Sentencia Interlocutoria N° 371/2022

Ministro Redactor: Dr. Sergio Torres Collazo.- VISTOS para interlocutoria de segunda instancia esta pieza caratulada: “ AA . HURTO AGRAVADO-FORMALIZACIÓN. TESTIMONIO IUE: 2-23601/2022” (IUE: 561-38/2022 ) ; venida del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 41º Turno, en virtud del recurso interpuesto por la Defensa del imputado (Dras. Lorena Mercurio y Cristina Spera) contra las Resoluciones Nos. 739/2022 y 741/2022 dictadas en la audiencia celebrada el 18.5.2022 por el Dr. Huberto Alvarez, con intervención del Ministerio Público (Dras. Angelita Romano y Mariana Borges).- RESULTANDO I) Por la primera, atendidas las razones que expuso la Fiscalía durante el debate producido, se tuvo por “iniciada formalmente la investigación de los hechos adjudicados por el Ministerio Público respecto de AA por la presunta comisión de un delito de Hurto agravado en calidad de coautor …”. Mientras que por la segunda, también a requerimiento Fiscal y en contra de lo manifestado por la Defensa, dispuso su “prisión preventiva … por el lapso de noventa (90) días, el cual vencerá el día 16 de agosto de 2022, a la hora 13.41 ...” .- II) Ante ello la Defensa interpuso recurso de apelación con miras a su revocación. Al expresar agravios con tal motivo, sostuvo en síntesis: a ) Si bien el cúmulo probatorio es importante, éste no indica que el imputado haya participado en el delito. De la investigación surge que cuando los funcionarios policiales avistan a dos personas y comienzan la persecución, se comunica que portaba un pantalón de jean, mientras que su defendido vestía un pantalón verde claro. El móvil es trasladado hacia donde estaba el auto y baja por Zelmar Michelini, siendo detenido AA cuando aparece corriendo y se esconde. En su relato los funcionarios dicen que se le incauta un carnet médico, sin embargo los funcionarios que pertenecen a la Seccional Policial Primera afirman que el imputado no portaba nada; b) El delito tipificado es de escasa entidad siendo por ende la preventiva una presunción relativa y no absoluta. Su patrocinado cuenta con domicilio propio (en jurisdicción de la Seccional 1a., zona monitoreada con cámaras del Ministerio del Interior). Tiene arraigo (su señora cursa un embarazo avanzado) y el argüido riesgo de entorpecimiento de la investigación puede conjurarse con la colocación de un dispositivo electrónico.- III) Al contestar, el Ministerio Público se opuso. Dijo en lo medular: a) Si bien la Defensa señala inconsistencias en relación con la documentación, en ningún momento niega la incautación de documentos de la víctima en poder del imputado; b) En sede de Fiscalía (y en presencia de la Dra. Mercurio), el imputado mencionó que por código no brindaría el nombre de su compañero, siendo éste un elemento esencial para sostener el riesgo de entorpecimiento de la investigación (art. 225 NCPP). La Defensa hace referencia que el el atribuido es un delito de baja entidad, pero hay que tener presente que se sanciona con un mínimo de 12 meses a 8 años de penitenciaría (tiene dos agravantes específicas) y que AA es un reincidente específico. El monitoreo que plantea la Defensa es a todas luces impracticable.- IV) Por Resolución No. 742, la Sede A-quo franqueó la Alzada sin efecto suspensivo. Recibida la pieza, se citó para sentencia, que se acordó previo pasaje a estudio.- CONSIDERANDO I) La Sala, por unanimidad, habrá de descartar los agravios incoados y confirmará las hostilizadas, por las razones que se explicitarán.- II) Sobre la admisión de la formalización : Atendidos a los términos en los que ha girado el debate, cabe comenzar por hacer mención, una vez más (pues éste es el quid de la cuestión), al estándar jurídico que el Juez de Garantías debe observar cuando examina la procedencia o improcedencia del requerimiento de formalización de una investigación del Ministerio Público, a la luz de las pautas que consagra el art. 266 NCPP, y otras disposiciones complementarias y concordantes.