Texto de la sentencia
Sentencia Nro. 256/2026 - IUE: 2-51107/2026 Montevideo, 12 de agosto de 2026
TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE CUARTO TURNO.
Ministra Redactora: Dra. Mónica Besio.
Ministros Firmantes: Dr. Guzmán López.
Dr. Gustavo Nicastro.
AUTOS: “AA c/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS y otro -AMPARO-OTROS.” IUE: 2-51107/2026.
I El objeto de esta instancia está determinado por el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia Definitiva Nº 67/2026, de fecha 28/6/2026, por la cual el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 1º Turno, Dr. Ignacio Rivero, amparó la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el F.N.R y desestimó la pretensión a su respecto; y desestimó la demanda de Amparo movilizada contra el M.S.P, sin especial condena procesal.
II A fs. 140 y sig., compareció el Dr. Rodrigo Rolón en representación de la parte actora, a interponer recurso de apelación.
En su apelación expresó en síntesis que, la recurrida le agravia por la desestimación de lademanda de Amparo.
- En relación al F.N.R sostiene que el mismo se encuentra legitimado en la causa en virtud de que también integra el Estado en sentido amplio y que el litigio se enmarca en una lesión a lo previsto por el Art. 44 de la Constitución.
La particularidad de que el mismo constituye una persona pública no estatal (regulado por la Ley 16.343), no lo exime del cumplimento de las normas constitucionales que refieren a cometidos esenciales del Estado.
La Comisión Honoraria Administradora del F.N.R es la que determina las afecciones, técnicas y medicamentos que se incorporan o no al FTM bajo cobertura del F.N.R, la cual integra la Comisión Asesora del FTM, por lo cual se encuentra legitimado en autos.
Que el Art. 409 de la Ley 19.889 (L.U.C.), que incluye al F.N.R entre los eventuales beneficiarios de las donaciones que pueden efectuar los contribuyentes del IRAE y del Impuesto al Patrimonio que incluye al F.N.R, entiende que realizan previsiones para la financiación de prestaciones no incluidas en la cobertura del F.T.M. Agrega que la Ley 19.924 (Ley de Presupuesto) no dejó sin efecto lo dispuesto por la LUC, ya que dispone que el F.N.R podrá recibir donaciones con la finalidad de financiar proyectos para prestaciones y medicamentos de alto que no se encuentren incluidos en el PIAS. Cita jurisprudencia.
• Sostiene que el principio de especialidad no puede prevalecer sobre los derechos fundamentales, y que la recurrida subordina la efectividad de dichos derechos a criterios de organización administrativa. El principio de especialidad no puede operar como límite frente al derecho a la salud y a la vida, su función es ordenar la actuación estatal, no restringir derechos fundamentales tales como los reconocidos por los Art. 7 y 72 de la Constitución, inherentes a la personalidad humana.
Los criterios de inclusión de medicamentos y prestaciones son realizados por el propio Estado, y ambos demandados son responsables solidarios, ya que es el Estado el que decide qué se incluye y qué no en base a criterios que el mismo elabora. Cita jurisprudencia.En suma la negativa de los demandados a otorgarle al actor la prótesis que requiere para atender su salud y garantizar su vida, lesiona derechos constitucionales básicos, derecho a ser protegido en el goce de su vida, Art. 7 de la Constitución, derecho a la calidad de vida, derivado del bloque de constitucionalidad y recogido por normas internacionales de DD.HH, reconocido por el Art. 72 de la Constitución y derecho a la salud recogido por el Art. 44 de la Constitución y normas internacionales.
• Le agravia que la recurrida entendió que en el caso de autos no existe urgencia y gravedad como para solicitar la prestación por la vía del Amparo, ya que la indicación médica data del 21/10/2024, por lo que se sostuvo que el tiempo transcurrido desde la indicación y la interposición de la demanda no puede ser indiferente, por lo que el actor puede accionar por las vías principales y no por la residual del Amparo.
Sostiene el recurrente que lo concluido obedece a una confusión sobre el alcance del concepto de urgencia, que no implica que el accionante posea riesgo de vida inminente, sino que el alivio de su sufrimiento y el mejorarle la calidad de vida se encuentra actual e inminentemente comprometido. Cita jurisprudencia.
