Sentencia Definitiva N° 277/2025

SENTENCIA DEFINITIVA TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE PRIMER TURNO Ministro Redactor: Dr. Julio Alfredo Posada Xavier. Ministros Firmantes: Dra. María Gabriela Rodríguez Fagián. Dr. Julio A. Posada Xavier. Dra. Ana Karina Martínez Larrosa VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “OLIVERA DIAZ, GASTON C/ ASOCIACIÓN URUGUAY DE ATENCIÓN A LA INFANCIA EN RIESGO Y OTRO – PROCESO LABORAL ORDINARIO (LEY 18.572) ” IUE: 2-3687/2025 venidos a conocimiento de esta Sala en virtud del recurso de apelación deducido por las partes contra la sentencia definitiva de primera instancia Nº 36/2025 del 21 de agosto de 2025 (fs. 393 a 431) dictada por la Sr. Juez Letrado del Trabajo de la Capital de 20º. Turno Dra. Natalia Tatiana Sereda Mayobre. RESULTANDO: 1º) Que por el referido pronunciamiento a cuya relación de antecedentes cabe remitirse se desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay (INAU). Se amparó parcialmente la demanda y se condenó a la Asociación Uruguaya de Atención a la Infancia en Riesgo y a INAU en forma solidaria a abonarle al actor la suma de $ 905.744 por indemnización por despido común, horas extras, descansos intermedios trabajados, aguinaldo, más reajustes e intereses que se devenguen hasta el efectivo pago, menos descuentos legales. Desestimó la pretensión de indemnización por despido abusivo, licencia y salario vacacional, sin especial condenación procesal. 2º) Con fecha 3/09/2025 la parte actora interpuso recurso de apelación (fs. 4356 a 446) agraviándose por: a) El despido abusivo. b) el quantum de horas extra. c) El quantum de los descansos intermedios y d) El porcentaje de los daños y perjuicios preceptivos. Solicitó que en definitiva se revoque la recurrida, haciéndose lugar a sus agravios. 3º) El día 4/09/2025 también dedujo recurso de apelación la codemandada Asociación Uruguaya de Atención a la Infancia en Riesgo (A.I.R.) agraviándose por: a) La condena al pago de la indemnización por despido común. b) La condena al pago de horas extras y c) La condena al pago de descansos intermedios. 4º) Sustanciados los recursos de apelación, por auto Nº 2135/2025 del 25/09/2025 (fs. 499) se franqueó la alzada, con efecto suspensivo. El día 10 de octubre de 2025 se recibieron los autos en esta Sede (fs. 511), fijándose fecha para el acuerdo, disponiéndose el pase a estudio de los Sres. Ministros y procediéndose de conformidad con lo dispuesto por el art. 17 de la Ley Nº 18.572. CONSIDERANDO: I) Liminarmente, no se hará lugar al hecho nuevo denunciado por la parte demandada en su escrito recursivo ni al diligenciamiento de prueba en 2ª Instancia solicitada por la parte demandada a fs. 461 y 462. En efecto, como lo ha sostenido en forma reiterada este Tribunal resulta inadmisible en tanto, por un lado, la prueba ofrecida no se ajusta a lo previsto por el art. 253.2 del C.G.P. y por otro, porque el régimen procesal de las leyes 18.572 y 18.847, no admite posibilidad alguna de diligenciamiento de prueba en segunda instancia. Así lo ha establecido este Tribunal en múltiples pronunciamientos anteriores, al igual que los demás Tribunales de la materia en forma unánime. Así, en sentencia 182/2019 del 12/06/09 DFA-0012- 000253/2019 SEF-0012-000182/2019 (en B.J.N.) este Tribunal expresó: “El apelante invoca el artículo 253.2 CGP, cuya aplicación en el proceso laboral regido por la ley 18.572, no es procedente, puesto que el esquema procesal de la mencionada norma excluye la prueba en segunda instancia, en la medida que el artículo 17 no establece la posibilidad de que exista audiencia en segunda instancia, a contrario de lo que sucede con el artículo 344.3 CGP, dado que dispone que, recibidos los autos se fija fecha para el acuerdo y finalizado el estudio, se considerará en el acuerdo y acordada la sentencia, se dictará sentencia, sin que sea posible la fijación de audiencia, requisito necesario para que la prueba sea producida, según establece el artículo 142.1 CGP.”.- “De acuerdo a lo señalado, no existe vacío legal en la ley 18.572, que permita aplicar la norma de integración del artículo 31 e incorporar las disposiciones del Código General del Proceso, al respecto”.- “Sin perjuicio de lo señalado y si fuera admisible aplicar las normas del Código General del Proceso, debe verse que no se cumple con los requisitos impuestos para la procedencia de prueba en segunda instancia”.- “El artículo 253.2 numeral 1 CGP exige que si se pretende incorporar documentos como prueba en segunda instancia, si se trata de aquéllos que son anteriores a la conclusión de la causa, deba afirmarse bajo juramento no haber tenido conocimiento de los mismos, extremo que no alega el demandado, puesto que afirma que los documentos que pretende agregar “fueron encontrados recientemente”, lo que no condice con la norma señalada, a la vez que debe verse que ni siquiera pretende acreditar lo que plantea como fundamento de la incorporación extemporánea”.- “De lo que viene de decirse, se extrae que no corresponde la incorporación de prueba en segunda instancia en el proceso laboral y además, si se tratara de un proceso tramitado al amparo del CGP, tampoco sería posible la incorporación de la prueba solicitada, porque no cumple con los requisitos legales legislados”.- En el mismo sentido el Similar de 3er. Turno en sentencia DFA-0014-000494/2018 SEF-0014-000338/2018 (también en B.J.N.) ha expresado: “Asiste razón a la parte demandada cuando postula que no es admisible el diligenciamiento de prueba en segunda instancia en materia laboral, por no permitirlo la estructura abreviada prevista en el articulo 17 de la Ley 18572, lo que obsta en aplicación de los principios que regulan dicho proceso (articulo lro. ejusdem). Así se han pronunciado de modo unánime los Tribunales de Apelaciones de la materia, en diversos fallos”.