Sentencia Definitiva N° 44/2022

Ministro Redactor: Dra. Graciela Gatti Santana.- VISTOS para definitiva de segunda instancia, en autos: “ AA . PRESUNTA COMISIÓN DE UN DELITO DE TRÁFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES PROHIBIDAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE Y ETNENCIA NO PARA SU CONSUMO” (IUE: 529-170/2021) venidos del Jdo. Ltdo. de Libertad de 3er. Turno, en virtud de apelación de la Defensa privada contra la Sent. 173/2021 dictada el 21.12.2021 por la Dra. Gabriela Alanis, con intervención de la Fiscal Dptal. de Libertad de 2º T. Dra. Cecilia Gutiérrez. RESULTANDO I) La recurrida (fs. 177/186), cuya correcta relación de actuaciones se da por reproducida, condenó al acusado como co-autor de un delito de Tráfico de sustancias estupefacientes prohibidas en la modalidad de transporte y tenencia no para su consumo, a la pena de cinco (5) años de penitenciaría. Computó la agravante genérica de la reincidencia y la específica del artículo 35 bis DL 14.294, por tratarse de clorhidrato de cocaína. II) Al apelar (fs. 198/203 vto.), la Defensa (Dra. Carmencita Díaz) sostuvo: - AA, fue detenido por personal de la Brigada Nacional Antidrogas, el día 1º de abril, en oportunidad que circulaba por la Ruta 1, conduciendo el vehículo marca Hyundai Matrícula CBB 3219, dicho vehículo fue arrendado por AA unos días antes de su detención. Al momento de ser detenido, se pudo constatar que AA no transportaba sustancia alguna en el vehículo, así como tampoco suma de dinero importante. En dicha oportunidad se le incautaron los teléfonos dos celulares que portaba. AA sale solo de su domicilio de Parque del Plata, el día 31 de marzo de 2021, tomando la Ruta 2, el día 1º de abril coinciden en una parte del trayecto, almorzando juntos en la Ciudad de Mercedes para luego continuar su viaje por la misma ruta, cada uno en su vehículo. - Toda la prueba del Ministerio Público se basa en los informes elaborados por personal policial de la Brigada de Narcóticos, quienes además intervinieron en el procedimiento, por lo tanto, tienen un interés particular en el presente caso. No surge informe de perito alguno que informe en forma objetiva y compruebe la veracidad de los informes elaborados y presentados por el personal de la Brigada Antidrogas. Como surge de autos, la Fiscalía no acreditó la veracidad de los informes presentados y elaborados por personal policial. En esta etapa, corresponde al Ministerio Publico acreditar los hechos alegados en la acusación a los efectos de lograr la condena solicitada. En cambio, el imputado se encuentra amparado en el Principio de Inocencia, por cuanto entonces corresponde a la Fiscalía probar in totum la teoría del caso alegada oportunamente. La Defensa no tiene obligación alguna de presentar una Teoría del Caso. Es decir para el Juez de juicio no se trata de una competencia de relatos o versiones en la cual como en materia Civil debe de adoptar por una de ellas, bajo el criterio de preponderancias de prueba, no, en Sede Penal, a través de su libre valoración de la prueba por la Sana Critica, el Juez debe de verificar si la acusación fiscal es capaz de imponerse ante el Juzgador en un estándar más allá de la duda razonable. Cualquier otra hipótesis debe llevar necesariamente a la absolución por aplicación del estado de inocencia con que el acusado se enfrenta al juicio, no siendo necesario para ello que el acusado haya acreditado y sostenido una versión alternativa a la fiscal, sino que será suficiente que la acusación hay superado el estándar de convicción del tribunal, generándose la duda razonable que por aplicación del in dubio pro reo favorece al acusado (“Teoría del Caso”, de la Colección de Litigación y Enjuiciamiento Penal Adversarial Ediciones Didot). - En el presente caso, lo expresado en el numeral anterior no se cumple. En efecto en el Considerando 1) se expresa: “En audiencia en Juicio la Defensa plantea dudas sobre la validez de lo informado por la empresa Claro respecto del celular de AA...”, cuando la Defensa no cuestionó la información de Claro sino que en el devenir de la audiencia, Fiscalía no acreditó la veracidad del informe elaborado por personal policial basado en la información que según sus dichos fue solicitada a la empresa, la cual, luego la autoridad administrativa interpretó y elaboró el Informe No. 297/D/2021. Ello surge de las declaraciones del Oficial CC perteneciente a la Brigada de Narcóticos (Pista 8), donde a partir del minuto 9:07, comienza a explicar el funcionamiento del sistema SEIL. En el minuto 10:10 en adelante, se le pregunta si hizo el informe (297) y contesta “ Sí, hice el informe ” luego al minuto 11;52 vuelve a expresar “ Sí lo realicé yo .”. Luego -12:10- explica el número de IMEI, que es o que caracteriza al Celular y explica lo que entendió del informe de Claro, y que la panilla “ es parte (16:22) de la información que nos da la empresa .” 17:42. Expresa -17-50 “ le falta un número que es el dígito verificador, que no está ”. A 19:15, esta Defensa pregunta por el IMEI de AA,, responde “… es el que termina en 73” . Preguntado “ en el informe surge el número final de 4373 y en la planilla el número 4370. ¿Me puede explicar? , y en la explicación alude a una página de internet para justificar la diferencia de números y expresa, “ la empresa cuando da lo da sin número verificador o se lo cambia, eso no sé si la empresa lo hace automático ...” 21:27 pregunta la Defensa “ usted me está diciendo que la Empresa le cambió el número y le puso el 0 ”, responde: “ exactamente” . ¿Preguntado por la Defensa “y dónde está el informe de la empresa? ” (21:36). Responde “en el sistema SAIL” preguntado por la Defensa por la solicitud responde: “ en el sistema SAIL también. No hacemos nada en papel. Hacemos un Oficio a Fiscalía y lo eleva al Juzgado y eso cae en la empresa y ahí la empresa carga la información al sistema. Papel no se maneja nada .” Se incorpora el Oficio 297 como prueba No. 4.- Preguntado por la carpeta 019/2021, expresa: “ yo hice esa Carpeta” (25:52) explica cómo se confeccionó la carpeta en base nuevamente a la información de Claro. Explica el tema de las antenas 26:40 y cómo se efectuó la georeferencia (pág.) 2. En el minuto 33:25 (siempre Pista 8), esta Defensa solicita le explique qué significan los triángulos rojos. El testigo explica que es el rango de la antena y su ubicación. Pregunta la defensa: (33:57) “ no entiendo es de dónde surgen los IMEI” Responde el testigo: “ de la planilla anterior, que envió la empresa Claro .” Luego pregunta la Defensa “ de esta comparación no surgen los IMEI , surge todo de la planilla que adjuntó la empresa ”. 34-43 pregunta la Defensa: “ ¿Esto también lo mando la empresa Claro?” . Responde: “ la empresa Claro nos mandó la información” 34:46, “ Todo el informe está elaborado por mí en base a la información que nos brindó la empresa Claro .” 35:07 Preguntado por la Defensa: “ ¿dónde está la información de Claro? Responde: “ está en el sistema SAIL” . - No se comparte el criterio de la Sede por cuanto expresa que: “..no fue cuestionada la incorporación de la información remitida por dicha empresa, no fue cuestionada al momento de ofrecerse para su incorporación al Juicio, ni tampoco se solicitó en oportunidad de contestar la acusación Fiscal por parte de la Defensa del encausado, la remisión de la totalidad de las actuaciones llevadas a cabo en vía administrativa mediante la correspondiente solicitud...”