Que el sentenciante no consideró que la patología de la actora es degenerativa, por lo que sostener que se esperó un año para accionar y justificar así la falta de urgencia no es jurídicamente correcto y como lo sostuvo el médico tratante se agotaron todas las posibilidades terapéuticas, siendo insostenible el dolor al día de hoy, no habiendo dejado nunca de atender su salud, debiendo tomar potentes analgésicos que deterioran aún más su salud, no existiendo otra alternativa a la prótesis, no habiéndose considerado las graves consecuencias a largo plazo de la actual condición médica de la actora. Que ocurrir a la vía del proceso ordinario conllevaría a la pérdida de salud, con dolor crónico y pérdida de funcionalidad del brazo.
Surge de la recurrida una incorrecta valoración de la prueba allegada a la causa, en tanto de la historia clínica de la actora, como del informe de su médico tratante y de la declaración del mismo, surge que la amparista consume gran cantidad de analgésicos los que producen daños irreversibles. Y que la actora no puede costear el tratamiento por su condición económica y no existe otro medio judicial o administrativo que permita obtener el mismo resultado y de existir no es eficaz.
La recurrida no analizó la pérdida de movilidad que sufre la actora, ni su incapacidad funcional, ni las limitaciones permanentes, ni la imposibilidad de realizar actividades cotidianas, todo lo cual integra el derecho constitucional a la salud y no explicó por qué en este caso no hizo lugara la petición y sí lo hizo en otros casos. Y tampoco explica por qué se apartó del criterio del médico tratante, ni identificó la prueba técnica que contradiga la indicación quirúrgica, ni justifica por qué un proceso ordinario brindaría en este caso una tutela igualmente eficaz. No ponderó la intensidad de la afectación del derecho a la salud y a la integridad física de la accionante y la restricción derivada de la negación del Estado de brindarle la prestación requerida. Se efectuó una interpretación excesivamente restrictiva de los Art. 1 y 2 de la Ley 16.011.
Solicitó en suma que se revoque la recurrida, se desestimen las excepciones opuestas por el F.N.R y se acoja la demanda en todos sus términos y se condena a ambos codemandados a suministrar la prestación reclamada III El F.N.R no compareció a evacuar el traslado del recurso de apelación que le fuera conferido.
IV A fs. 159 y sig., compareció el M.S.P a evacuar el traslado que le fuera conferido y en suma solicitó se confirme la recurrida a su respecto.
V La sede “a quo” franqueó la correspondiente alzada, se remitieron los autos a esta Sede y recibidos los mismos, previo estudio legal, se dispuso en el día de la fecha, proceder a dictar la presente sentencia definitiva en legal forma -Art. 10 Ley Nº 16.011- (fs. 163 y sig.).
VI En primer término debe tenerse presente que la actora promovió acción de Amparo contra el M.S.P y el F.N.R, en la que -en breve síntesis- manifestó que tiene 58 años de edad, que a consecuencia de una ruptura masiva e irreversible de tendones del hombro izquierdo, en su evolución desarrolló una necrosia de la cabeza humeral, y que el único tratamiento posible es la colocación de una prótesis (Artroplastia) reversa de hombro izquierdo lo que resulta de los informes de su médico tratante, Dr. Daniel Labarthe, Traumatólogo y de su historia clínica (obrantes a fs. 2 y de fs. 3 a 67, respectivamente). Que la patología, como lo informa su médicotratante, le ocasiona limitaciones funcionales, de movilidad - dependiendo de otras personas-, así como intenso dolor, persistente, crónico, de evolución prolongada, que según el galeno irán notoriamente empeorando su calidad de vida, su salud e incluso poniendo en riesgo su vida por el uso continuado y prolongado de analgésicos, lo que conlleva riesgos para otros sistemas: gástrico, renal y efectos adversos sobre el sistema nervioso central, por el uso crónico de opioides. Debido a ello y a consecuencia de la escasa respuesta al tratamiento médico y el aumento del dolor y limitaciones funcionales, su única opción terapéutica es la cirugía de Artroplastia, con colocación de prótesis reversa de hombro izquierdo el que está severamente afectado.
Expresó que presentó ante el M.S.P y el F.N.R petición simple por requerimiento de cirugía de prótesis reversa de hombro, habiéndose denegado sus peticiones.
Que el costo de la prótesis es de alrededor de $ 249.000 más IVA y el de la intervención quirúrgica de prótesis es del entorno de $ 249.000 más IVA (acompañó cotizaciones a fs. 68 y 69) y no puede afrontarlos, es ama de casa, no posee ingresos, ni bienes de fortuna, como surge de la historia laboral nominada del B.P.S (fs. 70 a 72).