- “Como lo expresara esta Sala en Sentencia Nº 58/2017: “En función de la particular estructura del proceso laboral la Sala no está habilitada a diligenciar la prueba omitida en la presente segunda instancia. Recuerda Valentín que en el régimen anterior “eran dos las posibles soluciones: o se entendía que era imprescindible el reenvío, por lo que el órgano de alzada debía remitir el expediente a un juez inferior para que diligenciara la prueba, se realizaran los demás actos dependientes (p. ej alegatos) y se dictara una nueva sentencia definitiva: o se sostenía que el superior podía prescindir del reenvío, diligenciando la prueba, recibiendo los alegatos y dictando sentencia definitiva. En el nuevo régimen (concluye el autor) no procede el reenvío, salvo cuando se declare una nulidad. Pero, además, en el caso de que el tribunal haya declarado admisible la prueba, él mismo dispondrá su diligenciamiento conforme con el artículo 344.3. Luego de criticar la solución adoptada por la ley 19.090 en el punto, el autor señala que “Finalmente debo indicar que a mi juicio la prohibición del reenvío sólo comprende el supuesto del ordinal 257,5, es decir, la apelación de sentencias interlocutorias sin efecto suspensivo o con efecto diferido”. (Cf.: VALENTIN, EN: “La reforma del Código General del proceso”, FCU, pgs 178/179)” “A juicio de la unanimidad de los integrantes del Tribunal corresponde el rechazo de la denuncia de hecho nuevo y pretensión de incorporación de prueba formuladas por la parte actora. En efecto, se entiende que la novísima normativa laboral procesal no prevé tal circunstancia siendo además contraria con la teleología de tal marco normativo (sentencia del T.A.T. de 2do. Turno Nro. 59 de fecha 29.02.2012 citada en el “Anuario de Jurisprudencia Laboral 2012”, summa 776, pág. 670” II) La parte demandada se agravia a fs 456 vta. y siguientes por la condena al pago de horas extra en tanto el actor por su lado, se agravia a fs. 438 in fine y ss. por el quantum de las horas extra amparadas. En lo sustancial, sostiene la parte demandada que las horas extras no existieron, no se realizaron, que cada vez que el actor realizó horas extras las abonó, lo que se comprueba con los recibos agregados; que de no haberlas cobrado las hubiera reclamado, invocando la tolerancia por el no cumplimiento del horario por parte del actor los días sábados (fs. 457). A fs. 457 reitera lo mismo, haciendo hincapié en que no es razonable que en caso de haber generado otras horas extras no las haya reclamado. Luego indica que el actor gozó siempre de una hora de descanso (fs. 458), que no trabajaba las 9 horas diarias que figuran en el contrato, que cortaba su labor para descansar (fs. 459) y que cada vez que laboró hora extras se le abonaron. Pues bien, el Tribunal entiende que este agrvio no se encuentra debidamente fundado ya que no analiza ni cuestiona los fundamentos de la recurrida, desde que ni siquiera menciona cuáles habrían sido los errores en el análisis, valoración de la prueba y conclusiones de la misma. En tal sentido, no se cuestiona la conclusión de la recurrida en cuanto a que ya desde el comienzo del vínculo el régimen de trabajo acordado con el actor que surge de su contrato excedía las 8 horas de labor, desde que se pactó un horario de trabajo de lunes a viernes de 7.30 a 17.30. Y esa comprobación y fundamento inicial no es objeto de crítica alguna, no es cuestionado (considerando IX en particular a fs. 426). Tampoco se analiza ni critica la conclusión de la recurrida, de que a pesar de haberse introducido una modificación en el contrato (de fecha 22/2/2024) en los hechos su régimen de trabajo no varió y siguió trabajando los mismos días y el mismo horario y que ello determinó la realización de horas extras por parte del actor. En fin, la recurrente no menciona en ningún momento cuales habrían sido los errores de la impugnada, o bien en dónde radica el desacierto o error en la valoración de la prueba, lo que de por sí es suficiente para desestimar el agravio. Sin perjuicio de ello, es claro que en el caso se pactó en el contrato de trabajo de fecha 6/7/2022 un régimen de trabajo de lunes a viernes de 7:30 a 17:30 horas que claramente excede las 8 horas de labor, es decir, la limitación de la jornada legal (fs. 8 y 9). Cabe señalar, que, del contrato de trabajo, no surge tampoco que se tratara de una jornada discontinua, por lo que es claro y evidente que desde el inicio se pactó y cumplió con un régimen de trabajo de 10 horas diarias de labor y que por ello el Sr. Olivera Diaz trabajó 10 horas por día, o sea, 2 horas extras diarias tal como indicó en su demanda. La demandada en su apelación no menciona lo convenido y expresamente pactado en el contrato de trabajo, obviamente porque claramente el régimen pautado lleva ínsita la realización de horas extras. Además, esto que surge del contrato, ha sido ratificado por la inmensa mayoría de los testigos que describieron que el horario del actor era de 7.30 a 17.30 ( declaraciones de Laura Andre fs. 310; Valeria Rodríguez fs. 314; Melina Caballero fs. 317; Sergio Castro fs. 325; Francisco Ponce fs. 328; María Pía Cancela fs. 330; Carlos Medina fs. 332 y Florencia Peña a fs. 320 que dijo que el horario del actor era de 7.30 a 17 hs aproximadamente). Y esos testigos, tal como indicó el actor, no señalaron que luego del 22/2/2024 se hubiera verificado algún cambio en el horario del Sr. Gastón Olivera, lo que da es demostrativo de que tal como indicó el accionante en su