- Para ello, el Tribunal se permitirá a insistir en conceptos ya vertidos en casos en los que ha tenido oportunidad de abordar esta temática.- Así, en su Sentencia No. 348/2020 , luego de aludir a la polémica suscitada en torno a la admisión de la formalización y las diferencias que existen con el modelo chileno, señaló lo que sigue: “ En el código uruguayo la formalización, valga la redundancia, es muy formal, muy de corte inquisitivo … pareciera que el juez casi tendría que entrar al mérito. Lo lógico en un sistema acusatorio es que el control de la acción persecutoria le corresponde al MP, y éste decide si ejerce o no la acción, pero una vez que decide ejercerla, lo que hace a través del tribunal es comunicar a la persona y someterla al control jurisdiccional” (Jaime Arellano y Cristian Riego, Seminario Internacional …, disponible en internet, amu.org.uy) … la imposición de un control judicial del acto concebido como “mera comunicación” en el sistema del que proviene, no habilita un antejuicio sobre la participación y la culpabilidad, no obstante sus consecuencias más gravosas en el nuestro -equiparación en algunos efectos, al antiguo procesamiento- y la inevitable estigmatización social que en cualquier sistema, acarrea tan solo el ser investigado por comisión de delitos sexuales, máxime referidos a víctimas menores de edad: “… el art. 266.2 CPP impone a la Fiscalía enunciar los medios de prueba con que cuenta, ello no significa que el Juez a cargo de la audiencia, y en ejercicio de funciones de Juez de Garantía, deba examinar si los hechos que aquella argumentara se encuentran justificados. En nuestro sistema, la Formalización de la investigación no supone necesaria o regularmente, un pronunciamiento judicial sobre los hechos y la participación del investigado, a la manera del procesamiento. De regla, no corresponde examinar en la audiencia de formalización si la prueba sobre la responsabilidad del imputado es suficiente, porque es materia a examinar en el juicio oral si la acusación se concretare …” (de la Sala, Sent. No 224/2018)”.- Y agregó que si bien : “… pueden existir circunstancias en las que válidamente pueda la Defensa oponerse a la formalización, y precisamente una de ellas está constituida por la improponibilidad manifiesta de la misma. En tal caso, y en la medida en que dicha improponibilidad surja del propio requerimiento, debe admitirse la posibilidad de oposición y consecuentemente el Juez deberá en tal caso examinar dicho extremo a fin de determinar si resuelve su admisión la rechaza. Y ello bien podrá ocurrir cuando exista un caso de falta de tipicidad de la conducta. En efecto, si de la descripción de los hechos (art. 266.2 CPP) que deberá efectuar la Fiscalía resulta imposible que se haya cometido un delito, por ser tales hechos atípicos, mal podrá admitirse la formalización pues ésta tiene que ver con la investigación (hasta ese momento “desformalizada”) de un eventual hecho ilícito. Y en el caso de hechos atípicos, no hay delito, ergo, no puede haber proceso penal … ” (Sent. No. 124/2018)”.- Con similar criterio consignó que “ si bien extraordinariamente nuestro modelo “permite rechazar la formalizaciòn solamente si es notoria la atipicidad, o si excepcionalmente, mediante oralidad argumentativa, quedara descartada la participaciòn del imputado ...” (de la Sala, S. 912/2020)” Ahondando en esa idea “acuñó el concepto de “atipicidad ostensible” como estándar por el cual el excepcional rechazo del requerimiento de formalización podría verificarse (de la Sala, Sent. 655/2019, 576/2020, 127/2021, 158/2021, 173/2021, 510/2021, entre otras)” (de la Sala, S. 229/2021).- Postura que fue admitida por la Suprema Corte de Justicia, en fallo que constituye un precedente de ineludible consulta: “Lo que claramente no puede hacer el juez en esta etapa es controlar la fundabilidad de la prueba, porque la fundabilidad de una proposición de prueba significa sólo que hay que admitirla a la producción y al recibimiento a prueba. En igual orden, tampoco puede apreciar o valorar los medios de prueba señalados en la solicitud de formalización, extremos reservados a ulterior etapa del proceso penal” (SCJ, Sent. No. 1791/2020).