Que dada la naturaleza de la patología que padece y el hecho evidente de que el simple transcurso del tiempo puede resulta en agravamiento sustancial de su condición de salud, no siendo posible solucionarlo con rehabilitación, habiendo realizado tratamiento conservador no logrando resultados satisfactorios en el correr del tiempo, por lo cual los procedimientos ya sea judiciales o administrativos, no resultan idóneos para obtener el resultado pretendido de acuerdo a lo dispuesto por el Art. 2 de la Ley 16.011.
A pesar de la existencia de evidencia científica firme en cuanto a que los resultados funcionales han permitido una mejoría predecible y reproducible, logrando un hombro estable e indoloro a largo plazo, y a que este tipo de intervenciones se hace en el país desde hace más de 10 años, no se encuentra dentro de las prestaciones del SNIS, ni incluido en el PIAS.
Ante la negativa del F.N.R y del M.S.P, ha debido recurrir a la acción de amparo, encontrándose lesionados sus derechos a la igualdad, a la salud, dignidad humana y calidad de vida (Art. 7, 8, 72 y 44 de la Constitución), debiéndose entender a este respecto no solo el derecho a vivir, sino a vivir en determinadas condiciones, tener una mejor calidad de vida, lo que resulta en una ilegitimidad manifiesta.
En suma solicitó se condene al M.S.P y al F.N.R a financiar la PRÓTESIS REVERSA DE HOMBRO IZQUIERDO, cirugía, gastos de internación y todo material o procedimiento no contemplado en el PIAS, de de acuerdo a las indicaciones de su equipo médico tratante, dentrodel plazo de 24 horas y bajo apercibimiento de aplicación de las sanciones económicas previstas por el Art. 9 lit. C de la Ley 16.011.
VII La Acción de Amparo tiene como finalidad obtener la protección de un derecho o libertad expresa o implícitamente reconocidos por la Constitución, inherente a la personalidad humana o derivados de la forma republicana de gobierno, y que aparece lesionado o amenazado con ilegitimidad manifiesta por un acto, hecho u omisión de la autoridad o de particulares, en la medida que no existan otros medios tutelares con similar eficacia.
Si bien no existe previsión constitucional expresa en relación a la Acción de Amparo, se ha interpretado que se trata de una garantía implícita en los arts. 7, 72 y 332 de la Carta.
El amparo “...es un instituto de carácter excepcional, residual, y heroico reservado para las delicadas y extremas situaciones en las que por falta de otros medios legales, peligra la salvaguarda de los derechos fundamentales." (Néstor Pedro Sagües en Acción de Amparo, pág. 166 y sig.)". E integra con el “habeas corpus” el vasto mundo de las garantías de los derechos humanos sin las cuales estos serían ilusorias declaraciones platónicas, y lo integra en el sitial privilegiado de prestar la protección en el momento más dramático, aquel en que, por ser inmediata la agresión y causar daño irreparable, no es posible esperar el lento suceder de los procedimientos corrientes de prevención (Conforme: Pellegrini, Grinover, Ada en A tutela preventiva das libertades habeas corpus e mandato de seguranca- Revista do Proceso, Tomo 22 citada por Luis A. Viera en “Ley de Amparo”, pág. 11).
En nuestro derecho la Acción de Amparo ha sido instituida para la protección de los derechos constitucionalmente reconocidos que puedan resultar lesionados por actos u omisiones que aparezcan manifiestamente como ilegítimos (Art. 7 de la Constitución de la República, Art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos).
Y continúa Viera sosteniendo que la acción de Amparo se encuentra regulada por la Ley 16.011, como una protección amplia en dos sentidos: en cuanto se tutelan todos los derechos o libertades reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución y en cuanto refiere a todo acto, hecho u omisión.
La legitimación activa, al igual que la pasiva, es sin limitaciones, la acción puede promoverse por o contra cualquier persona física o jurídica, pública o privada titular de un derecho (se ha entendido por la doctrina que también tiene legitimación el titular de un interés legítimo protegido por la Constitución).Procede el amparo no solo en caso de lesión, alteración o restricción de un derecho o libertad sino también en caso de amenaza que produzca o vaya a producir un daño irreparable, es un medio de carácter residual y limitado a los casos en que exista ilegitimidad manifiesta.
La ilegitimidad manifiesta, se ha interpretado en el sentido de que la ilegitimidad debe surgir en forma clara, del propio acto.
VIII La Sala habrá de revocar parcialmente la sentencia recurrida, por ser parcialmente de recibo los agravios introducidos por la parte actora apelante y en su mérito se condenará al M.S.P a financiarle a la actora la PRÓTESIS REVERSA DE HOMBRO IZQUIERDO, cirugía, gastos de internación y todo material o procedimiento no contemplado en el PIAS, de de acuerdo a las indicaciones de su equipo médico tratante, dentro del plazo de 24 horas y bajo apercibimiento de aplicación de las sanciones económicas previstas por el Art. 9 lit. C de la Ley 16.011, confirmándola en cuanto acogió la falta de legitimación pasiva del F.N.R.
