Sentencia Definitiva N° 37/2022

Ministro Redactor: Dr. Alberto Reyes Oehninger.- VISTOS para definitiva de segunda instancia, en autos: “ AA- FORMALIZACIÓN ” (IUE: 2-58263//2021) venidos del Jdo. Ltdo. de Primera Instancia de Toledo de 1er Turno, en virtud del recurso interpuesto por la Fiscalía Dptal. de 2º Turno, representada por el Dr. Rodrigo Carámbula contra la Sent. 44/2021 dictada el 26.11.2021 por la Dra. Viviana Galletto, con intervención de la Defensa privada (Dra. Fabiana González). RESULTANDO I) La recurrida, en la misma audiencia donde tuviera lugar la formalización y admisión del procedimiento abreviado, falló absolviendo a la acusada de quien dispuso su libertad inmediata. II) Al apelar (fs. 17/20), Fiscalía, en síntesis, sostuvo: - la Sede dispuso la formalización de la investigación por la presunta comisión de “Un delito de violación de lo dispuesto en el art. 34 del DL 14.294 en la modalidad de suministro de sustancia estupefacientes en grado de tentativa” de conformidad con los artículos 1, 3, 5, 18, 60 N.2 1 del CP, art. 34 del referido DL en redacción de la ley 19.889 (LUC). Para imputar el reato referido la Sede tuvo en cuenta todas las evidencias reverenciadas en la audiencia respectiva y que obraban en la carpeta investigativa de la Fiscalía controlada por la Defensa, así como las alegaciones de las partes en la respectiva audiencia, todo lo que fuera relevado en AUDIRE. - Al fundamentar la recurrida, la A quo manifestó que permitió la formalización por ser “...una reunión de requisitos formales”. A este respecto el TAP 4º, en Sent. 50/2021 expresa: “...la formalización no es un mero acto de contralor de formas u homologación. Conlleva diversas consecuencias que afectan diversos aspectos de muchos sujetos, en especial el imputado. Se trata de una sentencia interlocutoria que no implica un mero acto de comunicación formal al imputado, por el contrario apareja la sujeción al proceso y da inicio al sumario...El Juez en este acto de uso de sus facultades, que no son de mero control u homologación del pedido fiscal, decide la formalización o no de la investigación respecto del imputado, el ilícito cuya presunta comisión se le atribuye y la eventual adopción de medidas cautelares que implican restricciones a derechos y libertades.”. En similares términos Sentencias 59/2020, 121/2020, 142/2020, 254/2020, 280/2020, 305/2020, 366/2020, 400/2020 y 408/2020. – El TAP 3º, en Sent. 694/2020 entendió: “en el ordenamiento procesal penal patrio a texto expreso se establece que la formalización de la investigación tiene importantes consecuencias, mucho más allá de las que resultarían de un ámbito meramente informativo: “... aparejará la sujeción del imputado al proceso y dará comienzo al sumario (artículo 16 de la Constitución de la República). Cuando se produzca en causa en la que pueda recaer pena de penitenciaría, tendrá el efecto previsto en el artículo 80 de la Constitución de la República” (inc. final del art. 266.6 NCPP). Significa además la inscripción en el registro de antecedentes del ITF y habilita que la Fiscalía solicite la prisión preventiva. Y más allá de todas las consideraciones legales, tampoco puede obviarse la estigmatización irreparable que tal sujeción implica. La actividad del Juez en esta audiencia no se limita a ser un simple controlador del cumplimiento de los requisitos de la solicitud fiscal: debe resolver el planteo del Ministerio Público”. - Ese Tribunal sostuvo que “... el fundamento sustancial de la Fiscalía para solicitar la convocatoria a esta audiencia de formalización no es otro que, a su juicio, “existen elementos objetivos suficientes que den cuenta de la comisión de un delito y de la identificación de sus presuntos responsables” (art. 266.1 NCPP). Existencia del hecho delictivo y participación en el mismo del imputado -extremos que no son otra cosa que el elemento material del delito- será entonces respecto de lo cual deberá pronunciarse el Juez para admitir o no ese pedido de formalización”. En igual sentido, Sents. 569/2020, 579/2020, 598/2020, 623/2020 y 671/2020. - En la recurrida, la A quo manifestó dudar si la sustancia era o no estupefaciente. Si tenía ese sentir, no debió llegar al proceso abreviado y que Fiscalía formulara su acusación. Si aceptó formalizar, fue porque la Sra. AA pretendió ingresar a un centro de INISA, sustancia estupefaciente. Si la prestigiosa Juez entendía que lo incautado podía no ser droga, no debió permitir la formalización de la investigación, ya que la conducta sería atípica y no constituiría delito. Como enseña -dijo- el TAP 4º en Sent. 305/2020 “...el Juez se encuentra facultado a no hacer lugar a la formalización peticionada, no solo cuando a su criterio la conducta no constituye delito, sino también por otras razones como por ejemplo la no participación de los imputados en los hechos...”