- Por lo dicho, como se extrae de este último pronunciamiento, la verosimilitud de la existencia del hecho delictivo y de la participación del imputado, emerge de la argumentación contenida en la solicitud del Ministerio Público (que debe ser suficiente y consistente), así como de los desarrollos argumentales desplegados en la audiencia de formalización y las razones que a éstos opone la Defensa, con miras a desacreditar los elementos objetivos contenidos en la solicitud fiscal (art. 266.1 NCPP).- Por consiguiente, una vez expuesto el contexto en el que es menester abordar el thema decidendum , cabe iniciar el examen de los agravios.- La teoría del caso de la Fiscalía parte de la presunta comisión del imputado de un delito de hurto especialmente agravado, en calidad de coautor (arts. 61-3, 340, 341-3 y 4 CP).- Haciendo hincapié en las evidencias contenidas en la carpeta investigativa, hace mención a que de éstos emerge prima facie acreditado que AA (quien registra una historia delictiva que se compagina con esta nueva imputación), junto a otro individuo aún no identificado, en la tarde del 16.5.2022 se acercaron a la Sra. BB cuando pretendía estacionar su vehículo en la intersección de las calles Maldonado y Aquiles Lanza, siendo en esas circunstancias que el prófugo, luego de abrir la puerta del lado del acompañante, le sustrajo la cartera con todo su contenido, dándose raudamente ambos a la fuga hacia la Rambla. Alertada la policía, se comenzó el seguimiento del dúo con cámaras del CCU, y a través del aviso de un testigo, efectivos dieron con los autores, iniciándose su persecución. A consecuencia de ello AA pudo ser detenido en calle Paraguay, no sin antes descartarse de una billetera color marrón propiedad de la víctima, a quien se le incautó, en el interior de sus prendas, documentos pertenecientes a ésta.- Al detallar las evidencias, la Fiscalía hizo mención a las declaraciones de la damnificada, de los funcionarios policiales aprehensores y de testigos, memorandum policial, registros fílmicos obtenidos de cámaras de vigilancia pública, registro de llamadas al 911, actas de incautación y relevamiento fotográfico de los bienes recuperados.- Ahora bien, sin dejar de reconocer las naturales dificultades que presenta el examen de eventos como el que nos ocupa, lo que la Sala constata es que el requerimiento no solo describe “ con grado suficiente ” (S. 348/2020) los extremos de hecho que sirvieron de sustento a la imputación, sino que al mismo tiempo hace mención a una serie de evidencias que respaldan, con el grado requerido para esta etapa, la conclusión que se extrajo.- En este contexto, el debate que por una vía oblicua busca adelantar la Defensa en relación con la argüida ausencia de participación de su defendido. Que básicamente descansa en una valoración distinta de la evidencia (mérito), por lo que viene de decirse, no puede tener andamiento, por cuanto constituye una cuestión que no es susceptible de ser abordada en este estadio procesal.- Máxime cuando del requerimiento surgen elementos objetivos suficientes, que en una apreciación preliminar, apuntan a considerar penalmente típica la conducta del imputado: “ para admitir la formalización no corresponde requerir la acreditación del factum de la imputación ni del elemento subjetivo, etc., sino controlar los requisitos formales del art. 266.2 CPP : “ Vale decir, en nuestro sistema no es del todo adecuado afirmar que la formalización es un mero acto de comunicación: lo es, pero también se faculta e impone al Juez de garantías la realización de un control de una serie de requisitos, a la vez que restringe la imputación, la fija y permite confrontarla, en una primera manifestación del principio de congruencia (de la Sala, Sent. No 224/2018). Así por ejemplo, si el relato de la Fiscalía no arroja tipicidad, el Juez debe relevarlo y ordenar subsanar, como habilita el art. 266.3 para la solicitud escrita , lo que cabe interpretar, corresponde hacer también en audiencia de formalización solicitada verbalmente (art. 266.4) (cfm. de la Sala, Sent. No 124/2018 y TAP 4º, Sent. No 129/2018)” (de la Sala, S. 88/2020).