. En su oportunidad no cuestionó la incorporación de los informes 297/2021 y el informe 19/2021, a los cuales se hace referencia en la Pista 8. Dichos informes fueron incorporados a través de la declaración del funcionario policial que los elaboró, por lo que cumple con la formalidad exigida por el CPP. Otra cosa es lo que esta Defensa objeta, que es sobre la validez probatoria de dichos informes, los cuales hacen referencia a la información de enviada por la Empresa Claro y que no se encuentra agregada a los informes respectivos, así como tampoco surgen agregadas las autorizaciones judiciales respectivas para proceder a dicha solicitud de información. Quien tiene la carga de acreditar la veracidad de la prueba documental aportada es el Ministerio Publico, así como la legitimidad de la obtención de la misma, elementos éstos que corresponden evaluar al Sentenciante bajo el criterio de la Sana Crítica. Una cosa es la incorporación formal de la prueba y otra muy distinta es el valor probatorio que la prueba documental y las declaraciones puedan tener el juicio. En el caso el Ministerio Público no acreditó la veracidad de la información, más allá de la propia declaración del funcionario que realizó el informe, y que además intervino en la aprensión y en procedimiento en el cual fue detenido AA. Es carga de la Fiscalía acreditar la veracidad de los informes, así como la legalidad de su obtención, cosa que no surge de la prueba que fuera agregada en el presente juicio a los efectos de sostener y fundamentar su acusación. De lo expresado se desprende sin mayor hesitación que el informe 297 como el 19/2021, al cual se hace referencia en la pista 8, carecen de valor probatorio. - En cuanto al alquiler de los vehículos, surge de las declaraciones del testigo Sector Carlos Pla Torres, (pista 7) propietario de la automotora “Auto Rent”, que conoce a AA y a BB desde hace tres años aproximadamente por ser clientes. Que ambos arrendaron sus vehículos por separado en días diferentes en dos momentos diferentes. Si bien reconoce los contratos que se le exhiben, explica que AA alquiló cuatro días antes otro vehículo y que luego lo cambió para un viaje al interior. Agrega además que tiene más de 100 autos Hyundai iguales a los que arrendaron AA y BB, puesto que es ese el tiempo de auto más usado en la arrendadora. Estos dichos quitan toda animosidad y premeditación del arriendo de vehículos iguales. Además surge acreditado que ambos eran clientes de larga data de la Automotora. Expresa además que AA le solicitó un vehículo, pero no solicito ninguno en especial, en virtud de que tenía problemas con un vehículo en la ciudad de Trinidad. - De las declaraciones de DD, Pista 9., surgen las circunstancias en las cuales fue detenido AA. En el minuto 03:15, expresa que pudo observar que el 2do. vehículo dio una vuelta en U. Cuando se procede a la detención ya no manipula ningún celular. Luego expresa, que vio antes de la detención que manipuló el teléfono. Debe tenerse presente que en la Pista 10 el funcionario EE al minuto 7:03 expresa, cuando que lo detienen ya iba a poca distancia, a lo que vio el control, por eso vuelta. Con esta declaración queda acreditado que el conductor del segundo coche (BB) da vuelta porque ve que detienen al auto de AA. El mensaje surge enviado en forma concomitante a la detención de BB. AA marchó delante se BB todo el trayecto (Pista15) Las fotos que se exhiben y filmaciones corresponden solo al departamento de Paysandú, a la salida de Paysandú, no muestran la hora de llegada de ambos vehículos cuyas imágenes surgen en autos. El testigo declara respecto del almuerzo en la ciudad de Soriano (José Enrique Rodo), lo cual el señor AA nunca negó esta instancia, se encontraron, almorzaron y siguieron viaje. Surge de las filmaciones de AA al respecto “...no me voy a poner a comer sabiendo que el auto está cargado”. - Con referencia a la aplicación del artículo 73 de la Luc, el cual introduce modificaciones al artículo artículo 35 bis (DL 14.294), surge de la declaración del Perito Javier Bonda del ITF, que estamos ante Cocaína pura y no en su base libre, por lo tanto la agravante no sería de aplicación. Expresa el perito, que el valor del 73% es lo que da la pureza. - No surge de autos acreditado la existencia de un concierto previo entre AA y BB a fin de proceder al recorrido juntos. No hay llamadas ni mensajes, en ninguno de los dos celulares incautados a AA, véase que en el informe solo se menciona uno de ellos. El hecho de que a la salida fueran por caminos diferentes es irrelevante penalmente respecto del caso que nos ocupa. Para poder afirmar que AA oficiaba de campana a los efectos de corroborar que la ruta estuviera despejada, debe contarse con la totalidad del recorrido y no un segmento del mismo como surge de estos autos. - En suma, los informes 297 y 019/2021 elaborados por el funcionario CC carecen de valor probatorio, puesto que si bien desde el punto de vista formal su agregación fue conforme a las normas, no se acreditó la veracidad de la información puesto que no se acreditó que los dichos de CC se corresponden con la información de Claro en cuanto a las llamadas, los IMEI y las antenas, así como tampoco se acreditó la legalidad de su obtención. En cuanto al resto de la prueba es parcial, y no contempla todo el recorrido de AA desde Paysandú hasta Montevideo, así como tampoco la llegada a Paysandú y luego a Mercedes. - Con referencia al guarismo de cinco años, es excesivo, si bien AA tiene antecedentes, atento a la valoración de la prueba que surge de la Sentencia, no puede ser más de tres años. Si bien AA decidió ejercer su derecho de enfrentar un juicio oral, esta decisión no tiene por qué hacer más pesada su condición a la hora de condenarlo. III) Al evacuar el traslado (fs. 207/217), Fiscalía abogó por la confirmatoria. Contestó: - la prueba de la Fiscalía no se basó únicamente en los informes elaborados por personal policial de la Brigada de Narcóticos. Al respecto, basta enumerar los informes del Departamento Laboratorio de Química y Toxicología del ITF y el Criminalístico de la Dirección Nacional de Policía Científica; los contratos de alquiler de vehículos suscritos por AA y BB con la arrendadora “Auto Rent”; las imágenes extraídas de los DVR del negocio “Parrillada y Pizzería El Capítan”, y las entregadas por el Centro de Comando Unificado de Paysandú; así como también la Planilla de antecedentes judiciales del ITF; los cuales ingresaron con las declaraciones de los respectivos peritos y/o testigos, salvo la mencionada en último término por tratarse de un documento público. - En cuanto a la afirmación de que aquellos que intervinieron en el procedimiento tendrían un “interés particular en el caso”, carece de sustento. Evidentemente al realizar tal afirmación la contraparte no distinguió que los funcionarios policiales que comparecieron a juicio en calidad de testigos y por lo tanto sometidos a un este estatuto legal diferente del de las partes, quienes en el proceso penal lo son únicamente la Fiscalía y el imputado debidamente asistido. Olvidó que, si bien la Policía Nacional es auxiliar de la Fiscalía, en idéntica condición se encuentran los peritos del ITF y, sin embargo, la Defensa nada dijo sobre el posible interés particular de los mismos. Los funcionarios policiales brindaron sus declaraciones en calidad de testigos, cumpliendo con los dos deberes inherentes a su condición de tal, de acuerdo al orden jurídico vigente: comparecer y declarar. Respecto a éste último, no podían negarse a hacerlo (art. 147 inc 2 CPP), ya que no están comprendidos en los casos exceptuados especialmente por la ley (arts 150 y 151 CPP). Y sus declaraciones se llevaron a cabo en audiencia, ante la jueza del juicio oral (arts. 158, 270 y 271 CPP), quien antes de comenzar las