. - La formalización procedió en base a las evidencias y alegaciones realizadas por las partes en la audiencia referida, a saber la declaración de la funcionaria BB quien realizó la requisa corporal a la imputada en la revisoría de la Colonia Berro y que brindó un testimonio detallado de cómo pretendió introducirla envuelta en papel de aluminio dentro de su pantalón, y las manifestaciones que le hiciera al serle incautada, el relevamiento fotográfico de P. Científica que detalla la forma de acondicionamiento, que habla a las claras del tipo de sustancia implicada, ya que la misma puede ingresar al sistema al ponerse en contacto con la sudoración de la piel, y donde además se relevaron varios rasgos distintivos propios de este tipo de sustancia como lo son la forma de presentación en una plantilla forma de cuadro, con 25 sellos dentro, con un logo (en este caso un monje, pero que varía según el distribuidor), y que determinaron que la recurrida no tuviera dudas que la sustancia era estupefaciente. - La recurrida admitió el proceso abreviado, en tanto se cumplieron todos los requisitos legales para ello, por lo que no correspondía sentencia absolutoria. Como expresa el TAP 4º en Sent. 50/2021 “...El proceso abreviado como forma de resolver el conflicto tiene como presupuesto esencial el acuerdo por lo que en principio si se supera el valladar de la formalización en la que el juez tuvo la oportunidad y todas las posibilidades de rechazar la vinculación del sujeto al proceso sin que lo hiciera, no puede desconocerse el acuerdo en juicio abreviado con todas las garantías legales al que arribaron las partes...”. - La recurrida manifiesta al minuto 2 y 18 segundos del registro de audio, que “la imputada en dos oportunidades aceptó los hechos, tanto al momento de admisibilidad del proceso abreviado al amparo de lo dispuesto en los arts. 272 y 273 del Código del Proceso Penal, como luego en el traslado de la acusación fiscal”. No puede pasar inadvertido que si el hecho reprochable no hubiese existido o si la imputada no lo hubiese cometido, mal podría haber aceptado un abreviado, cuando contó con el patrocinio de particular confianza. - Como enseña el TAP 4º T. en Sent. 50/2021, “...la decisión de la a quo en el caso tiene una consecuencia no menor, ya que el aceptar que las partes fueran a la vía alternativa del proceso abreviado, cerró la posibilidad de ir a un juicio oral e incluso a un simplificado...". En efecto, con la absolución se desconoce el acuerdo arribado la esencia del mismo como forma de resolver el conflicto, teniendo presente que el mismo versaba sobre una pena de 2 años de cumplimiento efectivo, lo que refleja a las claras que la imputada sabía lo que se le había incautado, ya que no es creíble pretender que alguien acepte dicha pena, caso contrario. Como expresa el TAP 3º en Sent. 654/2020 “…en el perfeccionamiento del acuerdo el juez no tiene participación, sin embargo deberá controlar la regularidad del mismo. Por ello en la audiencia respectiva, el juez deberá verificar el cumplimiento de tales requisitos formales y si entendiera que el acuerdo no cumple con los requisitos legales, declarará su inadmisibilidad”. La a quo admitió la vía del proceso abreviado, pero luego cercenó la posibilidad de ir a un juicio oral o incluso de la posibilidad de realizar un proceso simplificado, lo que causa un grave perjuicio, decretando aún con las evidencias producidas, y con el acuerdo arribado entre las partes a la absolución de la imputada. - En el abreviado, el juez no debe valorar evidencia o prueba en virtud de que la misma no ha sido diligenciada en dicha audiencia, donde debe estar a las alegaciones de las partes, esta es la naturaleza del abreviado. No se discute que el Juez pueda absolver, pero bajo circunstancias que no son las alegadas por la recurrida. En este sentido, el TAP 3º, en Sent. 175/2018 expresa: “ En la audiencia respectiva el Juez deberá verificar el cumplimiento de tales requisitos formales y “si entendiera que el acuerdo no cumple los requisitos legales, declarará su inadmisibilidad” (art. 273.3)., pasado ese primer análisis lógicamente el Juez debe entrar a considerar el aspecto sustancial de la cuestión, esto es, por ejemplo si los hechos relatados en el acuerdo celebrado se adecúan o no a la figura penal por la que se acordó la condena, este segundo abordaje puede llevar a que -a pesar del acuerdo arribado por las partes- no se acoja tal pretensión y se absuelva al imputado...”. Y sigue: “...A la absolución el Juez llega, en forma totalmente legítima y amparado por la normativa vigente expuesta precedentemente, por entender que la plataforma fáctica expuesta en el acuerdo no se adecúa típicamente a la figura incriminada”. - La conducta relatada por la fiscalía es sin lugar a dudas típica, por lo que cae el único fundamento posible para la absolución, ya que como se viene expresando el Juez no puede basar su fundamento en considerar que la evidencia no es suficiente para probar que la conducta típica existió, ya que no es necesaria esa prueba en virtud del acuerdo de partes arribado por las partes. Tampoco es necesaria en el proceso abreviado exigir la plena prueba, a la que alega la Juez no haber llegado, ya que el artículo 142.3 CPP establece que la certeza procesal exigida para una sentencia de condena, no se aplican al proceso abreviado. En tal, la Sent. 175/2018, dice: “...el Juez no puede exigir en el proceso abreviado que obre “...plena prueba de la que resulte racionalmente la certeza del delito y la responsabilidad del imputado”, por expreso mandato del art. 142.3 pero ello no lo obliga a concluir inexorablemente con la condena del imputado. El Juez debe analizar los hechos relatados en el acuerdo y concluir en base a ellos si condena o no...”