- Como dijo la Sala y hoy lo reitera: "... no son éstos los tiempos procesales para debatir si los hechos que describe el requerimiento (que emergen eventualmente típicos y por ende bien lejos de la tesis de la atipicidad ostensible que se invoca), cabe tipificarlos como postula la Defensa o como postula la Fiscalía, con el amparo de la Sede A-quo. La relevancia a asignar al auto de formalización no debe hacer perder de vista su carácter provisional, en tanto resultado de una indagatoria o investigación preliminar cumplida por el Ministerio Público, cuya reconsideración en etapas posteriores -de mediar acusación naturalmente- habrá de brindar el resultado definitivo ... " (de la Sala, S. 510/2020).- .- III) Sobre la prisión preventiva dispuesta : El pedido del Ministerio Público (150 días) se sustentó -en sustancia- en los siguientes extremos: a) existencia de semiplena prueba de la existencia del hecho y participación del imputado. Habida cuenta que de la evidencia reunida no surgen dudas al respecto; b) agregó que hay elementos convictivos suficientes para presumir que el imputado podría buscar entorpecer la investigación (art. 225 NCPP), por cuanto el hurto se cometió junto a otra persona que sigue prófuga y que la medida también sería necesaria para neutralizar riesgos hacia la sociedad (art. 227.2 NCPP). En tal sentido hizo hincapié en que el imputado es reincidente específico (registra una condena por hurto agravado en grado de tentativa ejecutoriada el 21.7.2021); c) También señaló que el monitoreo electrónico no cumpliría con la finalidad de evitar el entorpecimiento, en tanto existe un copartícipe prófugo y a través de cualquier otro medio podrían contactarse y urdir algún tipo de maniobra o coartada tendiente a eludir o mitigar la responsabilidad de ambos o alguno de ellos.- La Defensa se opuso haciendo foco en el carácter de relativo de la presunción aplicable por tratarse de un delito de escasa entidad (no está previsto en el art. 224 NCPP). Y agregó que su patrocinado tiene domicilio y familia, y que si bien hay evidencias pendientes de diligenciamiento, no avizora que su liberación pueda importar algún tipo de obstáculo o inconveniente para el normal desarrollo de la investigación. En tal sentido propuso como alternativa la colocación de algún dispositivo electrónico de monitoreo u otras medidas cautelares de similar alcance, sin llegar al extremo que la Fiscalía pretende.- Ahora bien, a estar a los términos sobre los que discurrió la polémica, el meollo de la cuestión pasa por establecer si el supuesto material se ha configurado, y si las hipótesis de peligro para la investigación y para la sociedad (arts. 225, 227.2 NCPP) han surgido evidenciadas. Y por ende, en este último caso, definir si la prisión preventiva dispuesta, medida de máximo porte y por ende ultima ratio (como emerge de la armónica lectura de los arts. 4, 221 lit. m, 223, 224, 234 NCPP), dadas las circunstancias imperantes, se erigió en la única medida de coerción apta para neutralizarlos (o disminuirlos a su mínima expresión), como concluyó la Sede A-quo .- Todo ello -claro está- sin desatender las consecuencias que para la persona del imputado y su entorno apareja este tipo de medida cautelar: “… la adopción de una medida cautelar es una de las decisiones más delicadas y de mayor trascendencia en esta etapa inicial del proceso; pues a partir de ella el Estado (autoridad judicial) impone materialmente a quien la sufre (el imputado) un acto concreto de incomodidad o de molestia que invariablemente habrá de impactar en su vida privada y de relación, según su rigor e intensidad. Por ende, para que no termine por transformarse en un supuesto prohibido de pena anticipada, el legislador ha sido meticuloso en consignar que siempre debe adoptarse en base a