Sentencia Definitiva N° 531/2022

Montevideo, dieciséis de junio de dos mil veintidós VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados “ FISCALIA 2º C/ I) A.A.. II) B.B. – JUICIO - FISCAL APELA SENTENCIA DEF. - CASACIÓN PENAL” , IUE 2-22947/2019 , venidos a conocimiento de la Suprema Corte de Justicia en virtud del recurso de casación interpuesto por la Defensa de A.A. contra la Sentencia Definitiva No. 78/2021 dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3er. Turno. RESULTANDO : I) Por Sentencia Definitiva de Primera Instancia No. 106/2020, de fecha 20 de octubre de 2020, dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Rocha de 6to. Turno a cargo de la Dra. Gilda Martinelli se condenó a A.A. y B.B. como autores penalmente responsables de un delito de omisión a los deberes inherentes a la patria potestad a las penas de nueve (9) y diez (10) meses de prisión con descuento de la preventiva cumplida y siendo de su cargo la obligación de pagar al Estado los gastos de alimentación, vestido y alojamiento conforme al artículo 105 del Código Penal (fs. 282-300). II) Por Sentencia de Segunda Instancia No. 78/2021, de fecha 11 de agosto de 2021, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de Tercer Turno (Sres. Ministros: Dres. José Gómez (R), Pedro Salazar y Julio Olivera) falló: “ Revócase la Sentencia Nº 106/2020 y en su lugar se condena a A.A. como coautora penalmente responsable de un delito de Incendio en reiteración real con un delito de Homicidio especialmente agravado y a B.B. como coautor penalmente responsable de un delito de Incendio en reiteración real con un delito de Homicidio, a sendas penas de once (11) años de penitenciaría con descuento de la preventiva sufrida, siendo de su cargo la obligación de pagar al Estado los gastos de alimentación, vestido y alojamiento conforme al art. 105 literal e) del Código Pena” (fs. 348-359 vto.) III) A fs. 365 y ss., compareció la Defensa Pública de la imputada A.A. interponiendo recurso de casación, expresando -previa fundabilidad de la procedibilidad del recurso- los siguientes agravios: a) La sentencia carece de motivación suficiente. Al respecto, afirmó que la recurrida no analiza la sentencia de primera instancia así como tampoco hace mención alguna a los fundamentos por los cuales fue revocada in totum . En este aspecto, la sentencia dictada por la Sala, se limita a transcribir declaraciones de los diferentes testigos, sin saber por qué y cómo se llegó a la decisión adoptada. b) Arguyó que se violentó el principio de inocencia. En este sentido, indicó que el Tribunal en el Numeral VI de la sentencia, se limitó a señalar que “las recíprocas acusaciones tan solo evidencian un claro intento de ubicarse en una mejor posición con el propósito de eludir el reproche, pero no los alejan del lugar físico donde comenzó el fuego de la manipulación de los elementos -combustible y fuego- que desencadenaron el mismo” . Este aspecto no es discutido por la Defensa, sin embargo de la prueba emergente en autos, no surge en absoluto la certeza, más allá de toda duda razonable, de que la imputada haya intervenido en los factores desencadenantes del incendio. c) Aseveró que el Tribunal realizó una incorrecta valoración probatoria de la probanza rendida en la causa. En lo medular, indicó que hay absurdo evidente en sostener que “por haber sido A.A. quien llegó primero a los bidones de nafta se concluya que ella también esparció la nafta. Si los dos adultos y el adolescente corrieron hacia los bidones, ¿ se puede suponer que ello era una carrera para ver quien lograba tirar combustible primero? En un razonamiento lógico; ¿ no se supondría que quien llegó primero y luego no tira el combustible (según el relato de las niñas), es porque en realidad quiso impedirlo y no lo logró?” . En definitiva, la sentencia de segunda instancia solo toma una parte de la declaración efectuada por las niñas, siendo ellas testigos presenciales del hecho, lo que conlleva a que la valoración probatoria efectuada revista la característica de absurda. d) Manifestó