Sentencia Interlocutoria N° 369/2022

Ministro Redactor: Dra. Graciela Gatti Santana.- VISTOS para interlocutoria de segunda instancia estos autos: “ AA . AUDIENCIA DE FORMALIZACIÓN SIN DETENIDOS” (IUE: 591-148/2022) ; venidos del Juzgado Letrado de Durazno de 4º Turno, en virtud del recurso interpuesto por el M. Público, representado por la Dra. Fernanda Delpino, contra la Res. 447/2022 dictada el 07.04.2022 por la Dra. Patricia Hornes, con intervención de la Defensa del imputado, Dr. Alejandro Rivero y la Defensa de la víctima Sr. BB, representado por la Dra. Arambillet.- RESULTANDO I) La hostilizada (fs. 2 vto./3 vto.), resolvió: “ 1-La obligación de fijación de domicilio y no modificarlo sin dar conocimiento inmediato al Tribunal. 2-La prohibición de contacto, acercamiento y comunicación del Sr. AA hacia el niño BB por un plazo de 90 días y en un radio no menor a 200 metros ”. II) El Ministerio Público interpuso recurso de apelación y en lo medular expresó: a) se está ante un delito previsto en el art. 272 ter que a su vez se encuentra agravado por el art. 279 literal c del C.P. lo que determina la gravedad del delito y quantum punitivo . El art. art. 224 numerales 2 y 3 NCPP, establece los riesgos de fuga, entorpecimiento de la investigación y riesgo para la víctima y la sociedad, los cuales se presumen y por tanto, el Ministerio Público debe de solicitar la medida cautelar de prisión preventiva. Existen elementos de convicción suficientes para considerar la existencia de tales riesgos, en especial el riesgo para la investigación, riesgo para la víctima y peligro de fuga. La Prisión Preventiva es la única medida para mitigar el riesgo y evitar que obstaculice la investigación. Se está ante un riesgo de abuso intrafamiliar, por lo que el imputado tiene acceso a los testigos. Así mismo, la madre de la víctima no cree en el relato, que según pericia psicológica la misma se encuentra en un estado de “negación psicoemocional”, insistiendo que el imputado es un sostén importante para la familia materna. En cuanto al riesgo para la víctima, la víctima es el principal testigo y en base al cual se realiza la investigación por lo que se le debe de proteger en su integridad psicológica y emocional de Antonio; b) el plazo de 90 días es razonable para terminar de diligenciar las diligencias que restan y poder presentar acusación; c) se está ante un caso de abuso intrafamiliar a un niño pequeño que en este momento cuenta con 6 años de edad. Cita Sentencia 629/2019 TAP 3º relevó como riesgos justificantes el peligro de fuga y riesgo de entorpecimiento de la investigación, Sent. 589/2019 TAP 4º. En cuanto a que no existen indicios reales de un riesgo, como lo ha manifestado el TAP 4º en la Sent. 195/2021 lo que se pretende mitigar con la Prisión Preventiva es anticiparse a la concreción del riesgo, no se aguarda a que el mismo se haga efectivo. Por tanto, solicita que se revoque la decisión recurrida y se disponga la prisión preventiva por el plazo de 90 días para el imputado AA. III) La Defensa de la víctima evacuó el traslado conferido y en lo medular expresó adherirse a la apelación planteada por la Fiscalía y argumentos vertidos. IV) La Defensa del imputado evacuó el traslado conferido y en lo medular expresó: a) cita Sent. 78/2019 TAP 1º. No están dados los presupuestos para la Prisión Preventiva porque en el caso de autos no se ha reunido una plena prueba. Analizando los requisitos previstos en el art. 224 NCPP no hay una semiplena prueba ya que lo único con lo que cuenta la Fiscalía es con un peritaje de parte con la declaración de la víctima que incrimina al imputado, restando medios técnicos que respalden la versión de la misma; b) respecto de los peligros procesales , AA se encuentra arraigado a la ciudad de Durazno, tiene domicilio fijo, familia constituida, ingresos propios, por lo que existen elementos de convicción suficientes de que no hay riesgo