una argumentación razonada que la justifique cumplidamente (cfm. de la Sala, S. 164/2020), en base a un criterio de intervención mínima (que busca disminuir sus inconvenientes) y un enfoque instrumental, considerándola como un medio accesorio destinado a conjurar o disminuir los riesgos que puedan llegar a interferir en el normal desarrollo del proceso … si lo que se pretende es imponer la prisión preventiva (medida cautelar de máximo porte), se deberá argumentar y convencer al Juez el por qué ella no es sustituible por otra de menor valor aflictivo, atendiendo a los restantes criterios rectores: legalidad, excepcionalidad, proporcionalidad, provisionalidad, etc: “la medida cautelar es una de las decisiones de mayor significación para e imputado, pues a partir de su dictado es que se lo comienza a afectar de manera concreta en los distintos planos de su vida (físico, moral, anímico, espiritual, etc.). Es por eso que el Código -a fin que no opere como adelanto de pena- hace hincapié en su carácter accesorio o instrumental y por ende, para su imposición exige que se observe un estricto criterio de máxima restricción, que permita sino eliminar, reducir en lo que resulta humanamente posible los riesgos que puedan afectar el curso normal del proceso judicial, con el mínimo grado de afectación posible, a un individuo cuyo estado de inocencia aún no ha sido vulnerado. “El criterio a observar entonces es el de la libertad, razón por la cual al Ministerio Público es a quien corresponde la carga de probar la necesidad y proporcionalidad de la medida …” (de la Sala, Sents. Nos. 164/2020, 705/2020, entre muchas otras)” (de la Sala, S. 199/2021, entre otras).- En relación el supuesto material, cuando se solicitó la formalización la Fiscalía detalló los hechos atribuidos a AA y el cúmulo de evidencias con que contaba. Mientras que la Defensa se limitó a plantear objeciones más bien vagas (que pusieron el foco en detalles de escasa significación o en lo alegado por su defendido), sin lograr explicar de una manera plausible su tenencia de la res furtiva . Todo lo cual permite a la Sala concluir que el extremo en examen se ha acreditado con holgura.- Pero también la Fiscalía ha aportado argumentos concretas y convincentes que permiten tener el supuesto procesal por configurado.- En efecto, no es posible perder de vista que el imputado registra un antecede de idéntica etiología, y que a pesar de ello, según ilustra el requerimiento, fue sorprendido incurriendo en una nueva actividad delictiva.- Siendo así, que la anterior y la actual puedan considerarse infracciones a la ley penal de mediana gravedad, o que no hayan sido incluidas en el listado del art. 224.2 NCPP, en nada cambia las tornas. Por cuanto tales factores -conjuntamente considerados- claramente indican que de adoptarse otra medida alternativa (como las que ingenuamente se postulan), la posibilidad de desarrollar una investigación libre de trabas e injerencias, así como la de resguardar a la sociedad de un individuo que no ha logrado asimilar el rol que de él se espera, quedarían seriamente comprometidas.- La cuestión deviene aún más clara si se pondera que existe un segundo copartícipe aún prófugo que, en contacto con el imputado, podría buscar entorpecer la investigación, con miras a dañar la tarea que en pos del esclarecimiento del hecho cumple el Ministerio Público.- En suma : el presente se trata de un caso paradigmático en el que la prisión preventiva se halla palmariamente justificada. Pues emerge como la respuesta proporcionada y adecuada a las resultancias del caso, al revelarse como la última e imprescindible alternativa que dispone el Estado para proteger la integridad de la sociedad y la investigación en curso.- POR CUYOS FUNDAMENTOS , y normas citadas, EL TRIBUNAL , RESUELVE : CONFÍRMASE LAS RECURRIDAS.- NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.- Dr. Sergio Torres Collazo Ministro Dr. Alberto Reyes Oheninger Ministro Dra. Graciela Gatti Santana Ministra Esc. Ma. Laura Machín Montañez Secretaria