La actora como todo ser humano es titular del derecho subjetivo a la vida y a la salud, los que revisten rango constitucional, Art. 44 y 72 de la Constitución, siendo asimismo recogidos y protegidos por: el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el cual en su Art. 12 dispone: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.”, el que fuera ratificado por nuestro país por la Ley 13.751; el Protocolo de San Salvador que amplía la Convención Americana sobre Derechos Humanos ratificada por el Art. 1º de la Ley 16.519, y por lo establecido por las Leyes N° 18.211 y 18.335.
Asimismo comparte este Tribunal la posición sustentada por el similar de Sexto Turno (Sent. Nº 36/2001 en fs. 131-141), en cuanto a “...que la salud es un bien jurídico íntimamente ligado a la vida, a la integridad corporal, psíquica y moral de un sujeto, a su calidad de vida y al desarrollo de su personalidad. Ante todo, el derecho a la salud implica que el ser humano tiene derecho a la debida atención profesional para cuidarla, para prevenir enfermedades, para encontrar dónde atenderse y dónde recibir los tratamientos necesarios para su recuperación (cf. Bidart Campos, El orden socioeconómico en la Constitución, p. 306). El derecho a la salud es, entonces, un derecho humano y, como tal, goza de protección internacional y constitucional, lo cual habilita el accionamiento en vía de amparo ...” (Conf. Sentencia de la Sede Nº 22/2018, Nº 46/2018 y Nº61/2018, entre otras).
En caso que puede convocarse el Tribunal sostuvo: “La Sala ha expresado en anteriores pronunciamientos, con otra integración que en la actual se mantiene (Sent. 144/2015 entreotras) que ‘la interpretación de las normas legales y reglamentarias aplicables debe considerar la supremacía constitucional y debe ser conforme a las disposiciones, principios y valores constitucionales. La Suprema Corte de Justicia, ha expresado: ‘Y el acogimiento de la demanda puede fundamentarse, obviamente, en la aplicación al caso de principios generales del derecho de recepción constitucional (arts. 7 y 72 de la Carta) que conforman derechos humanos inherentes a la dignidad de la persona y valores superiores de rango normativo preeminente en relación con las normas legales y reglamentaciones que regulan la función pública. Señala Guastini (cit. por A. Castro, Judicatura, Nº 44, p. 74) que la función de la Constitución es moldear las relaciones y, por tanto, uno de los elementos esenciales del proceso de constitucionalización del orden jurídico es precisamente la difusión en el seno de la cultura jurídica de la idea de que toda norma constitucional, independientemente de su estructura o de su contenido normativo, es una norma jurídica genuina, vinculante y susceptible de producir efectos jurídicos. Y como sostiene la Dra. Castro de la visión meramente legalista se produce una reorientación ideológica y teórica –que en esencia es un viraje político-jurídico - hacia una visión constitucionalista del derecho que implica la sujeción del legislador, el administrador y el juez a las normas constitucionales. Y, precisamente en el caso, la operatividad directa de los derechos, principios y valores de raigambre constitucional, no habrá de verse como puro arbitrio judicial, sino como el fruto de una argumentación jurídica que respeta la eficacia vinculatoria de los principios constitucionales, descartando su carácter meramente programático, en la búsqueda de la justicia del caso concreto, finalidad esencial de la función jurisdiccional’ (Sent., Nº 130/2007; Sent. de la S.C.J. comentada por Castro Alicia Argumentación y Constitucionalismo en la fundamentación de sentencias...’ Anuario, T. XXXIX, pág. 842).” (Sentencia Nº 50/2019, entre otras).
IX Analizados los elementos probatorios incorporados a la causa, la Sala ha arribado a la conclusión de que se encuentra acreditada en autos, la existencia de ilegitimidad manifiesta en el accionar del codemandado M.S.P.