de fuga o que el mismo habrá de ocultarse o entorpecer la investigación. Las medidas adoptadas previamente respecto a la víctima y su familia fueron cumplidas por lo que no existe riesgo en tal sentido. AA no tiene antecedentes judiciales y se está ante el inicio de un proceso penal y no se sabe la eventual pena a recaer. Tampoco existe una sospecha cierta que podría inducir a testigos, peritos o terceros o que pudiera ocultar medios probatorios. Nuestra jurisprudencia en reiterados fallos ha sostenido que los presupuestos procesales deben ser concretos, surgir de la resultancia propia de cada caso, no se pueden realizar formulaciones abstractas. V) Por Res. Nº 448 de 07.04.2022 (fs. 3/3 vto.), la A-quo franqueó la Alzada. Recibidos los autos, se citó para sentencia, que se acordó previo pasaje a estudio simultáneo (fs. 6 vto. y ss). CONSIDERANDO I) Que se habrá de conformar la impugnada por no considerarse de recibo, los agravios de la Fiscalía. II) A esos efectos, debe tenerse presente que la Fiscalía solicitó la formalización de AA, bajo la imputación de reiterados delitos de abusos exual especialmente agravado. Los hechos sobre los cuales la Fiscalía basó su pretensión fueron explicitados en la audiencia de fecha 7 de abril de 2022 y consistieron en lo medular, en los siguientes: BB de 6 años de edad se ponía tenso cuando veía al imputado, tío abuelo de aquel o lo llevaban en su camioneta. Ante ello, su padre le preguntó que sucedía y éste le relató que aquel le tocaba la cola. A su psicóloga le dijo que le bajó el pantalón y le tocó la cola y el cuerpo III) Pues bien, admitida la medida cautelar y desde que la Defensa no se agravió por que se tuviera por justificado el peligro material alegado por la Fiscalía, este punto, luego retomado en la contestación de agravios efectuada por la Defensa, se encuentra fuera del objeto de la alzada y por lo tanto nada debe resolver la Sede a este respecto. Siendo así, el único punto a considerar es establecer si se verifican los supuestos procesales que la Fiscalía alegó en su momento y que ahora al recurrir señala que son los riesgos derivados de las presunciones del art. 224 del C.P.P., la gravedad del delito y de la eventual pena a recaer y el riesgo de entorpecimiento de la investigación en la medida en que el imputado tiene acceso a los testigos. IV) Pues bien, en cuanto a las pesunciones previstas en el art. 224.2 del C.P.P. esta Sala ha tenido oportunidad de señalar, en reiteradas oportunidades, entre muchas otras en Sentencia: 161/2022 y ha señalado que: “… la Sala no comparte lo afirmado por Fiscalía al respecto: "La interpretación de las leyes procesales no se agota en la operación de desentrañar el significado del texto particular que provoca la duda interpretativa. Ese texto no es, normalmente, otra cosa que la revelación de un principio de carácter general vigente a lo largo de toda la legislación procesal. Interpretar el texto es, pues, determinar la medida de vigencia del principio frente a cada caso particular. Esos principios que rigen la codificación, son, a su vez, desenvolvimientos particulares de grandes mandamientos o preceptos básicos consignados en la Constitución, para asegurar la justicia, la igualdad, la libertad, la dignidad de la persona humana, etc. Interpretar la ley procesal es, por lo tanto, interpretar todo el derecho procesal, en su plenitud, a partir de los mandamientos o preceptos básicos de orden constitucional. Se interpreta el derecho y no la ley. En esta tarea, la obra del intérprete puede verse frecuentemente dificultada por la insuficiencia de texto aplicable; por la contradicción por la insuficiencia del texto aplicable; por la contradicción de un texto con un principio general y hasta por la colisión de dos principios entre sí. Sólo la visión plenaria de estos distintos grados de la normatividad puede conducir la interpretación de la ley procesal a su justo punto