que el Tribunal realizó una incorrecta aplicación del artículo 61 del Código Penal. En el caso, sostiene, no se dan los requisitos necesarios para imputar co-autoría. No puede utilizarse la co-autoría con el fin de enervar la falta de prueba sobre quien fue la persona que efectivamente arrojó el combustible y produjo el incendio. e) Finalmente, expresó que existió una errónea aplicación del artículo 18 del Código Penal. A saber, la calificación jurídica efectuada no puede ser nunca la del dolo eventual sino que, a contrario sensu, debe condenarse por un delito a titulo culposo, ya que la imputada de manera alguna pudo prever como probable la muerte de su hijo. IV) Se confirió el traslado de rigor al Ministerio Público, quién lo evacuó en tiempo y forma como resulta de fs. 380 a 386 abogando por el rechazo del mismo. V) Recibidos los autos en la Corporación, por Decreto No. 1269/2021 se confirió la vista preceptiva al Fiscal de Corte, quien la evacuó de fs. 393 a 398 vto., postulando por el rechazo del recurso de casación. VI) Por Auto No. 1678/2021 (fs. 409) de fecha 22 de diciembre de 2021, se tuvo por evacuada la vista conferida y se ordenó el pase a estudio de la presente causa por su orden entre los Sres. Ministros. VII) Culminado el estudio por parte de los Sres. Ministros, se acordó emitir el presente pronunciamiento en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : 1) La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus integrantes naturales, desestimará el recurso de casación interpuesto por la Defensa en mérito a los fundamentos que a continuación se pasan a exponer. 2) De forma previa al análisis de los agravios, resulta de utilidad contextualizar el caso, reseñando la plataforma fáctica que fue tenida en cuenta por el Tribunal para el dictado de la aquí recurrida: “ Surge plena y legalmente probado en autos que los imputados eran pareja y convivían juntos a los tres hijos de A.A. (H.H. y C.C. y M.M.) y el hijo adolescente de B.B., Y.Y., en la ciudad de La Paloma en la finca donde se produciría el luctuoso evento que dio origen a estos autos. Ambos mantenían una relación conflictiva, siendo habituales las discusiones y los malos tratos recíprocos. El día once de mayo de 2019 se produjo un altercado tras el cual B.B. decide poner fin a la relación. En ese marco uno de ellos, o ambos, rocían de nafta en el piso de la pieza que oficiaba como cocina –living- comedor, encendiendo uno de los imputados una llama que provoca un voraz incendio que tiene como desenlace el deceso del hijo menor de A.A., C.C., de tan solo cuatro años de edad. A.A. salió ilesa, al igual que H.H., M.M. y Y.Y., los que salieron por sus propios medios. B.B. resultó gravemente afectado, permaneciendo largo tiempo en Centro Nacional de Quemados” (fs. 349 vto.-350). Expresado el encuadre fáctico, corresponde analizar los distintos agravios formulados por la Defensa de la acusada. 3) Como primer agravio, la Defensa alega que la sentencia dictada por el Ad-Quem carece de motivación suficiente. Sostiene que el Tribunal no analizó la sentencia de primera instancia, y tampoco consideró la fundamentación de la Defensa en la adhesión al recurso de apelación. También, que la sentencia se limitó a transcribir las declaraciones testimoniales y que no surge explicación de por qué valora determinadas pruebas y deja de lado otras. A criterio de la Corporación, no le asiste razón en su planteo. Para la redactora, en la misma línea de lo expresado en el dictamen del Fiscal de Corte, el agravio rotulado cómo falta de motivación se dirige, en puridad, a cuestionar la valoración de los elementos de prueba por parte del Tribunal. Por lo tanto, al plantearse agravio en forma independiente por la valoración de la prueba, corresponde su análisis en esa oportunidad. De todas maneras, contrariamente a lo que sostiene la Defensa, la sentencia no se limita a transcribir las declaraciones testimoniales, sino que las sopes y valora en forma adecuada. En el numeral VI) de la sentencia, el Tribunal establece que “ ambos