demanda, la modificación horaria en los hechos nunca llegó a implementarse al punto que continuó laborando los mismos días y mismo régimen de trabajo de lunes a viernes de 7:30 a 17.30 horas. De acuerdo a lo expuesto, es claro entonces que el actor laboró más allá de 8 horas y, por tanto, realizó horas extras, no en forma ocasional o circunstancial, sino en forma diaria y habitual conforme a lo convenido expresamente en el propio contrato de trabajo desde el inicio de la relación laboral y esas horas extra no surgen abonadas de los recibos de salarios. Debe verse, asimismo, que la apelante no cuestiona ni critica tampoco lo afirmado por la sentencia en el sentido de que existe un límite diario que no se puede sobrepasar y que la demandada no alegó ni tampoco acreditó, que existiera algún convenio colectivo, acuerdo o autorización de parte de la autoridad competente para extender la jornada laboral a su personal dependiente en aras de redistribuir el día de trabajo correspondiente a otra jornada. Por otra parte, no constituye un argumento de recibo alegar que si realmente hubiera hecho horas extras las debía haber reclamado antes, como si la falta de reclamo determinara por sí mismo la improcedencia del rubro, cuando las horas extras surgen del propio régimen de trabajo pautado para el trabajador desde la institución en su contrato de trabajo y tratándose de un rubro salarial y por ende de un derecho irrenunciable, no corresponde aplicar la denominada teoría de los actos propios. A ello se agrega que extemporáneamente la parte demandada pretende cambiar sus argumentos pues al contestar la demanda invocó que por el sector del transporte (al que no pertenece la AIR) al actor le correspondía una jornada semanal de 48 horas y ahora al apelar reconoce que el régimen semanal en el sector es de 44 horas. En definitiva, no sólo el agravio es infundado, sino que además la prueba documental (contrato de trabajo) y la testimonial acredita que el actor desde el inicio del vínculo laboral trabajó más de 8 horas diarias, por lo que es evidente que tiene derecho al pago de las horas extras a las que se hizo lugar. Además, tampoco surge prueba alguna de autos, que a partir de la suscripción de la modificación del contrato de trabajo en febrero de 2024 en los hechos su sistema y régimen de trabajo haya variado (aunque la novación de todas formas consagra un régimen de trabajo de 9 horas diarias y que por tanto excede el máximo legal), pues los testigos indicaron que siempre trabajó de 7.30 a 17.30. A ello se suma que ni siquiera la demandada se puso de acuerdo en el nuevo horario, desde que difiere el que surge del contrato de febrero de 2024 (fs. 10) que era presuntamente de lunes a sábados, pero de lunes a viernes de 7.45 a 16.45 ( 9 horas), pero en los recibos figura como de 7.30 a 16:30 (por ejemplo, recibos de fs. 113 a 119), resultando por cierto, inverosímil estos últimos horarios, desde que el actor en su rol de chofer tenía que encargarse de levantar a los niños del hogar de las distintas escuelas a las que concurrían, siendo bastante inusual que se retirara todos los días antes de la hora de retiro o de la hora que los niños salen de la escuela. Por todo lo expuesto se desestimará el agravio de la demandada por la condena a abonar las extras. III) Por su lado, el accionante se agravia en relación al quantum de las horas extra amparadas pues si bien comparte el análisis fáctico y jurídico que realiza la recurrida, surge de la prueba diligenciada que el actor fue contratado para realizar funciones en el horario de 7:30 am a 17:30 p.m. y que la novación también excedía la jornada semanal prevista en el Grupo 16 subgrupo 7 que integra la AIR, sin perjuicio de que en los hechos la jornada laboral del actor nunca varió. Y señala que es unánimemente admitido por doctrina y jurisprudencia que acreditado el cumplimiento de horas extra se invierte la carga probatoria y es la empleadora demandada la que tiene la carga de probar su quantum por aplicación del principio de disponibilidad de los medios probatorios. Pues bien, el Tribunal entiende que asiste razón a la parte actora recurrente porque, en primer lugar, es incuestionable que doctrina y jurisprudencia laboralista son contestes en sostener que acreditada la realización de horas extras en aplicación del principio de disponibilidad del medio probatorio incumbe o es carga de la parte empleadora acreditar el cuantum de las mismas, y ello no por cualquier medio, sino a través de la prueba idónea que no es otra que la documental (registros horarios), que la propia empleadora llevaba tal como surge de su propio reglamento interno. En efecto, a fs. 81 y ss. figura el reglamento interno de la AIR y de la cláusula quinta del mismo se desprende que la institución contaba con un sistema de contralor horario. No obstante, pese a que se le practicó la intimación para que lo agregara, el mismo no fue incorporado y sólo adjuntó una ínfima parte del registro correspondiente a los meses de julio y agosto de 2024 (fs. 121 a 131). Y de que de dicho contralor surge que en algunos días muy puntuales el actor habría salido antes de las 17:0 hs. lo cual hizo valer la sentencia para reducir nada más ni nada menos que en un 50% el reclamo de horas extras (el actor había reclamado $ 613.600 según surge de fs. 42 y condenó exactamente a la mitad de dicha suma, $ 306.800), lo que constituye un claro exceso y el desconocimiento del principio de disponibilidad del medio probatorio, dispensando de este modo a la empleadora de acreditar el cuantum de las horas extras o bien de demostrar que el actor no realizó el número pretendido en la demanda, cuando tenía los medios para