En efecto, de la prueba documental acompañada por la parte actora, consistente en copia de su historia clínica (obrante de fs. 3 a 67) e informe expedido por su médico Traumatólogo tratante, Dr. Daniel Labarthe y Dr. Rodrigo Abreu -Adjunto a la Dir. Técnica Médica de la Sociedad Médica Quirúrgica de Salto IAMMP- (obrante a fs. 2), surge que la actora “Desde el punto de vista clínico e imagenológico, presenta diagnóstico de rotura masiva y completa de manguito rotador de hombro izquierdo, asociado a deterioro funcional severo de la articulación glenohumeral, con dolor persistente y limitación marcada de la movilidad”; y que “Ante la persistencia del cuadro doloroso, la pérdida funcional significativa y la imposibilidad de recuperación mediante técnicas reconstructivas convencionales, se indica como tratamiento de elección la sustitución articular mediante prótesis total de hombro tipo reversa, procedimientoespecialmente diseñado para casos de insuficiencia del manguito rotador.”. Y más adelante en el informe se agrega: “De no realizarse la intervención, el paciente deberá continuar con el uso prolongado de analgésicos, lo cual conlleva riesgos relevantes para otros sistemas, incluyendo complicaciones digestivas (gastritis, sangrados), renales (insuficiencia renal) y efectos adversos sobre el sistema nervioso central, particularmente por el uso crónico de opioides.”. Del citado informe surge además que se trata de “una enfermedad degenerativa y mecánica severa del hombro, caracterizada por la pérdida de la función del manguito rotador, lo que genera dolor, incapacidad funcional, pérdida de la movilidad activa y deterioro progresivo de la calidad de vida.”, todo lo que afecta actividades básicas de la vida diaria, generando deterioro físico, emocional y social, constituyendo la requerida “la mejor alternativa terapéutica disponible, con resultados favorables los que han sido reportados en la literatura, logrando mejoría del dolor y recuperación funcional en un alto porcentaje de los pacientes.” (informe a fs. 2 y vlto.).
Se contó además con la declaración testimonial del citado médico Traumatólogo, Dr. Labrthe, quien en audiencia ratificó lo expresado en su informe, dando detalles de la patología de la actora, la cual se trata de una enfermedad degenerativa, que padece desde hace unos dos años y que se ha agudizado, ha recibido distintos tratamientos, analgésicos, infiltraciones y que la prestación requerida solucionaría el problema, es la única solución que existe actualmente. Que el tratamiento con analgésicos se hace con medicación cada vez con más efectos secundarios. Expresó que el procedimiento debe hacerse lo antes posible dados los efectos de la analgesia, como es el caso de las hemorragias que no avisan. Refirió que la evolución de los pacientes luego de recibir el procedimiento es casi inmediato en cuanto a la baja hasta un 95% el uso de los AINES, y ratificó que la paciente tiene la indicación de este procedimiento.
En suma de la declaración del citado testigo, médico traumatólogo, especialista en la rama de la medicina relativa a la patología que presenta la actora -por tanto testigo calificado-, surge en síntesis que la colocación de la PRÓTESIS REVERSA DE HOMBRO izquierdo y la respectiva intervención quirúrgica y demás gastos cuya cobertura reclama la paciente se encuentra justificada.
En efecto se extrae de la misma que la negativa del M.S.P de proporcionar la cobertura de la prótesis y de la intervención quirúrgica que implica su colocación, es manifiestamente ilegítima, ya que es la única opción terapéutica con la que cuenta la amparista para mejorar su estado de salud y su calidad de vida.
A este respecto corresponde señalar que el M.S.P no controvirtió que a la actora se le haya diagnosticado la patología ya citada, ni que ello le ocasione limitaciones funcionales y dolor crónico. Tampoco controvirtió que la misma haya recibido tratamientos farmacológicos concalmantes potentes e infiltraciones, sin resultado positivo, ni que lo planteado por su médico tratante (Traumatólogo), sea la única opción terapéutica para esta paciente.
Entiende la Sala que debe considerarse, inicialmente, que la norma Constitucional de la República en su Art. 44, dispone textualmente que: “Todos los habitantes tienen el deber de cuidar su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad. El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos suficientes”.
La prueba diligenciada, ya referida, valorada en su conjunto y de acuerdo a las reglas de la sana crítica, es suficiente a juicio del Tribunal para acreditar el extremo constitucional requerido.
Por otra parte, la situación económica de la actora, la cual ha sido ya antes referida y que no ha sido controvertida, encuadra en la última hipótesis de la norma citada, esto es carecer de recursos suficientes que le permitan solventar la prótesis y el procedimiento requerido para su colocación, extremo que no ha sido controvertido. Sin perjuicio de lo cual ello surge acreditado de la prueba documental acompañada con la demanda, la que fuera ya antes reseñada.
Si bien la prótesis reversa de hombro y su implantación no fueron incluidas en el PIAS, y no se encuentra bajo la cobertura del sistema mutual, ni del F.N.R, ello no significa que el Estado-M.S.P, no deba cumplir con el mandato constitucional antedicho.