. Del relato del Ministerio Público y su correlación con las evidencias obtenidas a saber: la declaración de la funcionaria BB quien realizó la requisa corporal a la imputada en la revisoría de la Colonia Berro y que brindo un testimonio detallado de como la concernida pretendió introducir la sustancia LSD acondicionada envuelta en papel de aluminio dentro de la cara interna de su pantalón, acondicionamiento que tiene referencia explícita al tipo de sustancia que se trata, atento a que se hace de esa forma para no dañar la hoja a través del calor y sudoración del cuerpo, el relevamiento fotográfico realizado por P. Científica que detalla la forma de acondicionamiento, y relevó rasgos propios de este tipo de sustancia como presentación en una plantilla hoja absorbente, dividida con 25 sellos dentro, con el logo de un Monje que habla de forma clara también de la sustancia que se trata. Además, reitera, la imputada aceptó de forma libre y voluntaria los hechos y las evidencias, y un acuerdo de una pena a 2 años de penitenciaria de cumplimiento efectivo , que nadie aceptaría si lo que llevara consigo no fuera lo alegado por Fiscalía, habiendo contado con el asesoramiento de su abogada de confianza, quien no hizo reparos en ningún momento a la calificación. En suma, los jueces deben valoran prueba y no evidencia, ya que esta no fue producida en juicio oral y con el debido contralor de la contraria. Admitido el abreviado, el juez debe estar a las alegaciones realizados por las partes y al acuerdo: puede apartarse si la conducta descrita no fuera típica. III) La Defensa no evacuó el traslado del recurso y recibidos los autos, se acordó la presente luego de su estudio (fs. 30 y ss.). CONSIDERANDO I) La Sala, por unanimidad, anulará la recurrida por lo siguiente. II) Al solicitar la formalización primero, y luego, al acusar, Fiscalía relacionó como hechos y evidencias : “El día 25 de noviembre del corriente año, próximo a la hora 14.40, la concernida AA pretendió ingresar al Hogar MD1 (ex hogar SER de la Colonia Berro) sustancia estupefaciente, atento a que allí se encuentra cumpliendo condena por el delito de Homicidio su pareja el APL CC. Una vez llegada a dicho centro y como es de estilo la funcionaria de INISA Yackeline Rodríguez, le practicó una requisa a la imputada, a quien se le observa bajarse el pantalón de su pierna derecho del lado interno un envoltorio de aluminio, conteniendo un cartón con 25 sellos de LSD, identificados con un logo de un monje budista, procediéndose a incautar la misma. Posteriormente la imputada fue detenida por personal de la Brigada de Drogas. Se procedió a realizar relevamiento fotográfico de la referida sustancia, la cual se encontraba en una plancha de 25 dosis, presentando las mismas un logo de un Monge como rasgo distintivo” . No se comparte el razonamiento de la recurrencia, en cuanto a que la A quo no debió admitir la Formalización si dudaba que la sustancia fuera estupefaciente: de no serlo -argumenta Fiscalía- ella se habría admitido imputando una conducta atípica. Según tiene dicho la Sala desde a poco de la vigencia del nuevo sistema, “… En el código uruguayo la formalización, valga la redundancia, es muy formal, muy de corte inquisitivo en que…pareciera que el juez casi tendría que entrar al mérito. Lo lógico en un sistema acusatorio es que el control de la acción persecutoria le corresponde al MP, y éste decide si ejerce o no la acción, pero una vez que decide ejercerla, lo que hace a través del tribunal es comunicar a la persona y someterla al control jurisdiccional” (Arellano, Jaime: Seminario Internacional de AMU-CEJA, 2017) . Ello “permite rechazar la formalización si falta tipicidad, lesividad, y excepcionalmente, si mediante oralidad argumentativa, quedara en entredicho la participación del imputado. En el modelo chileno, en cambio, el juez no puede evaluar el mérito de la formalización, es facultad autónoma del fiscal” (González Postigo, Leonel: 11/5/2018, amu.org.uy). Esto no significa que el control judicial pueda llegar al extremo de exigir la demostración del delito y la participación del imputado, ni que se pueda rechazar una formalización en base a una atipicidad que resulte de valorar evidencias : “En ningún caso la imputación o contenido material de la formalización, se confunde con el supuesto material que la Fiscalía sí debe acreditar para obtener una prisión preventiva. Para ésta, antes que el riesgo concreto que debe estar presente en toda pretensión cautelar, el Juez -mediante debate argumentativo oral- debe ponderar los antecedentes resultantes de la investigación fiscal, cono no debe hacer -en principio- cuando se pronuncia sobre una solicitud de formalización…no corresponde requerir la acreditación del factum de la imputación ni del elemento subjetivo, etc., sino controlar los requisitos formales del art. 266.2 CPP…La atipicidad que oficiosamente relevó la recurrida, obedece al equívoco señalado sobre el diverso estándar de justificación de los hechos cuando se solicita la formalización y…preventiva” (de la Sala, Sent. No 673/2020). También