demostrarlo y no lo hizo. Si bien es cierto que surge una aparente contradicción en el reclamo del actor porque a su vez entiende que el descanso era de una hora y reclama descanso intermedio por ese lapso, de todos modos, de lo que claramente establece el contrato de trabajo no surge que la jornada de labor sea discontinua. Y en todo caso para que el descanso fuera de una hora tal como lo establece el artículo 2 del decreto 55/2000, se requiere acuerdo de partes y que el mismo esté asentado por escrito, pero no en el contrato de trabajo tal como ha sostenido este Tribunal en casos anteriores (entre otras en la sentencia No. 507/2011 del 9/11/2011; 228/2024 del 14/11/2024 en la B.J.N.), pero en el caso de obrados, no surge del contrato inicial de trabajo del año 2022, que fue el que en los años se continuó cumpliendo, un acuerdo de un descanso de una hora. Es más, ni siquiera se menciona la existencia de un corte o quiebre en la jornada, por lo que debe partirse de la base que la misma es continua. Lo mismo sucede incluso con el acuerdo posterior de febrero de 2024, que no prevé corte alguno en la jornada de trabajo. En definitiva y de acuerdo a lo que fue pactado y lo que surge del contrato originario e incluso del posterior se trata de una jornada continua de trabajo, de manera que es claro que el actor laboró las horas extras (2 diarias de lunes a viernes) que reclamó en su demanda; por lo que se habrá de amparar el agravio y se revocará la recurrida en el sentido pretendido por el actor apelante. IV) También se agravian las partes por el rubro descansos intermedios, la demandada por la condena al pago del mismo y la parte actora por el quantum de los mismos. Pues bien, en relación a este rubro el Tribunal entiende que ninguno de los agravios logra desvirtuar los fundamentos de la recurrida de fs. 427 que se comparten totalmente por lo que los mismos serán desestimados. En efecto, la sentencia de primera instancia comienza por afirmar, que pese a que el contador Baruj (representante de la demandada en la declaración de parte) indicó que el descanso intermedio era de una hora, de la planilla de trabajo (fs. 174) surge, que la jornada del actor era continua y en tal sentido la a-quo entendió, con buen criterio, que la jornada era continua. Todo lo que además surge de los propios contratos de trabajo incorporados en autos y de algunos recibos de sueldos. De manera entonces que si la jornada era continua el descanso al que tenía derecho el actor era de media hora y no de una hora como reclamó en su demanda (si fuera de una hora, no podría reclamar dos horas extras diarias como lo hizo, pues se superpondría el reclamo). Y a partir de lo expuesto el Tribunal comparte con la sentencia impugnada, que la prueba producida demuestra que efectivamente el actor no gozaba de su descanso en forma. Así la testigo Laura Andre, que fue la directora del centro en el último año y medio de trabajo del actor, manifestó que a Olivera le correspondía técnicamente media hora de descanso, pero que no la gozaba; indicó en tal sentido que “a veces” tenía 10 o 15 minutos para comer algo, pero que a veces no podía ni siquiera gozar de dicho tiempo, indicando incluso, que lo vio comer en la camioneta, que se llevaba la comida (fs. 311), lo que no importa el debido cumplimiento de la media hora de descanso. La testigo fue precisa en su relato y detalló las circunstancias y modalidad y dinámica de trabajo del actor, siendo muy ilustrativa la declaración de fs. 311, sobre todo porque era la directora del centro y jefa del actor. La testigo Valeria Rodríguez también indicó que el actor no tenía descanso intermedio, que a lo sumo lo vio almorzar rápidamente, siendo habitual que tomara algún alimento y lo llevara a la camioneta para comerlo en el camino (fs. 314 vto.), lo que en modo alguno puede considerarse como un tiempo en el que se abstraía completamente de la tarea. Ana Karen de León si bien indicó que el actor almorzaba en la cocina, no dijo cuánto tiempo permanecía en ella y luego agregó que se quedaba en la camioneta, por lo que en este último caso no puede entenderse que estuviera desligado completamente de la tarea (fs. 315 vto. a 316 vto.). Melina Caballero, que era su coordinadora y la jefa directa y quien le asignaba las tareas en el día a día, relató que el actor tenía una jornada muy dinámica y que se tomaba apenas “unos minutos” para descansar pero que era interrumpido o que lo llamaban y él se sentaba a almorzar “ese ratito” (fs. 317), lo que tampoco se compadece con un verdadero descanso en forma y a los fines previstos por el legislador. Sergio Castro indicó que lo vio al actor almorzando en la camioneta (es decir en el vehículo de trabajo) (fs. 325 vto.). Analía Rodríguez dijo que alguna vez lo vio almorzando al actor en la cocina, pero no todos los días, pero no fue precisa ni dijo cuánto tiempo lo vio y que realmente se tomara la media hora íntegra como lo que correspondía (fs. 326 vto.). El testigo Matías Florio a fs. 329 también lo recuerda haber visto almorzando en la cocina. Los demás testigos de la parte demandada tales como Elvira Mesa (cocinera); Milagros Acevedo y Florencia Peña (ambas administrativas), lo que recuerdan o relatan es que vieron al actor almorzando en la cocina, pero ninguna refiere al tiempo que se tomaba el Sr. Gastón Olivera para almorzar. Es más la testigo, Acevedo indicó incluso que el actor podía descansar en la camioneta y que de hecho lo vio comer en la misma; lo que no constituye un goce en forma adecuada de la media hora, desde que claramente estando en la camioneta debía permanecer alerta y al menos custodiando la misma sin poder alejarse del vehículo. De acuerdo