza el Ministerio de Salud Pública (en adelante también .MSP.) agraviándose de lo resuelto en tanto sostiene que en autos no se configuró ilegitimidad manifiesta. El medicamento peticionado no se encuentra incluido en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM), y por lo tanto, no corresponde la condena a esta Secretaría de Estado. En definitiva, sostiene que el organismo estatal ha cumplido de manera cabal con sus cometidos y con los requerimientos exigidos no existiendo un actuar ilegítimo del MSP, sino acorde a lo establecido en la Constitución y la Ley. Solicita la revocatoria en base a los fundamentos expuestos. 3) Corridos los traslados, fue por la parte actora a fs. 352-363, quien dedujo excepción de inconstitucionalidad por vía de defensa. Elevados los autos a la Suprema Corte de Justicia, la Corporación resolvió por Sentencia No. 349 de 10.5.2022 (fs. 367-368), devolviendo los autos a la Sede remitente (fs. 366-374). 4) Franqueada la apelación y recibidos los autos, se dispuso el pasaje a estudio de precepto, acordándose el dictado conforme a lo dispuesto en los artículos 10 y concordantes de la ley 16.011. CONSIDERANDO: I) El Tribunal, con el voto coincidente de sus integrantes naturales -art. 61 de la Ley 15.750- habrá de confirmar la sentencia en examen, por los fundamentos fácticos y jurídicos que se expresarán, habida cuenta de que los agravios articulados como sustento de la apelación no resultan eficientes para resolver en sentido diverso a lo fallado en primera instancia. II) En tal contexto, se advierte que en autos a fs. 233-241, compareció la Sra. Carla Basciano en fecha 2 de marzo de 2022, promoviendo acción de amparo contra el Estado, Ministerio de Salud Pública y el Fondo Nacional de Recursos, expresando en síntesis que tiene 51 años de edad, es paciente oncológica (diagnosticada en diciembre de 2018) con cáncer de mama estadio avanzado grado IV con secundarismo óseo, como surge de la historia clínica que se adjunta y del informe de su médica tratante, Dra. Alejandra Sosa. Actualmente su enfermedad se encuentra diseminada, con metástasis óseas. Recibió quimioterapia y en agosto de 2019, se le realizó mastectomía radical derecha. Recibió Docetaxel por 4 ciclos y Radioterapia, con buena tolerancia. En control de octubre de 2012, fue estudiada con centellograma óseo y tomografía computada, que confirmaron secundarismo óseo. En este escenario, su médica tratante en S.M.I., le indicó tratamiento en base a RIBOCICLIB + Fulvestrant, con el objetivo de poder controlar su enfermedad. Si bien surge del informe médico que por el momento, tiene un excelente estado general, existe un grado de certeza considerable que, en un breve lapso, la enfermedad que padece deteriore su calidad de vida, por lo cual resulta evidente el peligro inminente que corre su vida, al tener un carcinoma con las características ya mencionadas. En nuestro país se encuentra registrado el medicamento reclamado ante el Ministerio de Salud Pública, con el No. 45430 y con fecha 16 de agosto de 2019 (fs. 245). En la demanda se aseveró que, como la accionante no dispone de medios económicos para sufragar el costo del medicamento, por ello solicitó al Ministerio de Salud Pública y al Fondo Nacional de Recursos le proporcionaran dicho medicamento, petición que fue rechazada. III) Sobre el alcance de la acción de amparo corresponde efectuar una breve referencia, tratándose de conceptos ampliamente considerados. Como ha sostenido el Tribunal, en términos admitidos unánimemente en doctrina y jurisprudencia (cfr. Sentencias Nº 126/07, 42/12, 135/13, 166/13, 93/14, 141/15, entre otras), para que prospere la acción de Amparo, deben concurrir los elementos objetivos reseñados en los arts. 1 y 2 de la ley 16.011 que son en sustancia los que definen las características de este Instituto, a saber: un acto, hecho u omisión, que lesione, restrinja, altere o amenace un derecho o libertad reconocida, expresa o implícitamente por la Constitución, con manifiesta ilegitimidad, provocando o amenazando provocar