“La ‘ilegitimidad manifiesta’ se encuentra en el subexámine en que el MSP se niega a brindar financiamiento de la colocación de prótesis reversa de hombro derecho (cubriendo procedimiento y materiales), sin invocar razones científicas, y sin ponderar debidamente que dicha omisión lesiona el derecho a la salud, la calidad de vida y la dignidad de la paciente.
En efecto ninguna razón científica se ha expuesto para no incluir dicho procedimiento en el PIAS y tampoco para negarlo en el caso concreto.
En Sentencia N° 114/2018 de la Sala, se ha expresado: ‘El Decreto 465/008 dispone que compete al M.S.P actualizar periódicamente los Programas Integrales y el Catálogo de Prestaciones de Salud que deberán brindar a sus usuarios los prestadores que integren el Sistema Nacional Integrado de Salud, de acuerdo a la evidencia científica, la realidad demográfica y epidemiológica de la población, así como el estudio de costos (Art. 1, 2 y 3). Y a este respecto el Dr. Sosa señala en su voto que en este contexto, las obligaciones que emanan de los listados de prestaciones de salud, contrariamente a lo que afirma la recurrente,jurídicamente nunca pueden ser taxativas porque en materia de medicina se trata de una relación dinámica que debe considerar constantemente los avances de la medicina para brindare un servicio acorde con la evolución científica y poseer los medios técnicos que la ciencia va incorporando.’.” (Conforme Sentencia Nº 50/2019).
Asimismo corresponde señalar que el Tribunal comparte lo expresado por el T.A.C. de 2º Turno en relación a que: “…en materia interpretativa de derechos humanos rige el principio pro homine o como lo denomina Karlos Castilla, “pro persona” tiene por finalidad acudir a la norma más protectora y/o preferir la interpretación de mayor alcance al reconocer un derecho, o bien, en sentido complementario aplicar la norma más restringida al establecer limitaciones (Cfm Castilla, Karlos (2009). El principio Pro persona en la Administraciòn de Justicia. Cuestiones Constitucionales pp65-83) Dicho principio se basa en que los derechos inherentes a la persona humana deben ser protegidos frente al accionar u omitir ilegítimos del Estado, de forma que se permita asegurar para todos los niveles el respeto de los derechos humanos Tiene dos reglas principales:1) Preferencia interpretativa, en virtud de la cual se debe realizar una interpretación extensiva de las mismas para la consagración de derechos ,y restringida para establecer las exoneraciones previstas en las normas 2) Preferencia de normas : cuando existan dos normas que regulen un determinado tema debe darse preferencia a la norma más protectora, independientemente del rango de las normas Asimismo en el caso de restricción de derechos se debe buscar la norma que mejor proteja los derechos humanos involucrados.
Este principio no conlleva a una derogación de normas, sino que constituye un criterio de aplicación e interpretación que busca la norma que mayor protección ofrezca, esto es la que consagre mejores o mayores protecciones para las personas, por encima de las reglas de jerarquía y temporalidad a fin de lograr la conservación de las normas más favorables para el ejercicio de los derechos humanos Y de una interpretación conforme a los preceptos antes mencionados podemos concluir que conforme a la normativa aplicable la actora tiene en tanto titular del derecho humano fundamental a la salud derecho a gozar del mayor nivel posible de bienestar físico y mental posible y el Estado tiene la obligación de asistirlo.” (T.A.C. 2º, Sentencia Definitiva No 77/2019 de fecha 15/5/2019).
El dictado de la presente, no desconoce la competencia de los demás Poderes del Estado en el diseño de políticas sanitarias correspondientes. No se incursiona en criterios sobre políticas de salud, simplemente se dicta un fallo judicial a los efectos de resolver un conflicto concreto en elque se condena al Estado en la persona del M.S.P por advertirse manifiesta ilegitimidad en su accionar que daña el derecho a la salud y una mejor calidad de vida del accionante.
Se comparte lo expresado por el antes citado autor, Dr. Luis Alberto Viera en cuanto a que: “el amparo corresponde cuando hay una lesión o amenaza inminente de lesión a un derecho o libertad constitucional que produce o va a ocasionar un daño irreparable al titular de tal derecho o libertad, de esperar se cumplan los trámites de los instrumentos normales. Hay siempre, en el amparo una razón de tiempo, de inmediatez, que requiere un actuar sin tardanza, un proceder de urgencia. Y este carácter de su objeto determina su peculiar procedimiento…” (Conf. autor y obra antes citados, pág. 21).