imputados participaron en la manipulación del combustible y su derrame, que en definitiva, con el encendido, provocó el fuego que consumió la finca de la pareja con el menor dentro, finalmente fallecido”, y a continuación, valora la prueba que permite llegar a esta conclusión. La valoración efectuada, determina que no le asista razón a la Defensa, ya que no puede endilgarse a la sentencia que no analizó los argumentos del recurso de adhesión a la apelación, puesto que ello operó cómo consecuencia de las conclusiones a las que llegó el Tribunal. Es suficiente, entonces, una lectura atenta de la sentencia impugnada para concluir que no le asiste razón en su planteo. FERRER BELTRÁN expresa que una sentencia está “debidamente motivada cuando la norma individual que constituye su conclusión se derive lógicamente de las premisas y exprese analíticamente las razones que justifiquen la selección de esas premisas, fácticas y formativas” (FERRER BELTRÁN, Jordi. Motivación y racionalidad de la prueba. Editorial Grijley. 2016. Pág. 48). Para ANDRÉS IBAÑEZ “ motivar la decisión sobre los hechos quiere decir elaborar una justificación específica de la opción consistente en tener algunos de éstos por probados, sobre la base de los elementos de prueba obtenidos contradictoriamente en el juicio. Y, como se ha anticipado, el correspondiente deber apunta no sólo a hacer inteligible la decisión y a dotarla de la necesaria transparencia, sino también a asegurar un modo de actuar racional en el ámbito previo de la fijación de las premisas fácticas del fallo. El juez que asuma con profesionalidad y honestidad intelectual el deber de motivar se es forzará por eliminar de su discurso valorativo aquellos elementos cuya asunción no fuera susceptible de justificación racional, para moverse únicamente en el ámbito de lo racionalmente justificable” (ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. La argumentación probatoria y su expresión en la sentencia en ANDRÉS IBAÑEZ, Perfecto y ALEXY, Robert “Jueces y ponderación argumentativa”. Instituto de Investigaciones Jurídicas. UNAM. 2006. Pág. 37). La Suprema Corte de Justicia, ha señalado sobre la motivación de las resoluciones judiciales que “el Maestro Couture ya enseñaba que la motivación de la sentencia es el ‘conjunto de razonamientos, de hecho y de derecho, en los cuales el juez apoya su decisión y que se consignan habitualmente en los Considerandos de la sentencia’ (‘Vocabulario jurídico’, Montevideo, Ed. 1960, pág. 452). La Corporación, en Sentencia No. 60/97, sostuvo que ‘se puede equiparar una sentencia sin motivación a una no-sentencia, en la medida en que se ha violado el ‘deber administrativo’ de exponer las razones que se tienen para postular una determinada solución, en lo que se constituye una garantía para los justiciables y un contralor básico del Estado de Derecho, propio de la vida democrática’. Sintetizando lo que antecede, cabe concluir, con De La Rúa, que la motivación de una sentencia se traduce en la exigencia -que reconoce raíz constitucional- de que los fallos judiciales tengan fundamentos serios; y que la sentencia que aparezca destituida de fundamentos legales viola la garantía constitucional de la defensa en juicio” (Cf., entre otras, Sentencias Nos. 90/89, 4/90, 18/92, 762/96, 60/97). Ahora bien. Como recuerda el Sr. Fiscal en su fundado examen (fs. 332), la Corporación es insistente en sostener (Sentencias Nos. 126/91 y 733/95, entre otras) que la ley “no propone a los jueces una determinada extensión de sus argumentos; pues lo que reclama, sí, es la correspondiente fundamentación, una fundamentación adecuada, la necesaria e imprescindible, pero no más allá de ese límite, para entender la motivación del fallo” (Suprema Corte de Justicia, Sentencia No. 127/2000 de fecha 9/3/2000). Trasladando los conceptos vertidos al caso concreto, se observa sin lugar a hesitación alguna que la sentencia recurrida satisface plenamente tales requisitos. Al respecto, la Sala analizó la probanza rendida en la causa al detalle, haciendo referencia al