al titular del derecho un daño irreparable y por último que no existan en el ordenamiento jurídico otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado que se persigue con el Amparo o de existir que resultaren claramente ineficaces para tal pretensión (VIERA, La ley de Amparo Edic. IDEA págs. 15 y ss.; SAGUES, Acción de Amparo págs. 166 y ss.). Como expresa TORELLO, el espíritu de la Ley No. 16.011 no es establecer un .proceso comodín. que sustituya al normal, sino una vía excepcional para los raros casos en que no existe una común o ésta se revela como clara y manifiestamente infructuosa (TORELLO Luis en Varios Autores, .El Poder y su Control. pag. 178). De modo que la procedencia del Amparo como instituto excepcional y residual es entonces reservada solamente para las delicadas y extremas situaciones que por falta o insuficiencia clara de otros medios legales hace peligrar los derechos fundamentales, pero no involucra a la menor eficacia del medio jurídico existente sino lassituaciones de explícita Ineficacia del misma (SAGÜÉS Néstor Pedro, .Acción de Amparo. págs. 166 y ss.; GELSI BIDART Adolfo, .Proceso de Amparo en la Ley del Uruguay., en .La Acción de Amparo. pág. 46). Este perfil excepcional impone al Juez un manejo equilibrado y ponderado de la acción, ya que de principio deben extremar la ponderación y la prudencia a fin de no decidir por el sumario procedimiento del amparo cuestiones susceptibles de mayor debate y que corresponde resolver por los procedimientos ordinario (Cfr. LJU c. 10.573; 10.482). IV) La presente redactora, Dra. María Cristina Cabrera, en posición jurisprudencial asumida por la suscrita en los últimos proveimientos de este Tribunal, en cuanto a medicamentos registrados ante el MSP, acoge la demanda contra el Ministerio de Salud Pública, en base a lo dispuesto por el artículo 8 de la Constitución Nacional y arts. 1 a 4 de la ley 16.011 (Cfr. Sentencias Nº 78/2021, 86/2021, 92/2021). Expresa la Sra. Ministra que: .Atento a que los medicamentos registrados en el país para su venta al público son de libre acceso, como es el caso del medicamento de autos, el Estado debería garantizar que todos los habitantes puedan acceder al mismo. De lo contrario, se violenta el principio de igualdad consagrado en la norma referida. Ha de tenerse presente que desde el momento en que se registró el medicamento para su libre comercialización en el Uruguay, siguiendo los protocolos y normas vigentes de la autoridad sanitaria, se permite su adquisición por los particulares que pueden acceder a ellos. De igual manera debería asegurarse que se disponga su expendio por las instituciones médicas, públicas y privadas, que suministran tratamientos y medicación a los habitantes del país. La omisión y por consiguiente conducta manifiestamente ilegítima de acuerdo a la ley 16,011, consiste a mi criterio, en permitir el acceso libre a la población y a su vez no garantizar que a través del sistema de salud se brinde esa medicación, registrada y autorizada a circular en el país, a todos los pacientes que lo requieran, sin que su condición económica constituya un obstáculo para ello. Es así que en este nuevo enfoque que establezco como sustento de mi voto, entiendo que, cuando un medicamento se registra en el país y se vende en farmacias, debe asegurarse su suministro y acceso a todos, o de lo contrario se discrimina a la población que necesitándolo para preservar su salud y en definitiva, su vida, no puede comprarlo por su cuenta. El Ministerio de Salud Pública representa en este caso a ese Estado omiso, que debe propender a consagrar los procedimientos adecuados para que se cumpla en toda su extensión el artículo 8 de la Constitución, en cuanto al acceso a medicación de cualquier tipo de venta libre en el país. Ello, respaldado en el caso concreto en la evidencia científica que demuestra la eficacia del medicamento solicitado, para la patología de la actora y el informe pericial que así lo documenta, además de la indicación de su médico tratante. Cabe agregar, en consonancia