la Sala ha descartado la siguiente inferencia realizada por Fiscalía entre sus agravios: dado que la formalización de la investigación provoca estigmatización, equivale al inicio del sumario penal previsto en la Constitución, impone registrarla como antecedente en el ITF, habilita la solicitud de prisión preventiva, etc., necesariamente, la tipicidad no puede ser considerada sin valorar la suficiencia o insuficiencias de las evidencias. En rigor, no es una inferencia interpretativa sino un cuestionamiento al sistema, “… de manera que nunca se podría formalizar una investigación, dado que sus consecuencias estigmatizantes son insoslayables (en lo que se discrepa con el A quo); esto es, el recurso se agota en un vago cuestionamiento a un diseño legal, que solo habilita rechazar la formalización por notoria atipicidad, o excepcionalmente, si mediante oralidad argumentativa (de la que la Defensa prescindió), quedara descartada la participación. Consecuente pero fatalmente, no hay agravio sobre la ocurrencia del hecho, su tipicidad, ni de la participación del imputado, dentro del contorno de un acto de comunicación sujeto a la observancia de ciertos requisitos de control judicial, que el A quo verificó y que la Defensa no precisó, hubieran faltado. Como la Fiscalía relató un hecho que encarta en la figura imputada, enunció las evidencias con las que cuenta, y la Defensa solo se opone sólo diciendo que son gravosas las consecuencias de toda formalización (que lo sean, y lo son, es harina de otro costal), no queda sino la confirmatoria anunciada. La Fiscalía basó la imputación que realizó en evidencias que a falta cuestionamiento concreto de la Defensa, debe concluirse cumplen con el standard exigible para una formalización. Distinto sería si se hubiera solicitado prisión preventiva, porque ese caso el artículo 224 CPP exige que exista semiplena prueba. Esta semiplena prueba no es exigida para la formalización…el relato brindado por la Fiscalía no resulta ser atípico, por lo tanto corresponde compartir la resolución, ya que no se cuestiona ni advierte falta de tipicidad, no hay necesidad de justificar el supuesto material porque no está en juego la preventiva, habiéndose dispuesto medidas menores” (Sent. 171/2020, etc.). O sea, al decir de la SCJ, existe general consenso acerca de que la formalización no es acto -solo- de comunicación, sin que ello signifique lo que pretende en autos la Fiscalía, al reprocharle a la A quo , que no hubiera impedido la formalización, en ausencia de prueba científica que demostrara que la sustancia era LSD: “… el rol del tribunal en la audiencia establecida en el art. 266 del C.P.P., sin perjuicio de tener facultades y poderes limitados, debe ser activo, pudiendo realizar controles de razonabilidad y fundabilidad de la solicitud de formalización. En efecto, debe controlar que se haya realizado la investigación imprescindible para asegurar los elementos de prueba necesarios sobre el hecho punible y sus partícipes. La solicitud de formalización debe ser concluyente, es decir, con suficientes afirmaciones aducidas para fundamentarla. Igualmente, el juez debe desestimar la formalización cuando los hechos en que se funda no constituyan delito o cuando releva la ausencia de condición de procedibilidad (cuestiones previas del art. 83 del C.P.P.). En cuanto a la prueba, sabido es que en el sistema acusatorio tanto la carga formal como la carga material de la prueba la tiene el fiscal…Por su parte, el control a cargo del juez debe partir de distinguir: aportación de prueba, producción de prueba y apreciación o valoración de la prueba (esta última en la sentencia). Las aportaciones de prueba (como la que debe establecer el fiscal al cumplir con el art. 266.2 lit. d) del C.P.P.) pueden ser sometidas a valoraciones de admisibilidad. El rechazo por inadmisibilidad puede referir a que falte una condición formal o estar prohibida por el ordenamiento jurídico, control que sin duda habilita el art. 266.3 del C.P.P. Lo que claramente no puede hacer el juez en esta etapa es controlar la fundabilidad de la prueba , porque la fundabilidad de una proposición de prueba significa sólo que hay que admitirla a la producción y al recibimiento a prueba… tampoco puede apreciar o valorar los medios de prueba señalados en la solicitud de formalización ” ( SCJ, S. 1791/2021, cfm. de la Sala Sents. 199/2021, 479/2021, etc. ; Balmaceda, Martín: Control jurisdiccional de la formalización…, CADE, 2021, p. 65 y 75). (de la Sala, Sents. 