declaraciones les advirtió a los testigos sobre su deber de decir la verdad, instruyéndolos acerca de las penas con que el Código Penal castiga el delito de falso testimonio, esto es, de tres meses de prisión a ocho años de penitenciaría (art. 180 CP). Sabido es que el deber de decir la verdad comprende tanto el contestar sin falsedades lo que se le pregunte, como el no omitir aportar cualquier información de su conocimiento relevante para la causa; y a todo ello se ajustaron los declarantes. - Es lógico que la Defensa al momento de contra examinarlos pretendiera desacreditar sus testimonios, pero a criterio de la Fiscalía lo hizo sin contar con evidencia de referencia y sin verificar las reglas de la lógica y el sentido común (BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba. Ediciones Universidad Diego Protales, Santiago de Chile, 2004, pag 189). Respecto a que no se acreditó la veracidad y legalidad de los informes elaborados y presentados por personal de la Brigada Antidrogas, la Fiscalía controvierte enfáticamente tales afirmaciones. En ese sentido, el TAP 1 en su Sentencia Interlocutoria N. 198/20 de fecha 11/05/2020 expresó que “...el juicio no es un lugar para investigar, no es una instancia de averiguación sobre la forma en que ocurrieron los hechos, sino un ámbito para probar los hechos invocados por las partes con anterioridad. Es por ello que bajo ningún punto de vista puede admitirse que las partes pretender ir al juicio oral con testimonios cuyo contenido, alcance, precisiones y demás circunstancias de hecho, tiempo, modo y lugar no sean conocidos por las restantes. Un Tribunal de audiencia preparatoria de juicio oral no debe permitir eso ... De allí que es obligación de todcs las partes dar cuenta en esta audiencia de cuáles son sus testigos y sobre qué vendrán a declarar...” (Cfr. Baclini, Jorge C. - Schiappa Pietra, Luis A: Código Proceso Penal de Santa Fe- Comentado, anotado y concordado. T2, Juris online, p. 188; cita lo como c. N.* 114 en VAZ, Jorge. Jurisprudencia Sistematizada del Nuevo Proceso Peral. Tomo LI, FCU, 2020, pag. 133). - Al dictarse el Auto de Apertura a Juicio Oral (por Decreto Nro. 811/2021 de fecha 06/09/2021), se tuvo por admitida la acusación y la contestación (literal C). Ya entonces se había hecho mención a que la empresa de telefonía CLARO entregó información de les antenas del celular Geniphone incautado al imputado AA, IMEI 331528116804373 y del celular marca Cell Star perteneciente al imputado BB, IME 35344416020202472; y que del análisis de las antenas de los celulares de cada imputado se pudo saber (según sus trazas) el recorrido realizado por ambos vehículos, dado que cada vez que un celular se conecta a una antena para enviar y recibir mensajes o llamadas queda registrado. En el literal E) del referido Auto de Apertura se tuvo por admitida la prueba ofrecida por la Fiscalía, entre ellas la declaración testimonial del Of. CC, indicándose que “...sería interrogado respecto de las trazas de las antenas de los celulares de la empresa CLARO, ingresando por su intermedio el informe del contenido en el Oficio No. 297/D/2021 de fecha 13/4/21, indicando su experiencia en realizar dichos informes (análisis de datos del SAIL)” , entre otros. El sistema SAIL requiere la necesaria intervención judicial como garantía procesal ineludible lo que hace que el Fiscal solicite al Juez este tipo de medidas, cuando existan suficientes elementos de convicción para considerar que se ha cometido o pudiere cometerse un hecho punible. Dicha solicitud se realiza por escrito mediante el sistema informático correspondiente y con los requisitos dispuestos en los arts. 66 y ss del CGP y 106 del CPP. Luego será el Juez quien la disponga o la niegue, mediante Resolución fundada. En caso de tener una respuesta positiva, dicha autorización se envía de forma automática a la compañía telefónica. La operadora de la telefonía certifica técnicamente la firma emitida digitalmente por el juez, autorizando una interceptación válida, histórico de datos, etc., brindando además la información solicitada. Todo el proceso está garantizado por el uso de la firma digital, un mecanismo que garantiza la autenticidad (identidad del firmante), integridad (asegura la integridad del mensaje), y no repudio (garantiza que el firmante no pueda negar el contenido del documento) de la orden emitida. La Defensa no puede desconocer este procedimiento, ya que basta consultar la página web del Ministerio del Interior para saber cómo funciona el sistema el Guardían (Bttps://www.minterior.gub.uy/index. php/unicom/noticias/6922-el-ouardian). Y si se hubiera incumplido tal procedimiento, ello hubiera sido advertido por el Tribunal quien tiene el poder-deber de disponer la nulidad de oficio (art 380.1 CPP). Cabe señalar que tampoco fue impugnado por la contraparte en la etapa intermedia (audiencia de control de acusación). De todo lo expresado es dable concluir que la información obtenida a través del sistema SAIL -y de la cual se extrajeron los insumos para la elaboración de los referidos informes fue recabada en forma legal, sin vulnerar derechos ni garantías en la obtención de la prueba durante la investigación y por lo tanto su ingreso a juicio fue ajustado a derecho. Es decir que la Defensa tuvo el contralor de la investigación, pudiendo solicitar los insumos de informes al Fiscal (art. 65 lit d CPP) o directamente al Juez (art. 260 CPP) y si no lo hizo fue su decisión. Al respecto, el TAP 1 en su Sentencia Definitiva N. 90/20 de fecha 0270672020, expresó: “Debe observarse que si bien en reiteradas oportunidades la Defensa señaló cuestionamientos a la sentencia (...) Tampoco resulta compartible su queja por haber tenido que controlar la investigación llevada a cabo por la Fiscalía cuando, precisamente, en un sistema adversarial como el vigente, forma parte esencial del ejercicio de defensa el contralor de la investigación a cargo de la contraparte, motivo por el cual el art. 259 garantiza el acceso de la Defensa a la carpeta investigativa. No tener presente el nuevo rol que corresponde a la parte equivale a no comprender de modo alguno cómo funciona el nuevo proceso establecido por la Ley 19.293 y modificativas”. En conclusión, mal puede ahora la Defensa cuestionar dicha prueba. - La Fiscalía comparte lo expresado por la Defensa en cuanto a que ésta no tiene “obligación” alguna de presentar una Teoría del caso (...). Sin embargo, optó estratégicamente por hacerlo. Prestigiosa doctrina ha manifestado que “Se pueden sostener dos tipos de estrategias de defensa para enfrentar la imputación fiscal. La primera corresponde a la defensa activa o positiva, y es aquella en que sostendremos un relato o versión de hechos alternativo, distinto total o parcialmente al sostenido por el ente acusador. Sería el caso, por ejemplo, en que se sostenga una coartada que pone al acusado en un lugar distinto al de ocurrencia del hecho típico al tiempo en que este ocurrió, o sostener la concurrencia de una legítima defensa o una causal de inimputabilidad. En esta estrategia de defensa resulta indispensable que se realice investigación propia por parte del defensor, y que se aporte evidencia al juicio destinada a acreditar ante el juzgador las proposiciones fácticas centrales de ese relato afirmativo” (BLANCO, Rafael; DECAP, Mauricio; MORENO, Leonardo y ROJAS, Hugo. “Litigación Penal Estratégica en Juicios Orales”, Triant to Blanch Tratados, Valencia, 2021, p. 56). Lo propio hizo la jurisprudencia: “... una vez que la defensa pretende esgrimir una teoría del caso que arrojan un manto de duda razonable sobre la tesis invocada por la fiscalía, va