entonces con lo que surge de la prueba mencionada, la condena al pago del rubro descansos intermedios se impone por lo que se confirmará la condena dispuesta al pago de los descansos intermedios, porque además, no hay certeza de que efectivamente aun almorzando se pudiera tomar la media hora que le correspondía por derecho, esto es, que pudiera disponer libremente de ese tiempo. Incluso, el video agregado pone en evidencia, que ese día en que el actor se lo ve almorzando en la cocina, tomando en cuenta lo que surge del mismo, el actor habría comido en escasos minutos. El video en sí dura 2 minutos 38 segundos, pero está compactado y en la parte superior tiene como hora de inicio alrededor de las 12:45 y culmina casi a las 12:51 y fue en ese tiempo en que se lo ve comer al actor; por lo que es evidente y adquiere credibilidad lo relato por sus jefas (la directora y coordinadora) en el sentido de que comía a las apuradas y en breves minutos, todo lo que conduce a desestimar el agravio de la demandada. Y en cuanto al cuantum de la condena, el Tribunal considera que el agravio del actor tampoco es de recibo, porque claramente se reclamó una hora de descanso cuando lo que le correspondía era media hora conforme a su régimen de trabajo, por lo que en este caso resulta correcto el abatimiento al 50% el monto de la condena como lo dispuso la recurrida. V) La parte demandada también se agravia por la condena al pago de la indemnización por despido común. Sostiene que la causal del despido fue objetiva y grave (sustracción de alimentos) y la conducta de la A.I.R. fue legítima, ajustada a derecho y al reglamento. Sostiene la demandada apelante que todos sus testigos fueron contestes en declarar sobre la sustracción de alimentos por parte del actor en forma habitual; que el reglamento tipifica tal conducta como notoria mala conducta (tanto la sustracción como el intento en el literal E, 11 del artículo 16); que no es necesario que los bienes sustraídos sean de importante valor; que no es cierto que no se la hay causad daño como entendió la sentencia ya que este se causó por el solo hecho de llevarse lo que no le pertenecía, y reitera que la causal del despido fue objetiva y grave y que su conducta fue legítima y ajustada al reglamento. Sin embargo, el Tribunal advierte que en realidad no se analiza ni critica lo que sostiene la recurrida a fs. 422 in fine, esto es que la conducta del actor era tolerada por la Dirección del Hogar, que era de conocimiento de la directora y la coordinadora y que no fue sancionado ni observado por ello, por lo que no puede tipificarse de su inconducta como suficientemente grave o reprochable como para aplicarle la sanción más grave que es el despido por notoria mala conducta. Adicionalmente el Tribunal entiende que tampoco surge de autos prueba de que el actor sustrajera los alimentos para llevárselos para su casa. Y en este sentido debe tenerse presente que lo que alegó la empleadora demandada al contestar la demanda fue que ese día del video (16 de agosto de 2024) surge que “luego de almorzar” envolvió dos milaneses en papel de cocina para llevársela posteriormente, lo cual es cierto y se aprecia en la filmación, pero a estar a lo que surge del propio video -donde se muestra que el actor comió algo a las apuradas (en la filmación no se ve el plato)- no puede descartarse que las dos milanesas que se preparó o que envolvió fuera para terminar de comer más tranquilo en algún otro momento en su recorrido o en alguna espera, tal como la propia directora del centro y la coordinadora indicaron que sucedía y era habitual en el caso del actor, por la peculiaridad de su dinámica de trabajo. En tal sentido la testigo Laura Andre declaró que, por ejemplo, la comida que podía ser manipulada como refuerzos, pizzas, milanesas, vio que el actor llevaba la comida y la ingería en los tiempos libres arriba de la camioneta (fs. 311), máxime cuando no surge discutido que a todos los funcionarios se les proporciona la comida. Incluso la cocinera Elvira Mesa indicó que el actor se llevaba “otro poco de comida” luego de que almorzaba, por lo que no es razonable que lo que pretendiera fuera sustraer alimento alguno (pues si ello hubiera sido así lo más lógico es que se lo llevara al final del turno y no al mediodía), sino que a lo sumo, lo que hacía era complementar o terminar de almorzar más tarde en algún tiempo libre de su recorrido como afirmó la directora Laura Andre, sobre todo si contaba con poco tiempo para comer tal como se aprecia en el video. La coordinadora Melina Caballero también declaró que el actor se sentaba a comer un ratito (fs. 317) y que también solía llevarse comida cuando sabía que iba a demorar un rato “y había algo que llevar llevaba”, a lo que agregó, que llevaba algún alimento porque a veces no le daba el tiempo de terminar de almorzar ya que tenía que volver a salir (fs. 317 vto.). Indicó, además, que esto no lo hacía siempre, lo hacía si tenía que salir y había alimentos que pudiera llevarse (fs. 317 vto.). En el mismo sentido declaró Valeria Rodríguez, quien indicó que “el hecho de retirar el almuerzo para comerlo después, o de hecho de que no comiera era habitual o de tomar algún alimento para comerlo en el camino” (fs. 314 in fine). Y eso que acontecía de manera habitual estaba en conocimiento de las jerarcas del centro. Es decir, de la directora Laura Andre y de la coordinadora Melina Caballero, además de no quedar para nada claro del video que el fin fuera el hurto de alimentos como sostuvo la demandada. Si la idea fuera hurtar es claro que no podía haber envuelto dos milanesas en una servilleta en presencia de la cocinera como lo hizo. Máxime cuando de