348 y 776/2020, S. 330/2022; etc.). En suma: se discrepa con el reproche realizado por Fiscalía al respecto, porque el relato de los hechos contenido en la solicitud de formalización, describía una conducta penal típica. III) Previo a admitir el acuerdo de procedimiento abreviado, la A quo preguntó a la imputada si entendía de qué se trataba. Ante ello, la imputada asintió, diciendo que iba a “ firmar dos años ”, lo que llevó a que la Magistrada le explicara detalladamente, cuáles eran las alternativas que le brindaba el ordenamiento, poniendo énfasis en las garantías del juicio oral y en la reducción de la pena del abreviado: “… la otra posibilidad…implica en definitiva, que asume la culpabilidad y responsabilidad…la ventaja concreta que te da la ley es la rebaja de pena…requiere que se declare culpable…tiene mayore riesgos de resultar condenada…a una pena menor que en un juicio…” Tras esa explicación, la A quo preguntó : “¿Cómo se declara sobre esos hechos? ¿Culpable o inocente?” Y la imputada respondió: “Culpable ”, negando luego, haber sido obligada y afirmando estar segura de consentir la vía. En función de dicho diálogo, se admitió el procedimiento abreviado, relevándose en la resolución respectiva, que la imputada aceptó los hechos . No cabe duda . Siguió la acusación con un interrogatorio de la Sra. Jueza a Fiscalía, acerca de cómo estaba acondicionada la sustancia, respondiendo su Representante: en papel aluminio, para no sufrir con la transpiración, efectos sicotrópicos. Luego volvió a preguntarle a la imputada: “ ¿Entendiste? ¿Estás de acuerdo? ¿Tenés algo que decir? ”, a lo que ésta última respondió que estaba de acuerdo y que no tenía nada más para decir. Fue entonces que sobrevino la recurrida, donde se entendió acreditado que la acusada pretendió ingresar al INISA sustancia “… que se desconoce , que una vez llegado a dicho centro y como es de estilo, se le practicó una requisa, resultando en la incautación de lo que se presume podría corresponder a sustancia estupefaciente , a la que se practicó relevamiento fotográfico. Sin embargo, a su juicio, las evidencias no resultan suficientes para concluir que la sustancia fuera droga, solo sospechas: se debió esperar al informe de laboratorio. No hay ninguna prueba científica -única adecuada y conducente- para concluir que se trata de sustancia estupefaciente . Las demás evidencias son simplemente la incautación de esos envoltorios que se presumen eran dosis, también está que se le encontraron escondidos en la ropa de la imputada, y las declaraciones de los funcionarios que realizaron la incautación o mantuvieron la cadena de custodia y ejecutaron la detención… cuando se pretende condenar a una persona a dos años de penitenciaría, tiene que tenerse absoluta certeza de que la sustancia que se tiene es estupefaciente : las presunciones no pueden sustentar una sentencia condenatoria. ¿Qué ocurriría si una vez que se envían los envoltorios a Montevideo, resultara que no son sustancia estupefaciente? La sola admisión de los hechos no tiene el valor suficiente para relevar de la existencia de elementos de prueba. No solo se trata de que se admita un delito, sino que además debe haber elementos que corroboren su existencia. No es poco habitual que las personas a veces asuman hechos delictivos que no cometieran, a veces en procura de terceras personas. Aunque este no parezca ser el caso, así como la confesión no puede ser el único fundamento de un delito, mucho menos una admisión, que es de diferente naturaleza. Si bien ha existido esa admisión, no se puede lograr esa certeza necesaria que requiere la ley para condenar a una persona cuando existe total duda si la sustancia es estupefaciente o no, lo cual solamente puede ser despejado a través de los análisis de laboratorio que correspondan. Ni siquiera se tiene un peso, de cuánto era, para valorar también la finalidad, o si era para autoconsumo. Parecería que no pero no son cosas que podamos evaluar sin un gramaje. Por eso en este caso la única conclusión razonable es la absolutoria por falta de prueba de la existencia del delito . No existen elementos actualmente que puedan sostener una sentencia condenatoria más allá de la admisión. El hecho que exista el abreviado no significa que las personas puedan ser condenadas con ella, que es lo único que existe .. .” Se coincide con la distinguida A quo en que su función, de cara a un procedimiento abreviado, no consistía en una simple homologación: “… no puede considerarse admisible y lícito que las partes puedan construir una plataforma fáctica cualquiera, un relato de hechos que no tenga relación con la realidad de lo que efectivamente acaeció, así sea parcialmente. Por tanto, el acuerdo sobre los hechos debería tener base en las evidencias reunidas en la investigación preliminar por el fiscal con un alto grado de razonabilidad en cuanto a la ocurrencia de los hechos …” (Guerra, Walter: La etapa de conocimiento del proceso abreviado, Curso sobre el Nuevo Código del Proceso Penal, Ley 19.293, Vol. 2, IUDP-FCU, 2019, p. 283). En el mismo sentido: “… Tratándose de un mecanismo que neutraliza el juicio previo como fundamento de una pena, debe estar rodeado de suficientes garantías para evitar distorsiones aplicativas que: a) lo conviertan en un instrumento de presión en función de la situación del imputado privado de libertad; b) consoliden prácticas burocratizadas para evitar el cumplimiento de los roles propios de las partes del enjuiciamiento -acusar y defender-; c) deriven en una alternativa injustificada y contraria al interés público en la persecución y sanción de delitos, así como a la obligación constitucional de proveer a la tutela judicial efectiva de las víctimas. En ese entendimiento, si bien el acuerdo de partes -aun cuando, en realidad, no se trata de los contendientes directos del conflicto sino del titular de la acción penal y el representante del imputado, sin perjuicio de las facultades del querellante si