de suyo, que debió acreditarla debidamente, a tales efectos. Es decir, no se requiere que el acusado pruebe su inocencia, sino que, si invoca una teoría propia para obstruir la tesis de la acusación, la acredite a fin de enervar la prueba de cargo e impedir el acogimiento de la requisitoria fiscal ” (TAP 1, Sentencia Definitiva N. 21/2020 de fecha 04/02/2020). Incluso antes de la reforma del CPP, ya existía jurisprudencia respecto a la situación jurídica probatoria del imputado. En tal sentido, el TAP 4º Tumo, en su Sentencia N. 200/2016 expresó: “Por supuesto que el sujeto sometido al proceso no tiene la carga de probar su inocencia, la misma se presume, siendo obligación del Ministerio Público probar lo contrario; pero ello no inhibe a la Defensa a cumplir con el imperativo de su propio interés (carga) de aportar prueba exculpatoria”. Nótese que la Defensa al evacuar el traslado de la demanda acusatoria, manifestó que “el señor AA arrendó el vehículo que conducía en la arrendadora Auto Rent (...) en virtud de que el vehículo de su propiedad fue temporalmente incautado y posteriormente liberado, debido a una investigación por el delito de contrabando (proteínas para deportistas) la cual no prosperó.” - Lo expresado fue recogido en el Auto de Apertura a juicio (fs 6). En tanto, al tiempo de formular su alegato de apertura dijo: “Se acreditará que el imputado AA sale de su domicilio el día 31 de mayo tomando Ruta 2 para dirigirse hacia el litoral a los efectos de estudiar un movimiento de un comercio que intentaba instalar” (pista 3, minuto 01: 13). Y asumió al alegar otros compromisos: “esta Defensa también acreditará mediante la prueba que se producirá en el presente juicio en cuanto a que AA y BB no viajaron juntos sino que coincidieron en un punto del trayecto y almorzaron juntos en la ciudad de Mercedes, hecho éste admitido oportunamente por ambos, continuando cada uno su marcha por su cuenta al momento en que AA es detenido” (pista 3, minuto 05:51). Evidentemente nada de ello acreditó. Ni que AA tuviera vehículo propio y que se lo hubieran incautado por una causa de contrabando -pretendiendo así justificar el por qué arrendó el auto Hyundai en la misma automotora que lo hizo el condenado BB; ni que solamente almorzaron juntos en Mercedes -ya que existen imágenes donde se los visualiza circulando juntos por el departamento de Paysandú y respecto del almuerzo el mismo se llevó a cabo en la localidad de Rodó-. Mucho menos acreditó que cada cual siguiera su marcha por su cuenta. Es más, con las declaraciones de los funcionarios aprehensores y del análisis de las antenas de sus celulares se pudo acreditar que al salir de la Parrillada El Capitán, AA y BB desviaron y retornaron juntos por la misma ruta, haciendo un trayecto más largo y poco habitual, transitando siempre uno detrás del otro, sin intercambiar posiciones, incluso hasta el momento en que fueron detenidos. Se hace evidente que no siguieron cada uno su propio camino, ya que hasta realizaron un desvío juntos y así lo explicó el testigo FF (pista 10, minuto 4:49) “Inmediatamente emprendimos el seguimiento y desde ese momento no se pierde de vista a ninguno de los dos vehículos, identificamos a los dos, uno atrás de otro por la ruta 23 y llevaban una diferencia de aproximadamente 1 Km”. (....) “... llegando a la ruta 11 teníamos dos posibilidades. Para nosotros, la más factible es que siguieran por la ruta, pasaran por San José en dirección a Montevideo. Realizando el seguimiento vimos que ellos no hicieron ese camino que previmos nosotros y tomaron la ruta 11 hacia ruta 1. Inmediatamente se comunicó al Of. GG de que debía retomar por la ruta hacia ruta 1, hacia Mdeo, para hacer el control en la ruta 1 y la ruta 3” (pista 10, minuto 5:05). Por consiguiente, y siguiendo las enseñanzas del TAP 1: “Si la Defensa presenta una teoría del caso tiene la carga de probar las proposiciones fácticas de la misma, sin que ello implique relevar la carga de la Fiscalía de probar su propia Teoría del Caso” (Sentencia Definitiva N. 127/2020). Y como se dijo, nada acreditó respecto al motivo del viaje al litoral del país. El propio imputado declaró: “ Yo tenía que hacer el tema del gimnasio y nada más ” (pista 21, minuto 01:00). Como lo expresara el TAP 1º en su Sentencia N” 333/2014, citando a ROXIN, “...si se elige declarar, también se elige someter el testimonio a una evaluación, es decir, la valoración sobre el testimonio implica tener en cuenta tanto lo que se dice como lo que se calla, todo lo cual, tomado en conjunto, debe constituir una base para llegar a ciertas conclusiones” (ROXIN. Pasado, presente y futuro del Derecho Procesal Penal, Rubinzal-Culzoni, pp. 88/89). Cabe preguntarse ¿Es lógico pensar que alguien que tenga un interés real en concretar un negocio maneje más de 10 horas, casi 800 km -entre ida y vuelta- hasta llegar al departamento de Paysandú, sin saber con quién se iba a reunir, ni visite un local comercial en concreto, regresando escaso tiempo después hacia el sur del país?. Por supuesto que no, máxime en plena pandemia por COVID, donde los gimnasios fueron los rubros más perjudicados, ya que estuvieron suspendidas las actividades deportivas y una vez reanudadas lo hicieron con aforos limitados en un 30%, por un máximo de 1 hora y sin vestuario. (ver “Medidas del Gobierno para atender la emerger cia sanitaria por coronavirus (COVID-19) en materia de Deporte”). Asimismo, lo declarado por AA se da de bruces con lo declarado por el testigo Carlos Plá, quien dijo: “... él cuando fue a alquilar me comentó que tenía un problema en Trinidad y no sabía cuánto tiempo iba a estar ....” (pista 7, minuto 5:04). Este testigo. propuesto también por la Defensa, nunca mencionó el gimnasio e incluso señaló otro departamento como destino, y si bien dijo desconocer el tiempo que AA iba a estar fuera, le arrendó un auto por tan sólo un día (fs. 68 y 68 vto.). - La Defensa se agravió por entender que ante la duda razonable se debió aplicar el principio in dubio pro reo, ya que el imputado se encuentra amparado en el Principio de Inocencia. Claro está, que de los actos de proposición y del cúmulo de los elementos probatorios incorporados en obrados; así como de los alegatos de las partes, no existe otra conclusión posible que no fuera que AA participó en el tráfico de drogas en la modalidad de transporte, al oficiar como puntero de BB. Es decir, se logró en la conciencia de la juzgadora el grado máximo de verosimilitud de que acaeció un hecho delictivo y que el imputado participó de él, a título de dolo directo, es decir, con conciencia y voluntad ajustada al resultado. Y por ello no lo absolvió. Así las cosas, no se vulneró el principio de inocencia ya que la Defensa no probó su teoría del caso. En tal sentido recogemos las enseñanzas del TAP 1º, en su Sentencia Definitiva N. 21/2020 de fecha 04/02/2020, “...malgrado lo argüido en la expresión de agravios, la Sede A-quo no invirtió la carga de la prueba ni vulneró el principio de inocencia cuando sostuvo que la Defensa no acreditó su teoría del caso que postulaba la inocencia de su defendido. Es muy cierto y se comparte que ... al estar la inocencia asistida por el postulado de su presunción hasta prueba en contrario, esa prueba en contrario debe aportarla quien niega aquélla, formulando la acusación (cfm. Ferrajoli, Derecho y razón, pp. 606 y 611), pero ello no implica que esa presunción no pueda ser vulnerada si se reúne un cuadro probatorio que supera el estándar de la duda razonable... El estado de inocencia del imputado sólo podrá ser quebrantado mediante una sentencia condenatoria. Para que ello sea