la filmación no surge la ración ingerida por el actor y no puede descartarse, que las dos milanesas (que tampoco eran muy grandes) no fueran para terminar de almorzar en la camioneta) como esgrimieron sus propias jefas y autoridades del hogar. Si tuvieran otro destino, no se explica que las preparara en ese momento y no otro (al final de la tarde). Además, lo único cierto y concreto que existe es un solo video correspondiente a un solo día y luego la versión de la cocinera que dijo que lo veía llevarse otro poco de comida luego del almuerzo. Y de la prueba testimonial surge que nunca se sancionó porque los funcionarios comieran doble plato o porque retiraran comida. La testigo Ana Karen de León nunca vio que el acto retirara comida, sólo escuchó comentarios (fs. 316); Sergio Castro declaró que nunca vio al acto sustraer alimentos (fs. 325 vto.), tampoco Analía Rodríguez vio que el actor retirara alimentos fuera de la cocina (fs. 326 vto.). Lo mismo declaró María Pía Cancela a fs. 329 vto. y fs. 330. Por su parte la testigo, sólo fue protagonista del video, pero fuera de eso no dijo que hubiera presenciado que el actor retirara comida, sólo mencionó que la demandada se enteró de que el actor sustraía alimentos (fs. 318 vto.) y que antes había rumores. Y esta fue una de las que denunció al actor conjuntamente con Florencia Peña. Lo único que pudo presenciar es cuando el actor envolvió la milanesa que se ve en el video, pero a ese ese hecho no puede dársele la trascendencia que pretende la demandada por las razones que ya referí, máxime cuando ello no aconteció al final de la tarde sino en horas del mediodía por lo que pudo estar preparándolas para complementar su almuerzo porque ese día realmente comió a las apuradas y en escasos minutos. Y no se vio si se comió una o más milanesas o qué fue lo que comió. En similar sentido declaró Florencia Peña, quien reconoció que está en “enemistad·” con el demandado, lo que tiñe su testimonio de una subjetividad muy importante. Es más, su animosidad se advierte cuando a fs. 321 reconoció que luego de ver el video llamó a la abogada de la institución y “le dije que Olivera había intentado robar nuevamente alimentos del hogar” atribuyéndole responsabilidades y ella misma calificando los hechos, demostrando de este modo su interés o encono con el demandado. Tampoco explicó porque dijo que nuevamente estaba intentando robar, dado que salvo ese episodio no mencionó que fuera testigo de alguna otra situación. Finalmente, el testigo Florio a fs. 324 también aludió a otro episodio en que también vio al actor envolver una milanesa y dijo que avisó a Melina Caballero y a Florencia Peña (anterior testigo) sin que surja de autos ninguna observación, apercibimiento, ni reacción de la empleadora o de sus representantes al actor, por lo que tal como indicó la sentenciante a-quo se trata de una conducta que fue tolerada por la demandada y por las autoridades del centro, por conocer la dinámica de trabajo del actor y entender que era más que posible que comiera a las apuradas y llevara algo más de comida para terminar de almorzar tranquilo en algún otro momento durante la tarde. Por todo ello el Tribunal comparte todos los fundamentos de la sentencia de fs. 422 in fine y fs. 423 e igual que ella se considera que la sanción fue excesiva y que si bien el retiro de alimentos no estaba permitido e incluso estaba tipificado como notoria mala conducta en el reglamento, tal como lo consignó la sentencia, hay que apreciar el contexto en el que se produjeron los hechos, la particularidad de su tareas, el escaso tiempo que tenía para almorzar, que muchas veces su almuerzo era interrumpido, que sus jefas estaban al tanto en que en ocasiones se llevaba la comida para almorzar o para terminar de almorzar en la camioneta, lo que nunca fue sancionado, por lo que es muy factible que no considerara ese hecho como una inconducta, ni muchos menos como un hecho grave como para justificar su despido por la causal de notoria mala conducta por lo que este agravio de la parte demandada será desestimado. VI) La parte actora a su vez se agravia porque la recurrida desestima el reclamo de despido abusivo. Sostiene que el actor fue despedido por notoria mala conducta justo inmediatamente después de que se negara a aceptar una rebaja salarial ilegítima. Sostiene que nada tiene que ver la comida ya que a Olivera nunca se lo sancionó por sustraer alimentos. Señala que las mismas declaraciones que la sentencia considera para desestimar la notoria mala conducta las usa para rechazar el despido abusivo, alegando que dicha conducta se encuentra prohibida por el reglamento interno Agrega que se incurre en una errónea valoración de la prueba y aplicación de la prueba ya que se da por sentado que el Sr. Olivera incurría en inconductas cuando retiraba alimentos, lo que contrasta con la prueba diligenciada. Afirma que el video y el relato de la A.I.R. fue una excusa premeditada para perjudicar directamente al trabajador, empleando un mecanismo espurio para eludir el pago de sus obligaciones. Por lo que viene de analizarse en relación al agravio anterior, el Tribunal entiende que este agravio tampoco es de recibo por cuanto de la prueba diligenciada que releva la recurrida a fs. 421 surge que efectivamente el actor retiró alimentos de la institución demandada, lo que está prohibido por el reglamento interno e incluso sancionado como una inconducta grave. De manera entonces que se comparte lo expresado por la sentencia de primera instancia recurrida que las autoridades y la abogada de la institución y en definitiva quienes tomaron la decisión de despedir al actor sin pagarle la indemnización por despido