de llegada. Pero como a su vez, el derecho procesal no es un reino independiente del derecho y las leyes procesales son tan leyes como las leyes no procesales, todo acto de interpretación constituye una operación de inserción del texto interpretado en el inmenso ámbito del derecho. La obra del intérprete se caracteriza, pues, por esta unidad de visión del enorme campo al cual el texto interpretado pertenece” (Couture, Fundamentos, p. 49 y ss.). Por tal razón, atendiendo a que en el nuevo sistema la prisión preventiva oficiosa o preceptiva ha quedado proscripta para todo caso y todo supuesto (principio rector sobre el que no hace falta profundizar), es evidente que ya no existen y por ende no puede fundarse en supuestos de presunción absoluta (iuris et de iure) de riesgos cautelares: “...la privación de libertad durante el proceso sólo encontrará excepcional legitimación (“no debe ser la regla general”, dispone el art. 9.3 del PIDCP) en cuanto medida cautelar, cuando existiendo suficientes pruebas de culpabilidad (que muestren como probable la imposición de una condena cuyo justo dictado se quiere tutelar), ella sea imprescindible (máxima necesidad) -y por tanto no sustituible por ninguna otra de similar eficacia pero menos severa-, para neutralizar el peligro grave (por lo serio y por lo probable) de que el imputado abuse de su libertad para intentar obstaculizar algún acto de la investigación, impedir con su fuga la substanciación completa del proceso (no hay entre nosotros juicio en rebeldía), o eludir el cumplimiento de la pena que se le pueda imponer ...” (de la Sala, S. 108/2015, citando a Cafferata en Proceso Penal y derechos humanos, p. 91, de la Sala, S. 70/2019, entre muchas otras). En este marco, presumir en abstracto en función del art. 226.c NCPP la existencia del riesgo de fuga, o la existencia de riesgo para la seguridad la víctima o de la sociedad (art. 227.2 NCPP), por la sola imputación, la relevancia de la eventual sanción o la sola condición de reiterante de la imputada, sin proporcionar información concreta de respaldo que los torne verosímiles, es una inferencia que claramente no se compadece con lo que el Código consagra y requiere: "Iniciado el proceso y a petición del Ministerio Público, el tribunal podrá decretar la prisión preventiva del imputado si hubiera semiplena prueba de la existencia del hecho y de la participación del imputado y elementos de convicción suficientes para presumir que ... la medida es necesaria para la seguridad ... de la sociedad (artículo 15 de la Constitución de la República) ..." (art. 224.1, el destaque nos pertenece). Cuando lo que se impetra es la prisión preventiva (art. 223 NCPP), es imprescindible convencer al juez que es temerario o imprudente no imponer otra menos aflictiva, pues en caso contrario su sustento no habrá de fincar en información objetiva y de calidad, sino en meras conjeturas…En este marco, siendo que no se ha demostrado que se haya originado una mutación del estado de cosas que autorice agravar la situación procesal de la imputada, la Sala no advierte motivo suficiente para concluir que las medidas cautelares dispuestas no están en condiciones de conjurar o minimizar los riesgos en juego: “Respecto del artículo 7 de la Convención Americana, la Corte ha reiterado que cualquier restricción al derecho a la libertad personal debe darse únicamente por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas o por las leyes dictadas conforme a ellas (aspecto material), y además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos en la misma (aspecto formal)” (Corte IDH. Caso García y Familiares Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 noviembre de 2012. Serie C No. 25839, párrafo No.100).” (de la Sala, Sent. No 749/2020). Menos aún puede compartirse, que por tratarse de presunciones simples y no absolutas, si la Defensa no produce prueba de descargo o ésta no es convincente, se