informe expedido por la Dirección Nacional de Bomberos así como a todas las declaraciones testimoniales vertidas en autos. A partir de ello, en los Considerandos XI y siguientes, el Tribunal dio los fundamentos específicos a la hora de atribuir responsabilidad penal a los imputados. En ese sentido, más allá de la discordancia que la Defensa pueda tener con los fundamentos vertidos por el Ad-Quem, lo cierto es que lo que no puede reprocharse es la falta de motivación a la sentencia. A criterio del Sr. Ministro Dr. Tabaré Sosa Aguirre, en argumentación que la Corporación comparte y hace propia, la Defensa incurre en contradicción semántica y fáctica en tanto la recurrente pudo ensayar cuestionamientos que contestan los de la propia sentencia, circunstancia que evidencia que pudo entender lo fallado y, en su mérito, alzarse contra el decisorio. La Sala fundó en debida forma la decisión revocatoria a la que arribó. En efecto, realizó un prolijo desarrollo de la diversa prueba obrante en la causa. Acto seguido, señaló los hechos que tuvo por acreditados y, en base a lo anterior, analizó la co-autoría y el dolo eventual. La recurrente podrá compartir o no las conclusiones de la Sala, pero no puede perder de vista que la sentencia se encuentra muy bien motivada y el razonamiento de la Sala al plasmar sus conclusiones fue correctamente desarrollado. Por último, recuerda el referido Sr. Ministro, que la sentencia es casable cuando hay ausencia total de fundamentación. En tal sentido, “En cuanto al agravio relativo a falta de explicación racional del mandato judicial, si bien tampoco se funda en la mención expresa de norma infringida, hay que entenderlo como inequívoca afirmación de que se ha vulnerado la regla del art. 197 C.G.P., que impone a los jueces el deber de expresar las razones fácticas y jurídicas que motivan sus fallos. En opinión de la Corte integrada, dicho agravio también es de rechazo. Tal como afirma De La Rúa, para que la ausencia de motivación importe nulidad de la sentencia por violación de las formas, debe tratarse de una carencia total de motivos justificantes de la convicción del Juez. Dicha carencia debe ser de tal entidad que el fallo resulte privado de razones suficientes, aptas para justificar el dispositivo, con relación a las cuestiones de la causa (El recurso de casación, págs. 153-154) ” (LJU, Suma 138 086. Sentencia de la Suprema Corte de Justicia No. 73/2006). En definitiva, la sentencia dictada cumple a cabalidad con los requisitos necesarios para considerarla debidamente fundada, lo que conlleva necesariamente a rechazar el primer agravio postulado por la Defensa. 4) En segundo lugar, la Defensa postula que la sentencia vulnera el principio de inocencia. Luego de diversas citas en su libelo recursivo, se centra en señalar que no existe plena prueba de la que resulte racionalmente la certeza del delito y la responsabilidad de la imputada. En lo medular, transcribe un pasaje de la sentencia en donde se establece: “las recíprocas acusaciones tan solo evidencian un claro intento de ubicarse en una mejor posición de eludir el reproche, pero no los alejan del lugar físico donde comenzó el fuego ni de la manipulación de los elementos -combustible y fuego- que desencadenaron el mismo” . No le asiste razón en su planteo. En primer término, es preciso hacer notar que el agravio en sí mismo carece intrínsecamente de los requisitos formales necesarios para que proceda en esta instancia. La Defensa, más allá de realizar un compendio de referencias doctrinarias, no explícita en si misma donde surge la infracción al principio de inocencia endilgada al Ad-Quem. Tal como ha expresado la Corporación sobre la suficiencia de la argumentación: “La enunciación del motivo debe ser clara y expresa, de modo que permita individualizar concretamente el vicio que justifica la impugnación (Cf. DE LA RÚA, Fernando: ‘El recurso de casación. En el Derecho Positivo Argentino’, Víctor P. DE ZAVALÍA-Editor, Buenos Aires, 1968, pág. 223). El recurso de casación debe evitar hacer desarrollos de carácter