correspondiente al calificar su inconducta como notoria mala conducta, actuaron en el convencimiento de la gravedad de dicha inconducta, seguramente y apegadas excesiva y formalmente a lo establecido en el reglamento, confiadas en la configuración de la notoria mala conducta, por desconocer justamente el contexto de la situación y las características del vínculo laboral y de la actividad cumplida por el actor y ello por no ser las personas que estaban diariamente en el hogar ni en la dinámica y logística del día a día del actor. De manera entonces que el Tribunal entiende que no hubo una actitud de represalia porque Olivera no aceptó aceptar la rebaja salarial, ni una aviesa intención de despojarlo del despido común solo por hacerle un daño, sino que de manera muy formalista y despojada de cualquier otra consideración se apegaron a lo establecido en el reglamento. Pese a que sostiene subjetivamente que “es muy claro…que fue una excusa premeditada”, no dice el apelante cuál sería concretamente la prueba de esa premeditación ni de que la demandada haya utilizado intencionalmente “un mecanismo espurio” para eludir el pago de la indemnización por despido, como afirma el recurrente, lo que determina que el agravio no pueda prosperar. Como se estableció en la sentencia No. 300/2008 del 19/11/2008 (en B.J.N.) de este Tribunal “Partiendo de la base de que el empleador puede despedir, no existiendo en nuestro derecho el principio de estabilidad absoluta, tal actitud podrá asumirse pero siempre y cuando, por un lado se indemnice, según lo establece la ley y por otro, no se abuse de ese derecho, aplicando el principio general del artículo 1.321 del Código Civil, que establece que quien usa su derecho no daña a otro, siempre y cuando no haya exceso de su parte.- A los efectos legales el único despido justificado que merece la pérdida del derecho a la indemnización es el que obedece a la notoria mala conducta del trabajador, en todos los demás casos, la ley presume que el despido causa un perjuicio que debe ser indemnizado, más allá de la causa que lo originó, pero si se pretende que el ejercicio de ese derecho ha sido abusivo, será quien lo alega que tendrá la carga demostrarlo, pues en ese momento es que se cuestiona que la invocada sea realmente la que ocasionó el cese” “Según la Suprema Corte de Justicia existe despido abusivo "cuando el mismo obedece a una causa antijurídica y que esta figura jurídica debe quedar reservada para situaciones excepcionales particularmente arbitrarias o de ejercicio grosero de la facultad de despedir" (ADJL 2006 C. 133).”- “Y como se dijo el abuso en el ejercicio de la facultad de despedir debe analizarse partiendo de la base de un criterio más general que es de abuso de derecho, que se puede considerar configurado "a) cuando el titular lo ejerce con dolo , o culpa o negligencia; b) cuando lo usa de manera irrazonable, excesiva o extravagante; c) o sin necesidad o interés legítimo; d) o en forma irregular o agraviante; e) o causa un perjuicios inmotivado; f) o tiene intención de perjudicar; g) o se lo ejerce en forma contraria a la moral, a las buenas costumbres o de mala fe; h) o mas allá de la necesidad de terminada por su destino individual; i) o cuando se los desvía de los fines de la institución o para los que fue conferido; j) o se lo utiliza en forma contraria al derecho natural; k) o de manera que afecta la solidaridad social; l) o se provoca un daño excesivo en relación a las consecuencias normales o su ejercicio" (Sent. 41 de 12/3/2003 de la Suprema Corte de Justicia en ADCU T. XXXIV C. 1).- Y cuando se alega una hipótesis de despido abusivo como sucede en el caso, la carga probatoria de la abusividad o antijuricidad del despido dispuesto recae en primer término en el trabajador que lo invoca…En torno al punto se ha afirmado, que “Todo cese que genera la indemnización por despido tarifada es injusto como consecuencia de una facultad del arbitrio del empleador, lo que no debe confundirse con el ejercicio abusivo, e ilícito de dicha facultad. No interesa que en el caso concreto el despido ocasione al trabajador un “mayor daño” al que normalmente provoca, ya que se sostiene que lo que caracteriza al despido abusivo es su antijuricidad y no su nocividad” (Cristina Mangarelli en “Daño moral en el Derecho Laboral”, página 106; “el Despido Abusivo en la Jurisprudencia Uruguaya”, RDL Nº 180, página 806-807, citada en sentencia del TAT 3º Nº 0014-000336/2014, publicada en AJL 2014, caso 159). (sentencia de esta Sala No. 204/2025 del 3/09/25 en la B.J.N.) A su vez la Suprema Corte de Justicia en la sentencia No. 218/2002 del 21/08/22 estableció: “Al respecto, ha expresado De Ferrari que la indemnización por despido abusivo es procedente cuando existe culpa o falta del patrono (Derecho del trabajo, Bs. As., 1969, t. 2, págs. 431 y ss.); Plá Rodríguez por su parte ha señalado que se verifica una hipótesis de despido abusivo cuando existe una particular antijuridicidad en el despido, ya sea por los motivos que lo determinaron, por la forma en que se produjo, por la resonancia (¿Superación de las indemnizaciones tarifadas? En Vol. de Homenaje a Mozart Russomano, Bogotá 1985, pág. 358); Mantero afirma que no sólo el despido que tiene una causa ilícita es abusivo sino también el que obedece a una causa aparentemente lícita pero que se cumple con intención de dañar (R.D.L., t. 15, pág. 400). Ermida Uriarte expresa que: “... Se admite con carácter general que todo despido causa un daño al trabajador. Pero en la teoría del abuso de derecho y para quienes admiten su aplicabilidad al despido dicho daño sólo dará mérito a una indemnización especial por daños y perjuicios