En el proceso de Amparo la urgencia no constituye estrictamente un requisito del mismo, sino que lo que se requiere es la actualidad o inminencia de la lesión o amenaza de un derecho constitucional con ilegitimidad manifiesta, la urgencia se debe a que el instituto protege derechos o libertades reconocidas por la Constitución, se basa en la entidad de los derechos protegidos y en el caso de autos los derechos violentados son el derecho a una vida digna y el derecho a la salud, lo que contiene de forma implícita la nota de urgencia, por ser inherentes a la personalidad humana; la defensa de la salud, de la integridad y de la vida son siempre actuales, lo que en este caso se verifica.
Entiende la Sala que, en el caso de autos, ha sido debidamente acreditada la existencia de razones de inmediatez, de actuar sin tardanza, lo cual resulta de la prueba relacionada.
En mérito a los fundamentos expresados, corresponde revocar parcialmente la recurrida en cuanto desestimó la demanda respecto del M.S.P y en su mérito acogerla parcialmente y condenar al M.S.P afinanciar a la actora la prestación requerida en la forma solicitada.
X La parte actora se agravió en virtud de que en la recurrida se acogió la falta de legitimación pasiva opuesta por el F.N.R y se desestimó la demanda a su respecto.
El agravio no es de recibo.
Oportunamente el F.N.R fundó su negativa y su falta de legitimación pasiva, en que la prótesis de hombro y el procedimiento peticionados no se encuentran incluidos dentro de la normativa que regula la cobertura de prestaciones de dicho organismo.La Sala comparte los fundamentos oportunamente expresados por el F.N.R, por lo que en definitiva corresponde concluir que dicho organismo, el cual no integra el Estado, no es un organismo estatal, sino una persona pública no estatal regulada por la Ley Nº 16.343 y su respectivo decreto reglamentario, carece de legitimación causal pasiva en esta causa, por estarse ante el reclamo de una prótesis y de un procedimiento que no se encuentran incluidos en el PIAS, razón por la cual no corresponde que su proceder se revele y pueda ser categorizado como manifiestamente ilegítimo al negar la cobertura solicitada, cuando su actividad en tanto persona pública no estatal, se encuentra regulada y sujeta a lo que dispongan las normas legales y reglamentarias respectivas, las cuales no le habilitan a brindar medicamentos, tratamientos, implantes o procedimientos que no estén comprendidos en el PIAS (Ley Nº 16.343 y Decreto Nº 358/993).
No es de recibo a este respecto lo invocado por el actor en sus agravios en cuanto a que el F.N.R reviste legitimación pasiva de conformidad con lo establecido por el Decreto 130/2017 y Art. 409 y 410 de la Ley 19.899 (L.U.C), los que incluyen al F.N.R entre los eventuales beneficiarios de las donaciones que pueden efectuar los contribuyentes de IRAE y del Impuesto al Patrimonio para obtener beneficios tributarios con la exclusiva finalidad de financiar medicamentos y prestaciones de alto costo no comprendidas en el PIAS.
No le asiste razón al actor.
La Sala ha tomado ya postura en relación a lo invocado por el actor, en posición que se reitera en el presente pronunciamiento:
“El artículo 409 de la ley 19889 agrega al artículo 79.3 del Título 4 del Texto Ordenado 1996 el literal W. La norma consigna que el FNR será uno de los beneficiarios de donaciones de empresas contribuyentes al Impuesto a las Rentas de las Actividades Económicas e Impuesto al Patrimonio (a cambio de beneficios tributarios), con la exclusiva finalidad de financiar prestaciones y medicamentos de alto precio que no se encuentren comprendidos en el PIAS y en el FTM, y que cuenten con la respectiva aprobación de la indicación en el registro de medicamentos del MSP.
El artículo 410 de la mencionada ley consigna por su parte, que el 25 % del valor de los activos del Fondo de Bienes Decomisados de la Junta Nacional de Droga, así como el 25 % del valor de los bienes, productos, instrumentos decomisados, se transferirá al FNR con destino exclusivo a la cobertura financiera de procedimientos de medicina altamente especializada y medicamentos de alto precio.
La Sala considera que los artículos 409 y 410 de la ley 19.889 no derogan en forma tácita el marco normativo que regula la actuación del FNR, refieren únicamente a la forma de financiación de aquellos medicamentos que no están incluidos en el FTM y aquellas prestaciones que no están incluidas en el PIAS, se trata de una norma que regula cuestión financiera. No se advierte que se hayan modificado protocolos de actuación para la incorporación de los medicamentos y prestaciones al FTM y al PIAS respectivamente.