posible, es menester que las pruebas obtenidas tengan, en cuanto a su eficacia, la aptitud suficiente como para hacer madurar en el estado intelectual del juez el pleno convencimiento de la existencia del hecho y la participación del imputado en el mismo (Jauchen, Tratado de la prueba en materia criminal, p. 42) (de la Sala, S. 117/2013). Por tal razón -si como ocurre en la especie- en la dialéctica propia del proceso y luego del cotejo de los asertos contrapuestos por acusador y acusado, surge que la prueba colectade respalda de manera clara e indubitable la teoría del caso del primero en desmedro del segundo, francamente la Sala no alcanza a advertir la razón por la cual dicho dato no puede ser tenido en cuenta y señalado como hizo el A-quo” (VAZ, Jorge Jurisprudencia Sistematizada del Nuevo Proceso Penal, T.I, FCU, Mdeo, 2020, pág 17). - Por todo lo expuesto, y con relación a la violación del principio de inocencia alegado por la Defensa, se contesta que el principio “in dubio pro reo” sólo corresponde aplicarlo cuando existe un margen de duda razonable acerca de la participación del sujeto en el hecho imputado, porque como señala la jurisprudencia “... dicho principio no se limita a una opción por la inocencia en lugar de la culpabilidad o responsabilidad...” y solo se aplica “ante la duda y endeblez de los elementos de convicción...” (RDP 24, FCU, Mdeo, Sentencias 188/2010 y 807/2010), extremos estos últimos que no se verifican en la especie, puesto que como ya se expresó, la prueba de cargo revistió la calidad de plena y por ello se condenó a AA por el delito de Tráfico de sustancias estupefacientes en la modalidad transporte y tenencia no para su consumo. La prueba de cargo diligenciada avala plenamente lo sostenido por la Fiscalía y así fue correctamente ponderado por el A quo, ajustando sin hesitaciones la valoración de las probanzas a las reglas de la sana crítica que la Defensa genéricamente menciona como fundamento de su agravio, cuando pretende por esta vía recursiva plasmar una vez más su natural descontento por la condena impuesta. Y ello por cuanto de la declaración del Oficial del caso Nicolás CC (pista 8), se pudo saber con detalles que AA y BB viajaron al litoral del país el mismo día y a la misma hora, partiendo desde el mismo lugar, llegando a Paysandú, Soriano y Río Negro a las mismas horas y regresando también en horarios coincidentes. Explicó que llegó a dicha conclusión a partir del análisis de las antenas de los celulares de la empresa Claro, a través de las cuales se supo que ambos conectaron sus teléfonos la noche anterior al viaje, en el mismo momento y que dichos teléfonos sólo fueron utilizados entre ellos; lo cual permitió sus localizaciones en los diferentes puntos indicados en el informe 297/D/2021 y la Carpeta fotográfica 019/2021, que ingresaron a través de su declaración como pruebas documentales números 4 y 5, respectivamente (fs. 70 a 94). La Defensa cuestionó el origen de la información aportada por el Oficial CC, omitiendo considerar que lo expresado fue corroborado con la declaración del funcionario policial José Suárez Zapata y con las imágenes de CCU reproducidas en esta audiencia e ingresadas como prueba N. 8, donde se pudo observar que a ambos vehículos circularon por las mismas calles, uno detrás del otro y con escasos minutos de diferencia; saliendo a la misma hora y por la misma ruta del departamento de Paysandú. Las trazas surgidas de los informes antes mencionados fueron corroboradas con las declaraciones de los funcionarios de la Brigada Nacional Antidrogas que integraron los distintos equipos de vigilancia y seguimiento y quienes se desplegaron varios puntos estratégicos del país. - Por todo lo expuesto, y contrariamente a lo alegado por la Defensa, el A quo apreció cada una de las pruebas individualmente y en su conjunto, en base a los parámetros legales de valoración. Es decir que la valoración de la prueba efectuada en primera instancia además de sólida, analítica y racional reúne sobradamente los requisitos legales pautados por los artículos 141, 142, 143 y 144 del CPP. La Defensa, se agravió también porque el mensaje de AA fue enviado en forma concomitante con la detención de BB, lo que es poco probable dada la velocidad en que manejaba. Sobre este punto, se escuchó la declaración de la Of. Ayte. Jenifer Mato (pista 13), a través de la cual ingresó el informe glosado a fs. 160 a 162. En el mismo se documentaron los mensajes de advertencia enviados por AA a BB. Dicha testigo fue categórica al indicar que tales mensajes son una prueba contundente de la cooperación entre ambos. Pero también se escuchó la declaración de la Of. Ppal DD (pista 9), a quien se le interrogó sobre si en algún momento vio a AA manipular el celular, respondiendo “Si, él manipuló el teléfono porque en una primera instancia él no estaba detenido, era sólo un control de ruta, un chequeo del auto o de la documentación” (vista 9, minuto 4:35). También se le preguntó si sabía en qué consistió dicha manipulación, respondiendo: “Él estaba sentado en el auto y manejaba el teléfono. No puedo decir qué mandaba porque no estaba detenido el Sr.” (minuto 4:48). Ahora bien, qué explicación lógica tendrían los mensajes que se aprecian a fs. 1617, donde se advierte -a tan sólo un minuto antes de la detención- “ Ojo ”. Fueron enviados a las 17:29 horas y la detención fue a las 17:30 horas, no dándole el tiempo a BB para oírlo). Sobre el agravio que refiere a que “sólo existen fotos y filmaciones de un segmento del recorrido donde se ven junto los vehículos (...) que corresponden sólo al departamento de Paysandú”, la Defensa pretende que existan filmaciones de todo el trayecto. Está claro que confunde cómo debe valorarse la prueba, y ésta debe ser en su conjunto, gobernada por los principios de la lógica y de la experiencia común, de acuerdo con el criterio rector de la sana crítica. En tal sentido, “El acto judicial de probar no es una simple operación aritmética que suma pruebas de cargo y resta las de descargo. Ni menos aún se trata de sopesar las pruebas en su fría materialidad (...) los diversos medios de prueba analizados no constituyen en absoluto comportamientos estancos ... Unos y otros aparecen finalmente como los elementos de un conjunto, y será éste el que dará la prueba sintética y definitiva sobre la que podrá apoyarse la reconstitución de los hechos” (TAP 1 Sent. 120/20 de 29/06/20). La información aportada por los funcionarios de la Brigada Antidrogas fue creíble, verosímil, y por ello aceptada por el tribunal que la valoró. Se trató de fuentes confiables, con amplia credibilidad, dado que dichos testigos tienen capacidades o habilidades para captar, retener y entregar determinada información. Todos ellos intervinieron en múltiples procedimientos con resultados positivos. Es de público conocimiento que el país ha alcanzado el récord histórico en incautación de drogas. Al ser interrogada al respecto, la funcionaria GG dijo que lo intervino aproximadamente en 300 procedimientos (pista 9, minuto 1:23); en tanto Aguallazo indicó que presta servicios para la DGRTID desde el año 2019 (pista 10, minuto 1:12). Todos han recibido capacitación a nivel nacional e internacional, en los que se destacan capacitaciones en China, Colombia y Francia, así como también con la DEA/ CIA en seguimiento y vigilancia y con la CIA en información e inteligencia, etc. Al decir del Of. Aguallazo (pista 10, minuto 3:34) “Por la experiencia nuestra sabemos cuáles son las rutas que toman cuando vienen de ese lado, de la zona que nos habían informado, desplegamos equipos que ya nombré para la ruta 23 y la ruta 11. Una