cuando no haya sido provocado en ejercicio normal de la facultad o derecho de despedir, si no excede los límites de tal potestad. La indemnización común o tarifada por despido prevista por las Leyes del 44 contemplaría aquel daño común o normal que inevitablemente provoca el despido o simplemente la antigüedad perdida, o la falta de preaviso, etc., según los distintos autores. Cabría una indemnización adicional por los daños efectivamente provocados si el empleador decidiera con exceso o abuso, o ilícitamente, porque - obviamente - no sería ésa la hipótesis prevista por las Leyes de 1944 ...” (R.D.L., t. 27, No. 135, Julio Setiembre 1984, pág. 513). Y concluye el autor citado expresando que, aplicada con las adaptaciones del caso al instituto del despido, la teoría del abuso del derecho indica como abusivos aquellos despidos dispuestos sin justa causa (sin motivo justificante, sin causa real y seria), y/o con mala fe. (Op. cit., pág. 523); Cristina Mangarelli y Jorge Rosembaum sostienen que para que deba ser reparado el daño moral o material derivado de un despido abusivo o especialmente injustificado, tiene que mediar un incumplimiento del empleador o un hecho ilícito distinto del incumplimiento del deber de no despedir sin justa causa. Sostienen los autores que dicha ilicitud o inobservancia se traducirá en un comportamiento particularmente injustificado del empleador, en casos especialmente graves, y señalan que tanto en la posición que cuestiona el derecho de despedir como en la que lo reconoce libremente, se sostiene que es necesario que el empleador cometa un hecho ilícito o actúe en forma particularmente objetable, para que se configure una situación de despido especialmente injustificado o abusivo. (El Despido Abusivo en el Derecho Uruguayo, R.D.L., t. 31). Por otra parte, esta Corporación ha sostenido que existe despido abusivo cuando el mismo obedece a una causa antijurídica… Y bien, de las consideraciones reseñadas en las líneas precedentes se advierte que todos los autores citados concuerdan en que para que se configure el supuesto de hecho del despido abusivo se requiere que el empleador cometa un hecho ilícito, y una vez verificada la ilicitud del obrar del empleador, corresponde aplicar la consecuencia normativa consistente en la condena a abonar una indemnización ultratarifada”. Y de acuerdo a tales conceptos el Tribunal considera que en el caso de autos no existe prueba de que la empleadora demandada haya cometido un hecho ilícito que amerite una reparación adicional a la indemnización tarifada la que, como lo señala la recurrida a fs. 423 debe quedar reservada a situaciones de abuso flagrante, notorio, del derecho de despedir que nuestro ordenamiento laboral otorga al patrono: por lo que este agravio será desestimado. VII) Por último, se agravia la parte actora a fs. 445 a 446 por el porcentaje de daños y perjuicios fijados por la recurrida en un 10% sobre los rubros de naturaleza salarial. Sostiene que no se tiene en cuenta la situación de desamparo en que ha quedado al trabajador al quedarse sin trabajo y sin percibir la indemnización por despido y el aguinaldo y que además el porcentaje fijado se aparte de los parámetros que maneja la jurisprudencia vernácula. Pues bien, más allá de que los daños y perjuicios previstos por el art. 4 de la ley No. 10.449 de 12/XI/1943 nada tienen que ver con el hecho de que el trabajador se quede sin trabajo y no perciba la indemnización por despido y el aguinaldo, desde que incluso los mismos ni siquiera se aplican sobre los rubros indemnizatorios, el Tribunal advierte que comete un error la recurrida al establecer que el actor acreditó tener solamente un menor a cargo puesto que de la documentación de fs 2 a 4 en realidad el trabajador tiene 3 hijos menores nacidos el 6/2/24 (fs. 2), 4/4/2012 (fs. 3) y el 11/05/2026 (fs. 4) por lo que esas cargas familiares sumado al tiempo de duración de los incumplimientos en el pago de rubros de naturaleza salarial como las horas extra y los descansos intermedios amerita el incremento de los daños y perjuicios denominados preceptivos al porcentaje del veinte por ciento (20%) reclamado en la demanda a fs. 42 vta.. VIII) Se impondrán las costas a cargo de la parte demandada (art. 337 de la Ley Nº 16226), no existiendo mérito para la imposición de condena en costos (arts. 56.1, 261 del C.G.P. y 688 del C.Civil). Por lo expuesto, los fundamentos expresados, las normas legales citadas y lo establecido por los artículos 197, 198 y 344 del C.G.P. y art. 17 de la ley 18.572 en la redacción dada por el art. 6 de la ley 18.847 EL TRIBUNAL FALLA: NO HA LUGAR AL HECHO NUEVO DENUNCIADO Y AL DILIGENCIAMIENTO DE PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA SOLICITADO A FS 461 Y 462. CONFIRMASE LA SENTENCIA APELADA, EXCEPTO EN CUANTO AL MONTO DE LAS HORAS EXTRA Y EL PORCENTAJE DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS, EN LO QUE SE REVOCA Y EN SU LUGAR CONDENASE A LAS DEMANDADAS EN FORMA SOLIDARIA A ABONAR AL ACTOR LAS HORAS EXTRA RECLAMADAS DE ACUERDO A LA LIQUIDACIÓN PRACTICADA EN LA DEMANDA Y FIJANSE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS PREVISTOS POR EL ART. 4 DE LA LEY No. 10.449 EN UN VEINTE POR CIENTO (20%) SOBRE LOS RUBROS DE NATURALEZA SALARIAL OBJETO DE CONDENA. COSTAS A CARGO DE LA PARTE DEMANDADA Y SIN ESPECIAL CONDENACIÓN EN COSTOS. HONORARIOS FICTOS: CINCO BASES DE PRESTACIÓN Y CONTRIBUCIÓN. NOTIFIQUESE Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE A LA SEDE DE ORIGEN. DR. JULIO ALFREDO POSADA XAVIER PRESIDENTE DRA. ANA KARINA MARTINEZ LARROSA MINISTRO DRA. MARIA GABRIELA RODRIGUEZ FAGIAN MINISTRO ESC. ADRIANA AGUIRRE MEDEROS SECRETARIA LETRADA .-