deba dar por cumplido el presupuesto. La obligación funcional de rango legal impuesta a los Sres. Fiscales al imputar ciertos delitos, ni los exime judicialmente, de invocar y argumentar -en la solicitud de preventiva-, uno o más riesgos concurrentes en concreto, ni traslada la carga de su prueba a la Defensa . Como previene la Corte IDH: “…para que se respete la presunción de inocencia al ordenarse medidas restrictivas de la libertad es preciso que el Estado fundamente y acredite , de manera clara y motivada, según cada caso concreto , la existencia de los referidos requisitos exigidos por la Convención ” ( Usón Ramírez vs. Venezuela, 20/11/2009, párr. 144)….” V) En cuanto a la gravedad de los hechos y eventual pena a recaer, tampoco por si sola justifica la imposición de la medida cautelar como la ha señalado la Sala en reiteradas oportunidades. Y, en todo caso puede servir para justificar un eventual peligro de fuga (art. 226 C.P.P.), que en este caso ha quedado desvirtuado por el arraigo alegado por la Defensa, sin contradicción eficiente, por parte de la Fiscalía. VI) En cuanto al peligro de entorpecimiento de la investigación, por eventual acceso a los testigos, cabe observar que la Fiscalía no alegó ningún riesgo concreto que haya puesto en riesgo la misma, sino uno simplemente hipotético, expresado, además, con harta vaguedad. El hecho de que exista prueba por diligenciar, y que el imputado pueda saber quienes son los testigos, o incluso los conozca por razones familiares, no supone por si solo tener por justificado que el imputado vaya a incidir sobre la prueba, observándose que, como ya se indicara, no se aportó absolutamente ningún elemento objetivo y concreto que pueda hacer pensar en un riesgo real y tangible. A ello, cabe agregar, como se señalara en la sentencia 158/2021, en relación al peligro de entorpecimiento de la investigación: “ Y esto, que es una carga de Fiscalía, no se satisface con especulaciones: un juez está facultado a imponer una preventiva basada en el peligro para el esclarecimiento del hecho, solamente si puede señalar “…un peligro efectivo de que el proceso de investigación será impedido por la liberación del acusado” (Comisión IDH, Informe No. 2/97 de 11.II.97)” (de la Sala, Sent. No 387/2011)….” Todo ello, sin perjuicio de observarse que, como se señalara en Sentencia 199/2021: “ En cuanto al entorpecimiento de la investigación, desde la moderna dogmática citada por la Sala se desconoce o desalienta su idoneidad para “…constituir un fundamento para el encarcelamiento de una persona porque el Estado cuenta con innumerables medios para evitar la eventual acción del imputado. Además, es difícil de creer que el imputado pueda producir por sí mismo más daño a la investigación que el que puede evitar el Estado con todo su aparato de investigación: la policía, los fiscales, la propia justicia. Concederles a los órganos de investigación un poder tan grande, supondría desequilibrar las reglas de igualdad en el proceso. Además, si el Estado es ineficaz para proteger su propia investigación, esta ineficacia no se puede cargar en la cuenta del imputado, mucho menos a costa de la privación de su libertad” (Binder, Alberto: Introducción al Derecho Procesal Penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 199, cit. en Sents, 158 y 189/2021)…..” VII) En suma, la Fiscalía, no ha logrado justificar la existencia de riesgos concretos. Esta se ha basado en generalidades y no ha logrado concretar hechos específicos que puedan justificar la imposición de la prisión, cuando las medidas ya dispuestas parecen suficientes para enervar los riesgos que postulara el Ministerio Público. POR CUYOS FUNDAMENTOS , EL TRIBUNAL RESUELVE : CONFÍMASE LA RECURRIDA. COMUNÍQUESE Y DEVUÉLVASE . Dra. Graciela Gatti Santana Ministra Dr. Sergio Torres Collazo Ministro Dr. Alberto Reyes Oheninger Ministro Esc. Ma. Laura Machín Montañez Secretaria