lo hubiere- condiciona a la jurisdicción -en tanto si hay acuerdo no hay conflicto- no puede desconocerse que en el marco del ordenamiento jurídico nacional y provincial dicha posibilidad presenta límites. Esos límites derivan del respeto a la legalidad -sin perjuicio que pueda excepcionarse con fundamento en la prevalencia de un principio de jerarquía superior-, la razonabilidad y los principios constitucionales que dan entidad a las garantías del imputado y a la tutela judicial efectiva. Por otro lado, en nuestro ordenamiento la jurisdicción penal es inderogable e indelegable, lo que determina la necesidad de control por la Judicatura de lo acordado por las partes. En efecto, el sistema de límites al poder penal y la propia legislación procesal penal no consagran una disponibilidad plena y acabada de la acción en cabeza del Ministerio Público de la Acusación (o bien Ministerio Público Fiscal en el sistema conclusional) que le permita negociar con absoluta libertad hechos, imputaciones y penas. De este modo, tampoco resultaría admisible en el sistema santafesino lo que en el derecho americano se conoce como plea bargaining, que no habilita controles jurisdiccionales sobre el ejercicio de la acción. “Con base en lo anterior, cobra sentido el control jurisdiccional del acuerdo presentado, en el contexto de la audiencia, así como la debida motivación de la sentencia que en consecuencia se dicte, lo cual implica necesariamente revelar las evidencias indicadas por el actor penal que acrediten la existencia del hecho como sustento de la calificación legal. Ello también es reaseguro de que el acuerdo no verse sobre una conducta atípica, o bien con proyección en una figura penal más grave que la efectivamente afectada. Va de suyo que si las partes no explicitan la evidencia y fundamentos del acuerdo y el Juez no relaciona la evidencia y los extremos invocados, difícilmente pueda incluso absolver o reducir la pena. Es que toda sentencia condenatoria -con total independencia de si es el resultado de un juicio o de un procedimiento abreviado- debe expresar los fundamentos por los cuales una persona es condenada y pasible de una sanción penal. La necesidad de que el Juez exija evidencias del delito al actor penal se deriva, más allá de la regulación procesal del instituto, de su obligación constitucional de motivar las sentencias en cuanto al hecho, la calificación legal y la pena, así como de la exigencia constitucional según la cual no hay pena sin delito…A mayor abundamiento, en nuestro ordenamiento procesal penal local el Juez no queda relevado de su obligación de fundar su decisión…De este modo, se encuentra obligado a valorar la suficiencia del cuadro probatorio, tipificar correctamente los hechos que se dan por probados, verificar la libre conformidad del imputado para la celebración del acuerdo y su sincero reconocimiento de la responsabilidad penal, evaluar si la pena es o no desproporcionada para el condenado, etcétera. Una interpretación diversa deriva del equívoco de suponer que la regla procesal exige la intervención de la jurisdicción -incluso en dos oportunidades- a modo de simple homologación judicial…la homologación; es un acto propio de los procesos dispositivos que tienen por objeto derechos enteramente transigibles, en tanto el proceso penal como escenario de configuración del ejercicio de poder punitivo en ningún caso limita la actuación jurisdiccional a la convalidación de cualquier convención entre Fiscal y Defensor ". (voto del Ministro Daniel ERBETTA en "Cantero, Ariel M." del 09/08/2016 - Corte Suprema Santa Fe. Citado por BUFFARINI, Mariano: “Problemas de admisibilidad en procedimientos abreviados. Funciones, límites y potestades de las partes”, La Ley DPyC 2017 (septiembre), 11/09/2017, 99 - Sup. Penal 2017 (septiembre). Cita online : AR/DOC/2038/2017, pp. 6 y 7). Asimismo, la Corte Suprema de Santa Fe también sostuvo, en fallo (Ruiz) de 17/12/2019: “ El juez tiene la obligación constitucional de motivar las sentencias en cuanto al hecho, la calificación legal y la pena, dado que en nuestro sistema no puede admitirse una pena sin delito, para lo cual debe requerir al actor penal que describa las evidencias con las que cuenta. De ese modo, se encuentra obligado a valorar la suficiencia de las evidencias, tipificar correctamente los hechos, verificar la libre conformidad del imputado para la celebración del acuerdo y el libre reconocimiento de su responsabilidad penal y evaluar si la pena es o no desproporcionada para el condenado, puesto que una interpretación diversa implica la intervención de la jurisdicción a modo de simple homologación judicial, lo cual no puede ser admitido considerando que ésta es propia de los procesos dispositivos que tienen por objeto derechos enteramente transigibles, ya que el proceso penal, como escenario de configuración del ejercicio de poder punitivo, en ningún caso limita la actuación jurisdiccional a la convalidación de cualquier convención entre fiscal y defensor (voto del Dr. Erbetta) … En el antecedente "Cantero", el señor Ministro doctor Erbetta describió que la lógica del nuevo sistema supone que el acuerdo debe resolverse en audiencia de procedimiento abreviado, de modo que luego de explicitar