Como bien sostuvo el TAC 2do turno en reciente Sentencia No 165/2020, la normativa aludida no supone derogación tácita del marco normativo que regula al FNR. El art. 10 del C. Civil califica de tácita la derogación cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. El verbo conciliar no se encuentra empleado en su sentido etimológico que significa componer o ajustar los ánimos de los que estaban opuestos entre sí. En estos casos, corresponde que el intérprete antes de admitir la derogación tácita deberá examinar cuidadosamente si es posible encontrar entre los preceptos aparentemente contradictorios términos de avenimiento que permitan dejar coexistir ambas normas (Cfm Supervielle Bernardo de la Derogación de las leyes y demás normas jurídicos en Estudios jurídicos en memoria de Juan José Amezaga Mdeo 1958 pag 417). En la duda, y a falta de manifestación expresa, hay que tratar de conciliar las disposiciones aparentemente en conflicto para mantener la vigencia de ambas reglas (Cfm Supervielle , Bernardo ob cit pág 486).
El Tribunal considera que la nueva forma de financiamiento determinada en la LUC a los efectos de que el FNR cubra tratamientos y medicamentos no incluidos en el PIAS ni en el FTM (Anexo III) no modifica el ámbito de competencia del organismo. Corresponde interpretar entonces que el FNR dispone de dos formas de financiamiento:
X.a cuando los medicamentos y prestaciones están incluidas en el FTM y en el PIAS, hay una forma de financiación específica que está regulada por la normativa que rige la actuación del FNR (ley 16343, Decreto Reglamentario No 358/993 etc).
X.b cuando se trata de prestaciones y medicamentos que no fueron incluidas en el FTM ni en el PIAS, y que sin perjuicio de ello el FNR deba cubrirlos (por ejemplo por condenas judiciales en infinidad de procesos de amparo que día a día se promueven) la financiación será la indicada por los artículos 409 y 410 de la LUC.
En definitiva la nueva forma de financiación recogida en la ley 19.889 referida ut supra a cargo del Fondo Nacional de Recursos, no supone modificación de competencia ni protocolo de actuación a cargo del mismo, por lo que se considera que el referido demandado carece de legitimación pasiva en la causa….” (de la Sala, Sentencias Nº 171/2020, 65/2021 y 91/2021, entre otras).
A la interpretación ut supra señalada, coadyuva lo dispuesto en el Art. 684 de la Ley 19.924, la cual luego de establecer los requisitos que deben cumplir las donaciones realizadas al F.N.R con el objeto de financiar proyectos para prestaciones y medicamentos de alto precio y los beneficios de los contribuyentes donantes, en su inciso final declara que las disposiciones de dicha norma no modifican los cometidos naturales del F.N.R, los que se mantienen de acuerdo a la normativa vigente.
En definitiva concluye la Sala que la nueva forma de financiación recogida en las Leyes 19.889 y 19.924 a cargo del F.N.R, no supone modificación de la competencia, ni del protocolo de actuación a cargo del mismo, por lo que se considera, que el referido demandado carece de legitimación pasiva en la causa.
Por lo expuesto, el agravio articulado respecto del F.N.R no es de recibo, dicho demandado no reviste legitimación pasiva en la causa, por lo que corresponde confirmar la recurrida en cuanto acogió la falta de legitimación pasiva del F.N.R.
XI La conducta de las partes en la instancia ha sido correcta, lo que no amerita la imposición de sanciones procesales especiales en el grado (Art. 688 C.C. y Art. 56 C.G.P).
Por los fundamentos expuestos, disposiciones enunciadas y aplicables, el Tribunal, FALLA:
Revócase parcialmente la sentencia recurrida y en su mérito condénase al M.S.P a financiarle al actor la PRÓTESIS REVERSA DE HOMBRO izquierdo, cirugía, gastos de internación y todo material o procedimiento no contemplado en el PIAS, de acuerdo a las indicaciones de su equipo médico tratante, dentro del plazo de 24 horas y bajo apercibimiento de aplicación de las sanciones económicas previstas por el Art. 9 lit. C de la Ley 16.011, confirmándola en cuanto acogió la falta de legitimación pasiva del F.N.R.
Sin especiales condenaciones procesales en el grado.
Notifíquese personalmente.
Oportunamente, devuélvanse.
Fíjanse los H.F.P en 5 B.P.C.
Dra. Mónica Besio. Ministra(r).
Dr. Guzmán López . Ministro .
Dr. Gustavo Nicastro. Ministro.
Esc. Adriana León. Secretaria.
Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial. Los nombres de las partes figuran anonimizados en el original.