de avanzada que siguió por la ruta 23 hacia afuera y el segundo equipo que estaba conformado por mí y el Of. Mato, nos pusimos en un camino vecinal con vista a la ruta 23. El equipo de control a cargo del Of. GG se quedó en la ruta 23 y ruta 11. Cuando recibimos la información del Of. CC de que se había cruzado con los vehículos en mención, tal cual las características que nos habían aportado (matrículas CBB 3219 y CBB 3741, vehículos marca Hyundai HB20), a los pocos minutos nos cruzan los vehículos por ruta 23 hacia ruta 11. Continuó narrando (minuto 4:49): “Inmediatamente emprendemos el seguimiento y des.le ese momento no se pierde de vista a ninguno de los vehículos, identificamos a los dos, uno atrás de otro, por la ruta 23 y llevaban una diferencia de 1 Km”(... ), (minuto 6:57) “...lo importante es que siempre mantuvieron el mismo orden desde que nosotros lo vimos y que no lo perdimos más, del vehículo que iba adelante y el vehículo que iba atrás. En ningún momento cambiaros las posiciones”. Interrogado por la Fiscalía si de acuerdo a su experiencia es común que viajen así cuando transportan droga, el mismo respondió: “ Si, en realidad es lo más común que realicen ese tipo de maniobra, donde un vehículo realice de puntero como le llamamos nosotros y que mantenga una distancia y obviamente una comunicación constante entre ellos ya sea por medio de mensaje o llamada o los distintos medios que utilizan (selo, signal, whatsapp) pero siempre son llamadas cosa que sea algo rápido de comunicar; la distancia es esa, la que llevaban 1 Km para poder el primer vehículo advertir al segundo si hay algún control o no; pero la maniobra de ese tipo siempre son iguales. Es muy dificil que vaya un vehículo sólo sin tener a nadie que lo vaya informando de cómo están los controles en ruta ” (minuto 9:23). Asimismo, fue categórico al afirmar “ Esa es la explicación de que no cambiaran de lugar, comprobando a posterior que el vehículo que iba adelante no llevaba el cargamento y sí el que iba atrás, la explicación es esa ” (minuto 10:17). Y remata: “ 7 km es suficiente para hacer una comunicación ” (minuto 11:46). La Defensa alegó que durante el almuerzo realizado entre AA y BB en la localidad de Rodó (...), AA realizó una llamada telefónica desde su celular y que esa llamada no se encuentra registrada en la planilla de llamadas. Parece olvidar la Defensa que a AA se le incautaron dos teléfonos celulares. Uno de ellos fue utilizado exclusivamente para comunicarse con BB (fs. 70 a 73). Encontrándose almorzando juntos, es evidente que llamaría a otra persona, y por lo tanto, bien pudo realizarla desde su otro teléfono. También interrogó al testigo Aguallazo (pista 10, minuto 12:27) sobre si es común que llevando tanta droga se detengan a almorzar, dejando el auto sólo y sin custodia; a lo cual éste le respondió “Ellos pueden hacer cualquier cosa, pueden salir a las 6 de la mañana y llegar a las 6 de la tarde en un viaje que podría durar 2 horas, pero ellos pueden ingresar a cualquier otro camino, ver si pasa algún movimiento raro, si ven algún vehículo que pasa dos veces por ellos, parar a comer y hacer sus necesidades. Lo han hecho y lo hacen y se trata de mantener la vista sobre el objetivo; lo importante para nosotros es que una vez que nos dan la información detectar al objetivo y desde ahí no perder la vigilancia” (minuto 13:37). No puede dejar de mencionarse la declaración efectuada por el propio AA (pista 13), quien afirmó “... si yo no tengo antecedentes por droga. no me voy a poner a comer sabiendo que el auto está cargado” (sic, destacado nuestro). Resulta increíble tal afirmación, ya que surge de la planilla de antecedentes judiciales ingresada a juicio (fs. 170 y 172), que el mismo posee múltiples antecedentes, dos de ellos vinculados a estupefacientes. Claro está, que de los actos de proposición y del cúmulo de los elementos probatorios incorporados en obrados; así como de los alegatos de las partes, no existe otra conclusión posible que no sea que AA participó en el tráfico de drogas, oficiando como puntero de BB. En lo que respecta al cúmulo de indicios relevados, tal como expresara el TAP 1º Turno en su Sentencia Nro 191/1997, “sucede que la naturaleza probatoria del indicio no es “in re ipsa”, sino que surge como el fruto lógico de su relación con una determinada norma de experiencia, en virtud de un mecanismo silogístico, en el cual el hecho indiciario se toma como premisa menor y una enunciación basada en la experiencia común funciona como premisa mayor”. - Con relación a la solicitud de la Defensa de que se abata la pena, para el caso de entenderse que no procede aplicar la agravante específica del art. 35 bis DL 14.294, la Fiscalía aboga por su mantenimiento. Ello por cuanto una ajustada cuantificación de la pena no debe ser vista como padecimiento de los condenados, sino como factor de justicia; siempre dentro de los márgenes legalmente impuestos. Como falló el TAP 3º Turno en su Sentencia Definitiva N° 32/2009, “...la individualización ce la sanción, al tenor de lo dispuesto en el art. 86 del C. Penal, debe consultar además de la peligrosidad del agente, las circunstancias personales y las alteratorias de responsabilidad...”. En atención a lo expuesto, la Fiscalía entiende que el abatimiento en la duración de la sanción resuelta por la Magistrado no es adecuada a la luz de que se trata de un múltiple reincidente. Como se dijera anteriormente, de la planilla de antecedentes judiciales se puede apreciar que el accionar delictivo de AA fue in crescendo , tanto en lo que respecta a la peligrosidad de los delitos cometidos como a la calidad, pasando desde hurtos tentados a consumados y posteriormente al tráfico de sustancias estupefacientes prohibidas. Respecto a esto último, es menester destacar que no sólo fue reincidente en la violación del mismo bien jurídico tutelado “Tráfico de Estupefacientes”, sino además en la modalidad ejecutada: “Transporte”. En atención a lo expuesto, un abatimiento en la duración de la sanción no resultaría adecuado a la luz de lo antisocial de la conducta que con conciencia y voluntad desplegó el encausado; teniendo en consideración el tipo de sustancia (clorhidrato de cocaína); la cantidad (49 ladrillos cerrados); el peso total (50.618 Kg) y la pureza o concentración (72%). IV) Re cibidos los autos, se acordó la presente luego del pasaje a estudio (fs. 222 y ss.). CONSIDERANDO I) La Sala, por unanimidad y salvo en la pena, habrá de confirmar la recurrida, por los fundamentos que expresará, teniendo presente que en el actual régimen procesal penal (Ley 19.283 y modificativas), no existe revisión oficiosa y debe fallarse en el grado según el objeto del proceso, a su vez delimitado por los agravios y su contestación, en auténtico proceso de partes. II) Según auto de apertura a juicio oral, Fiscalía solicitó la condena a 6 años de penitenciaría del acusado, por lo siguiente: “El 1ero de abril de 2021 , la Brigada Nacional Antidrogas de la Dirección General de Represión de Tráfico ilícito de Drogas , recibió información confidencial de que dos autos marca Hyundai modelo HB 20 con matrículas CBB 3219 y CBB 3741 circularían por la ruta No. 2 con destino a Montevideo, transportando sustancias estupefacientes prohibidas , por lo que se dispusieron controles policiales en las intersecciones de rutas 11 y 23 , y 1 y 3 , con el fin de corroborara la información recibida . Fue entonces, cuando próximo a la hora 17:00 funcionarios del móvil policial que se encontraban próximo a rutas 11 y 23 , visualizaron dos vehículos circulando juntos por la ruta 23 con dirección sur y al llegar a la