los datos personales de las partes, el o los hechos por lo que se lo acusa y su calificación y la pena requerida por el Fiscal, el Tribunal debe requerir la conformidad genuina del imputado con adecuado asesoramiento de su Defensor -que ineludiblemente requiere un reconocimiento expreso del imputado de su responsabilidad penal en cada uno de los hechos atribuidos-, así como exigir al Fiscal que indique las evidencias sobre la existencia de los delitos en grado de certeza, para resolver luego en forma oral y en la misma audiencia; pues sólo de esta manera, la decisión a la que arriba el magistrado como consecuencia de un procedimiento abreviado tiene igual fuerza jurisdiccional que aquella condena que es resultado de un juicio oral y, por tanto, sometida a la misma exigencia de fundamentación suficiente..el referido contralor jurisdiccional debe referirse a las evidencias que mencione oralmente el fiscal en la audiencia, resultando sus dichos suficientes no sólo en virtud de sus deberes de lealtad, probidad, buena fe y de actuar conforme al principio de objetividad, sino también teniendo en cuenta la convalidación de sus expresiones por su contraparte, es decir por el imputado y su defensor. (Del voto del Dr. Erbetta)…No puede convalidarse la decisión…de convalidar la absolución del encartado por entender que un recaudo del tipo objetivo no ha sido acreditado, desde que no está previsto un examen del juez acerca del valor conviccional de la evidencia que se presenta en el procedimiento abreviado, sino que lo que permite adquirir la convicción suficiente para la condena en tal caso es precisamente el acuerdo al que llegaron las partes respecto a los hechos, siendo la audiencia respectiva la oportunidad en que el fiscal indicará las evidencias que se tienen en cuenta para tener por acreditados los hechos, la calificación jurídica y la pena, lo cual será ratificado por el defensor y por el propio imputado, prestando su conformidad (voto del Dr. Falistocco)…Teniendo en cuenta que la audiencia de procedimiento abreviado es argumentativa, lo que debe evaluarse es -más allá de la tipicidad de la conducta y de la existencia de causas de exención de pena- si las alegaciones del actor penal en relación a las evidencias con las que dice contaría -lo cual es reconocido por la defensa- son suficientes; y en caso que estime esto no ocurre, resulta viable el rechazo del acuerdo, habilitando a las partes para que, eventualmente, celebren uno nuevo considerando alguna calificación legal respecto a la que existan adecuadas evidencias, o bien que se arribe a otra solución alternativa o a un juicio oral para que tales evidencias se concreten efectivamente en pruebas, en cuyo caso corresponde que el juzgador al fallar evalúe la suficiencia de los medios de confirmación en orden a tener por probada la conducta y los distintos elementos del tipo penal escogido, debiendo en este caso la insuficiencia probatoria sí derivar necesariamente en una sentencia absolutoria. (Del voto del Dr. Erbetta)…Al escoger la vía del procedimiento abreviado, se establece que la defensa presta conformidad sobre los hechos imputados, lo que guarda directa relación y absoluta coherencia con lo regulado en el artículo 304, inciso 4 del digesto procesal, en cuanto permite la existencia de convenciones probatorias de las partes, que de esta manera, sustraen ese extremo fáctico de la órbita decisional del tribunal, lo que permite vislumbrar el amplio dominio que poseen las partes en la determinación de los hechos en el proceso, reservándose una última instancia decisoria al juzgador en caso de discrepancia entre ellas. (Del voto del Dr. Falistocco). IV) El art. 142.3 del NCPP en la redacción dada por el art. 14 de la Ley No 19.549, establece que no resulta aplicable al proceso abreviado lo dispuesto en el art. 142 (certeza razonada). Por ello no se coincide con la A quo , que para condenar, debía contar con prueba del mismo estándar que en el juicio oral, máxime si éste no obsta a una convención probatoria acerca de la naturaleza estupefaciente y prescindir de su acreditación. Si la exigencia de evidencias es sorteada al admitir el acuerdo, en principio se debe respetar la voluntad de las partes y condenar, en lugar de exigir plena prueba de la conducta penal admitida, al punto de absolver por presumir oficiosamente un supuesto extraordinaria, a manera de posibilidad. Además, el hipotético error de hecho no se compadece con la evidencia reunida y admitida: cartón con 25 sellos envuelto en aluminio para que la transpiración de la piel, en contacto directo con la sustancia, no activara su efecto estupefaciente en la acusada. En suma: l a discrepancia de la Sala con la absolución radica en que mediando acuerdo y clara admisión de los hechos compatible con las evidencias, bastaría para condenar sin ir más lejos que las partes, reclamando prueba científica de la droga. Pero si bien el dispositivo resultante de los desarrollos precedentes consistiría en hacer lugar al recurso de Fiscalía y condenar en el grado a la pena pactada, no se advierte posible . V) Los hechos admitidos y las evidencias reunidas remiten efectivamente a un delito tentado de Violación de lo dispuesto en el art. 34 del DL 14.294 en la