con lo antedicho, que desde que un medicamento se registra en el país, ya sea de libre prescripción o controlada, cuando los facultativos dentro de su especialidad lo indican a un paciente, debe garantizarse que el mismo pueda serle suministrado por toda institución médica. Teniendo en cuenta que la autoridad nacional reguladora de medicamentos esta en la órbita del ministerio de salud pública, es dicho organismo del Estado a quien le compete asegurar, que una vez registrado el medicamento según la normativa vigente, pueda ser comercializado en plaza y suministrado a los pacientes que lo requieran, ya sea por su comercialización privada o a través por todas las instituciones médicas del país. (Cf. Reglamento de Registro y comercialización de medicamentos, decreto del poder ejecutivo número 18/2020 Artículo 2°.- Definiciones. Autoridad Reguladora Nacional de Medicamentos: es el actual Departamento de Medicamentos de la División Evaluación Sanitaria de la Dirección General de la Salud del Ministerio de Salud Pública, o el órgano que lo sustituya..) Entiendo que la autoridad sanitaria permite el registro de un medicamento con todas las garantías que su uso no perjudica la salud humana y por consiguiente se debería automáticamente incluir en el FTM y permitir así el acceso a todos los pacientes que lo requieran, ya sea porque lo compren en una farmacia o se los suministre la institución de salud a la que está afiliado.. En consonancia con la posición referida anteriormente, surge de autos que el medicamento requeridos por la accionante, cuenta con registro ante la autoridad sanitaria para su venta en plaza; se ha demostrado la eficacia de dicha medicación para el caso concreto y resulta probada la carencia de recursos de la parte actora para su adquisición en forma privada; elementos que determinan la viabilidad de la presente acción. V) A juicio de los Dres. Edgardo Ettlin y Beatriz Tommasino, la ilegitimidad manifiesta surge de la propia conducta del MSP cuando deniega al paciente un medicamento que, según la prueba aportada, resulta claramente beneficioso para su enfermedad, so pretexto de la aplicación de normas legales o aún reglamentarias . como es la inclusión o no en el F.T.M. o el registro del fármaco en cuestión - pero olvida la aplicación de normas de rango superior, que integran el Bloque de Constitucionalidad, y que son autoejecutables. Tal como se dijo en sentencia SEF 0008-000072/2018, .este Tribunal reafirma su compromiso en clave de Derechos Humanos con la Vida, con la Salud y con la posibilidad de disfrutarlos dentro del máximo nivel de calidad y de dignidad que un Estado debe asegurar, lo que impone asumir sus costos y sin que ello sea un óbice para demandarlo (del Redactor, .El argumento no jurídico de la pretendida escasez de recursos financieros para oponerse a la prestación de medicamentos o tratamientos de salud, en las acciones de Amparo ante el Poder Judicial., en .http://edgardoettlin.blogspot.com/2018/03/elargumento-no-juridico-de-lapretendida.html.). Una Justicia .pro homine et pro humana dignitate.. Reafirmamos jurisprudencia anterior sobre idéntica temática, según sentencias SEF. 31/2019 17/2020, 70/2020 entre otras). Cabe confirmar lo dispuesto por la sentencia de primera instancia con relación al Ministerio de Salud Pública, cuyos fundamentos resultan conmovidos por la apelación. VI) En cuanto a las condenas causídicas, no se efectuará especial sanción, atento a la correcta conducta procesal de los contendientes y lo preceptuado en los artículos 10 y 13 de la ley 16.011, 56 del C.G.P. y 688 del C. Civil. Por lo expuesto, normas citadas y lo establecido en los arts. 197, 198, 200 y 344 C.G.P., el Tribunal FALLA: Confírmase la sentencia recurrida. Sin especial sanción procesal en el grado. Oportunamente, devuélvase. Dra. Ma. Cristina Cabrera - Ministra Dr. Edgardo Ettlin - Ministro Dra. Beatriz Tommasino - Ministra Esc. Martha Loreley Fernández - Secretaria Letrada https://validaciones.poderjudicial.gub.uy CVE: 0030463316613913F9C5 Página 4 de 4