rotonda de las rutas antes mencionadas, tomaron la ruta 11 hacia la ruta 1. En esas circunstancias el móvil apostado en el lugar realizó un seguimiento a distancia, constando que el vehículo matrícula CBB 3219 circulaba siempre delante de la auto matrícula CBB 3741, oficiando de puntero. A las 17: 15 horas, ambos vehículos tomaron la ruta 1 con dirección a Montevideo, por lo que se dispuso que el equipo de control policial ubicado en la intersección de las rutas 1 y 3 realizaran un control de ruta y concomitantemente a esto, ambos vehículos continuaron circulando por la ruta 1 con dirección sur. Fue a las 17: 30 horas cuando se verificó que el vehículo matriculado CBB 3219 era conducido por el ahora imputado AA; en tanto el vehículo que circulaba detrás , matriculado CBB 3741 , realizó una vuelta en “ U” en un retorno existente en el lugar, intentando infructuosamente darse a la fuga. Este segundo vehículo era conducido por el imputado BB, quien trasportaba en la valija del auto dos bolsos conteniendo envoltorios en forma de ladrillo. Al efectuarse el control del vehículo conducido por AA, la Oficial Principal, DD observó cuando éste manipuló su celular marca GENIPHONE, que al ser incautado carecía de chip lo que llevó a que se realzara una nueva inspección en el referido vehículo, logrando ubicar al chip, el que también fue incautado. Policía Científica efectuó el relevamiento fotográfico de todo lo incautado, esto es, vehículos, celulares dinero en efectivo – en pesos uruguayos, argentinos y dólares americanos – y 49 ladrillos cerrados, los que periciados por el Departamento Laboratorio de Química y Toxicología del ITF, arrojó un peso total de 50.618 Kg, resultando positivo a la presencia de cocaína (clorhidrato) con una pureza o concentración del 72 %. Cabe señalar que ambos vehículos fueron alquilados días previos a la misma arrendadora “Auto Rent”, propiedad del Sr. Héctor Carlos Pla, sito en Avda. Pinares y calle 22 de la ciudad de Atlántida, departamento de Canelones, y ello a pesar de que BB manifestó que vive en la ciudad de Buenos Aires, Argentina y cuando viaja al Uruguay se domicilia en la casa de su madre en el departamento de Montevideo; abonando ambos en efectivo y por adelantado. AA y BB partieron desde La Floresta, Canelones el día 1 de abril de 2021, con segundos de diferencia. AA lo hizo a las 9:16: 24 y BB a las 9:16: 07 horas. Ambos se dirigieron al departamento de Paysandú por distintas rutas, pero se fueron conectando a distintas antenas prácticamente en paralelo. La empresa de telefonía CLARO entregó información de las antenas del celular Geniphone incautado al imputado AA, imei 351528116804373 y del celular marca Cell Star perteneciente al imputado BB, imei 35344416020202472. Del análisis de la antenas de los celulares de cada imputado se puso saber- según sus trazas del recorrido realizado por ambos vehículos, dado que cada vez que un celular se conecta a una antena, ya sea para enviar o recibir mensajes o llamadas queda registrado. “Fue así que se estableció que el día 31 de marzo del 2021 a la hora 18: 26 AA y BB estaban posicionados en La Floresta. Ambos utilizaron sus celulares una única vez y por dos minutos aproximadamente. No volvieron a usarlos hasta el otro día 1/04/21 a las 9:16 horas, que fue cuando partieron con destino al Departamento de Paysandú. Es de destacar que dichos celulares fueron utilizados únicamente para comunicarse entre sí, no recibiendo ni realizando llamadas ni mensajes con terceras personas. Se pudo también determinar, a través de las citadas trazas, que se desplazaron uno por ruta 3 y otro por la ruta 2, ambos con dirección al litoral del país, arribando a Paysandú a la misma hora (13: 36 horas), conectándose a las mismas antenas. Ambos se dirigieron al barrio “Nuevo Paysandú”, permaneciendo la misma cantidad de minutos, para posteriormente dirigirse a la ciudad de Mercedes, quedando registrados en la misma antena: AA a las 14:32 y BB a las 14: 33 horas. “También llegaron a la ciudad de Mercedes ambos a la misma hora 14: 52: 26, incluso almorzaron juntos en la Parrillada y Pizzería “El Capitán”, ubicada en ruta 2 entre calle 6 y 12, en la localidad de Rodó , Depto. de Soriano; donde permanecieron desde las 15:00 horas hasta las 16: 00 horas, quedando filmados por las cámaras de vigilancia del referido local. “A partir de ese momento fueron continuamente visualizados por los funcionarios policiales, quienes observaron que el vehículo conducido por AA siempre circuló por delante del de BB, a corta distancia; desde Mercedes hasta el momento de la detención. Respecto a los movimientos que realizan en el Dpto. de Paysandú, es de resaltar que ambos vehículos circularon uno detrás del otro – con diferencia de escasos minutos-, quedando registrados en las cámaras pertenecientes al Ministerio del Interior en las siguientes intersecciones: 1) Ruta 3 y Wilson Ferreira Aldunate. 2) Wilson Ferreira Adlunate esquina Enrique Chaplín. 3) Wilson Ferreria Aldunate y Grito de Asencio. 4) Bvar.Artigas y Salto. 5) Salto y Treinta y Tres. 6) Salto y Batllle y Ordóñez. 7) Entre Ríos y Henderson. 8) Estafanell y Baldomero Vidal. Por su parte, la Defensa habría contestado que “…AA sale solo de su domicilio el día 31 de marzo, tomando la Ruta No. 2 para dirigirse hacia el litoral, a los efectos de estudiar el movimiento a fin de abrir otro gimnasio en el interior, dado que el mismo se dedica a dicho rubro y ver la posibilidad de adquirir y / o vender proteínas para deportistas. Si bien se conocen con el imputado BB desde hace tiempo, BB viajaba solo, tal como expresa en las primeras declaraciones ante la Fiscalía actuante a momento de la formalización de ambos imputados. AA no prestó colaboración alguna a BB en el transporte de la sustancia que le fuera incautada en el vehículo donde circulaba BB. La sustancia que fuera incautada y que transportaba BB se trata de cocaína (clorhidrato) en una pureza de 72 %, por lo que …no es de aplicación el artículo 35…” bis. III) La anterior instancia dio por acreditada la plataforma fáctica propuesta por la Fiscalía, al narrar estos hechos: “- Que el día 1o de abril de 2021, próximo a la hora 17.30 el imputado AA manejaba el vehículo de alquiler Marca Hyundai Mat.CBB 3219, siendo seguido de cerca por el vehículo Mat. CBB 3741, conducido por el ya condenado BB (rentado en la misma alquiladora, un día después que lo hiciera AA con su vehículo), cuando personal policial perteneciente a la Brigada Antidrogas que se encontraban desde rato antes abocado al seguimiento de los vehículos referidos en virtud de haber recibido denuncia anónima de que en los mismos se estarían trasladando sustancias estupefacientes, detiene al imputado el que venía delante del vehículo de BB a una distancia de aproximadamente de 1 km. - Que al momento de su detención le fueron incautados al imputado dos celulares, los cuales fueron periciados por Policía Científica y respecto a los que se solicitó información relativa al Imei a la compañía CLARO. - Que en el vehículo Mat. CBB 3741 conducido por BB, fueron incautados 50,618 Kgs de sustancia estupefaciente, la que sometida al correspondiente análisis por parte del Laboratorio de Química y Toxicología de ITF, arrojara resultado positivo al clorhidrato de cocaína, con una pureza del 72%. - Que AA y BB se conocían desde tiempo atrás, habiendo alquilado anteriormente vehículos en la misma rentadora y salieron el día 1 de abril en los mismos horarios desde la localidad de La Floresta hacia la ciudad de Paysandú donde se trasladaron por distintas ciudades prácticamente en el mismo horario…el imputado reviste la calidad de