modalidad de Suministro: “ Al ingresar al establecimiento carcelario y pasar por el escáner, no puede sino concluirse que superó la etapa del acto preparatorio. Como lo señalara la Sala en sentencia 183/2008 del 3.6.2008: “Es cierto que la distinción exacta entre acto preparatorio y comienzo de ejecución a veces se diluye en una frontera huidiza donde el intérprete suele perder un rumbo seguro en un mar de vacilaciones”. Punto en que coinciden Zaffaroni (Manual, pág. 606, No 421) y Jiménez de Asúa (La ley y el delito, pág. 600…”Luego del análisis crítico de las diversas teorías que ensayan un criterio diferenciador entre “acto preparatorio” y “comienzo de ejecución”, Zaffaroni concluye afiliándose al llamado “objetivo-indivudual” conforme al cual debe tomarse en cuenta el plan concreto de autor, no pudiéndose establecer la separación entre “acto preparatorio y “acto ejecutivo” prescindiendo de dicho plan (ob. cit., pág. 608). Aplicando tales conceptos finalistas al punto en examen, resulta muy claro que la conducta de haber ya ingresado al establecimiento carcelario con la droga en el cuerpo y pretender pasar por el escáner para entregar la sustancia a un hijo privado de libertad, apreciada en el contexto del “plan concreto de autor”, es palmariamente configurativo del principio de ejecución y no de mero acto preparatorio. Como se señalara en la sentencia citada: “Finalmente, en su excelente estudio sobre la tentativa, que prácticamente acota el tema, Araújo…concluye que la interrogante que plantea saber cuándo un acto es preparatorio o ejecutivo, se contesta analizando su carácter de adecuado para consumar el delito a que tiende…En ciertos casos, el propio legislador efectúa esa subsunción del delito-medio con el delito-fin, considerando agravado el último por el primero. Así, quien para hurtar violenta la puerta de una casa, debe responder por tentativa de hurto agravado -art. 341 nral. 1, CP- y no por violación de domicilio (Eiusdem, pág. 214” (de la Sala, S. 93/91, RDP 10, ps. 383-384, c. 620). Y, precisamente, como lo señalara la Sala de Tercer Turno en Sentencia 53/2018: “Ahora bien, a juicio de la Sala, más allá de que los actos preparatorios en la normativa penal referida a los estupefacientes se castigan (art. 37 del DL 14294), en la especie se comparte la solución dada en la anterior instancia en cuanto a que se está ante un delito de suministro en grado de tentativa. Así…portando un paquete de yerba en cuyo interior llevaba oculto un envoltorio con 26.3 gramos de cocaína, se presentó en el establecimiento carcelario de Punta de Rieles para ingresarlo para entregárselo a su hijo allí recluido, lo que no pudo concretar al haber sido descubierta la maniobra en el registro previo llevado a cabo por funcionarios policiales. Tal accionar deja en evidencia un comienzo de ejecución de ese “suministro”…interrumpido por una causa ajena a la voluntad del sujeto…En definitiva, el delito imputado fue cometido en grado de tentativa ” (de la Sala, Sent. 70/2021). Siendo así, condenar ahora a 2 años con base en ese acuerdo de procedimiento abreviado, infringiría el art. 273.6 CPP que impide que el tercio de rebaja del art. 273.2, derive en una pena por debajo de la mínima legal del delito correspondiente. Ello, según la redacción del art. 36 del DL 14.294 dada por Ley 19.889 (vigente a los hechos), que elevó a 4 años el mínimo de 2; y que el art. 37 del DL, aún prescribe: “ El delito tentado se castigará con la misma pena que corresponda al delito consumado …” Entonces. Constatado que se acordó una pena impedida por el art. 273.6 CPP, podría reputarse que el desfasaje se soluciona aplicando el art. 120.2 eiusdem , esto es, imponiendo en el grado la mínima legal (cuatro años en lugar de dos), en virtud que el acuerdo quedó firme. Empero, la admisión del mismo se produjo mediante interlocutoria que incurriera en ilegalidad o nulidad insanable (arts. 116 CGP y 366 CPP), amén de no ser posible soslayar que la acusada -en el acuerdo que impondría la condena desestimada por razones que no se comparten- admitió los hechos y las evidencias a cambio de una pena concreta muy distinta y distante (dos años menos) de la legal (cuatro años). Entonces, rectificar la pena dejando subsistente el acuerdo, no solo agravaría la situación de la acusada ( non reformatio in peius ) sino que desconocería la condición a cambio de la cual hubo esa renuncia libre y voluntaria a las garantías del juicio oral. En definitiva: para la Sala no queda sino declarar la nulidad de la sentencia y así retrotraer las actuaciones al momento anterior a la presentación del acuerdo de procedimiento abreviado. Por cuyos fundamentos y lo previsto en arts. 12, 15, 18, 22, 26 y cc. de la Constitución de la República; arts. 366 y ss del NCPP; 50, 85 y cc. CP; el Tribunal, FALLA ANÚLASE LA RECURRIDA Y PROCÉDASE POR LA PRIMERA INSTANCIA DE CONFORMIDAD CON LA INOPONIBILIDAD DEL ACUERDO (PROCEDIMIENTO ABREVIADO,) CELEBRADO Y ADMITIDO CON BASE EN ESA PENA, CONVENIDA EN LA MITAD DE LA LEGAL. NOTIFÍQUESE Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE .- Dr. Alberto Reyes Oheninger Ministro Dra. Graciela Gatti Santana Ministra Dr. Sergio Torres Collazo Ministro Esc. Ma. Laura Machín Montañez Secretaria