reincidente” IV) A juicio de la Sala , la prueba es plena y acredita que efectivamente, tal como postuló la Fiscalía en su teoría del caso, el acusado era quien iba abriendo camino a BB, que en un auto que viaja detrás, llevaba la sustancia (50.618 Kg. de clorhidrato de cocaína, de 72% de pureza). Ambos vehículos fueron alquilados en la misma rentadora de la ciudad de Atlántida. De la información aportada por las antenas de Claro (fs. 72 y ss.) según informe y declaraciones del Oficial Nicolás CC, resulta el periplo de AA y BB, ambos coincidentes en tiempo y destino, y que volvían juntos, uno delante del otro. Las generales prevenciones acerca del interés de los investigadores cuando declaran sobre las bondades de su propia investigación, ni la falta de coincidencia en un dígito del IMEI, no alcanzan para afectar la validez ni la eficacia del informe basado en las resultancias del SAIL, ni la credibilidad del testigo. En tal sentido, asiste razón a la Fiscalía cuando señala que la Defensa no debió esperar al testimonio cuestionado, si es que realmente le interesaba conocer la fuente directa de la información, esto es, los aportes de la empresa telefónica al Ministerio del Interior, mediante sistema informático, etc. Del punto de vista formal, es de suponer que el informe policial integró la carpeta investigativa y por lo tanto, si merecía algún reparo, debió cuestionarse su ingreso a juicio en audiencia de control de acusación (art. 268 CPP), y no al ser incorporado. Y de la eficacia o credibilidad del medio probatorio no cabe dudar, porque coincide con el resto de la información aportada. En efecto, es claro que AA era quien tiene por fin proteger a BB que era el que llevaba la droga, porque así también lo demuestra que sus celulares fueran usados solo para comunicarse entre sí, se encendieran a la misma hora del 31 de marzo por unos segundos, y esos celulares permitieron ubicar a ambos yendo a Paysandú por diferentes rutas, saliendo con segundos de diferencia desde La Floresta. Desde Paysandú, salen también con diferencia de segundos, luego comen juntos en Rodo (donde quedaron filmados) y cuando la Policía va a detener a AA, éste envía mensaje a BB donde le dice “ ojo ”, mensaje que al ser detenido intentó eliminar, manipulando el celular sin poder llegar a concretar la acción. Con ese panorama, no se advierte motivo para descartar la explicación que diera CC a la diferencia en el número final del IMEI. No puede descartarse solo porque se trate de un investigador policial como pretende la Defensa, cuando hay sobrados indicios que conducen a reforzar la responsabilidad de AA: que saliera el mismo día y hora que BB de La Floresta, los dos en autos alquilados a la misma empresa, comieron juntos en la localidad de Rodó, etc. AA planteó con teoría del caso que se le había roto su auto pero la Defensa no lo probó, como tampoco el motivo del viaje: dijo que fue a Paysandú para abrir un gimnasio, lo cual tampoco justificó, y como dice válidamente la Fiscalía al contestar agravios, en marzo-abril de 2021 se estaba en plena pandemia COVID, por lo que tampoco parece razonable que fuera el “verdadero” fin abrir un gimnasio que fue de las actividades más perjudicadas. Si bien como imputado no tiene por qué probar su inocencia, lo cierto es que su teoría alternativa para poner en duda la de la Fiscalía, carece de sustento y de lógica. Con BB, van por caminos diferentes, pero vuelven por la misma ruta, salen con segundos de diferencia y va siempre AA adelante y cuando lo detienen le avisa a BB diciendo por mensaje “ ojo ”. O sea, hizo lo hace quien tiene que cumplir quien conduce un vehículo con rol de puntero, para asegurar que la droga transportada por otro vehículo llegue a destino, lo que se condice con el intento de manipular el celular al ser detenido. V) En cambio, es de recibo el agravio relativo a la agravante prevista en el art. 35 bis del DL 14.294, computada por la distinguida A quo “…al tenor de la modificación introducida por la LUC en su artículo 73, en virtud de que surge del informe de Laboratorio de Química y Toxicología de ITF obrante a fs. 67, y de la declaración del Perito Bonda (pista 5), que la sustancia incautada se trataba de “clorhidrato de cocaína”, con el grado de pureza ya referido” (fs. 165). El art. 73 de la Ley 19.889 no hizo sino incrementar el mínimo de la pena prevista en el art. 4º de la Ley 19.007 (dos años) que incorporó el art. 35 bis al DL 14.294, y cuando se habla de cocaína, se trata siempre de clorhidrato de cocaína. Y tanto del informe del Departamento Laboratorio de Química y Toxicología de ITF obrante a fs. 67, como de la declaración del perito Bonda (pista 2), no se desprende que un grado de pureza del 72 o 73%, determine necesariamente que se traía cocaína de base libre (o fumable) , como reclama la norma, que sanciona con mayor dureza no al tráfico de clorhidrato de cocaína per se , sino al de la sustancia estupefaciente derivada del mismo, que se extrae degradándolo esto es, la llamada “pasta base”: “ La PBC junto al crack (obtenido después de la elaboración del CC), son entonces las dos especies de cocaínas fumables o de base libre . Y este dato es la principal característica para su diferenciación del CC, el que no es apto para ser fumado debido a que se volatiliza inmediatamente a ser quemado, y por tanto, antes de llegar a los pulmones. Por el contrario, su forma de consumo habitual es por vía intranasal, aunque también pueda usarse en vía intravenosa (por ser soluble en agua) o incluso anal o vaginal…En conclusión, el sinalagma < todas aquellas formas de cocaína en su estado de base libre o fumable>, refiere únicamente a dos sustancias: la PBC y el crack, y el añadido -innecesario por cierto- <incluida la pasta base de cocaína> no tiene otra finalidad que la de reafirmar la referencia del nomen iuris legal. La opción por una definición que abarcara a ambas sustancias obedece en definitiva a una sugerencia planteada desde una perspectiva científica, para incluir a sustancias como el crack, del cual, si bien no se registran casos en nuestro País, se prevé igualmente como objeto material de las conductas previstas en la norma, ante un eventual ingreso de dicha sustancia al mercado ” (Negro, Carlos: La nueva regulación de la pasta base…, RDP 21, pp. 28/29). O sea, es un error confundir clorhidrato de cocaína con cocaína de base libre o fumable, por lo que no corresponde la agravante, máxime cuando el porcentaje de pureza no parece condecir más que con clorhidrato de cocaína no degradado para su consumo en la modalidad de base libre o fumable, que exige la norma. Así parece reconocerlo la Fiscalía cuando es notorio que optó por no contestar derechamente este agravio, y aspirar a que la Sala mantenga la misma pena impuesta en caso de descartarse la agravante en cuestión, acudiendo para ello a pautas del art. 86 CP, que necesariamente fueron contempladas en su acusación y en el fallo. Por lo tanto, en aplicación del deber de congruencia, corresponde una reducción mínima del guarismo fijado por la A quo en un año menos que el requerido por Fiscalía -que no se agravió- pero computando la agravante de marras . Por cuyos fundamentos y lo previsto en arts. 12, 15, 18, 22, 26 y cc. de la Constitución de la República; arts. 366 y ss del NCPP; 50, 85 y cc. CP; el Tribunal, FALLA CONFÍRMASE LA RECURRIDA SALVO EN CUANTO AL GUARISMO DE LA PENA, QUE SE FIJA EN CUATRO AÑOS Y DIEZ MESES. OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE. Dra. Graciela Gatti Santana Ministra Dr. Sergio Torres Collazo Ministro Dr. Alberto Reyes Oheninger Ministro Esc. Ma. Laura Machín Montañez Secretaria