general y debe procurar desarrollar un esquema argumental concreto y específico con relación a lo que es objeto de la crítica (Cf. MOLINA SANDOVAL, Carlos A.: ‘Recurso de Casación’, ADVOCATUS, 1 ª Edición, Córdoba, 2016, pág. 232). Como ha sostenido la Corte en múltiples ocasiones, el requisito fundamental del recurso de casación consiste en individualizar el agravio, de modo que, a través de los motivos, también pueda individualizarse la violación de la ley que lo constituye (cfm. sentencias nos. 280/1997, 543/2000, 6/2007, 125/2008, 310/2009, 1.216/2010, 2.914/2011, 806/2012, 251/2013, 466/2013, 64/2014 y 1.109/2018, por citar solo algunas)” (Cfme. Sentencia No. 1.410/2019 de la Suprema Corte de Justicia entre otras). No puede perderse de vista que un mínimo de formalidad exige que quien interpone un recurso de casación a los efectos de que el órgano máximo de la jerarquía judicial analice, como último remedio previo a la ejecutoriedad de una sentencia que le resulta injusta, un desarrollo mínimo y no una mera transcripción de doctrina sin ensamblarla al caso concreto. En palabras de Hitters: “(...) la expresión de agravios constituye la clave de bóveda para la apertura de la actividad controladora del superior” (Cfme. Hitters, J.C., “Técnica de los recursos ordinarios”, Ed. LEP, La Plata, 2000, pág. 441). Es así que el escrito recursivo no puede constituir una simple expresión de deseo de que lo resuelto sea revisado, sino que deberá precisar los errores padecidos a la luz de la correcta interpretación de los hechos probados, que sustente el recurrente, relevando así los yerros tanto sea en la aplicación del derecho o en su caso en el seguimiento de las formas del proceso. El memorial de agravios debe contener referencias concretas a la sentencia, discutiendo el razonamiento efectuado por el Tribunal, es decir criticando las conclusiones a que se arribó, en función de los extremos que de autos surjan y permitan arribar a una diferente conclusión. No corresponde, entonces, una fundamentación genérica o una mera afirmación de que los extremos que se señalan se han configurado, sin referir a los extremos probatorios emergentes del expediente y sin rebatir los argumentos que llevaron a una determinada conclusión. No obstante ello, la única referencia explícita al caso de marras radica en el párrafo que fuera transcripto supra. Ello por sí mismo no implica violación alguna al principio de inocencia. El Tribunal explicitó los motivos por los cuales entendió que la imputada era penalmente responsable de los hechos acaecidos. A juicio de la Sala, la participación de la imputada en el luctuoso evento fue clave para que el mismo se desarrollara y es a partir de ello que, a través de los informes practicados ingresados al juicio oral y de las declaraciones testimoniales vertidas, termina concluyendo en la responsabilidad penal de la Sra. A.A.. En definitiva, el planteo de la Defensa debe ser desechado, ya que no acreditó en forma alguna la pretendida violación al principio de inocencia. 5) Como tercer agravio, la Defensa aduce que la Sala realizó una valoración probatoria que reviste las características de absurda o arbitraria. En relación a este agravio, en opinión mayoritaria de este Cuerpo, los Sres. Ministros Dres. Pérez Brignani, Martínez, Minvielle y la redactora adhieren a la posición asumida por la Corporación -en mayoría- sostenida en la Sentencia No. 92/2020 -entre otras– relativo a los aspectos que son posibles de analizar en la casación penal a la luz del nuevo código del proceso penal. Sobre el particular, la Corporación señaló: “El Código del Proceso Penal, vigente a partir del 1º de noviembre de 2017, implicó un cambio relevante en relación a la errónea valoración de la prueba como causal de casación en relación al anterior régimen procesal penal del Decreto-Ley No. 15.032. En el CPP vigente a partir de 2017, Ley No. 19.293, en su artículo 142 se prescribe: <<(Valoración de la prueba). Las pruebas serán valoradas por separado y en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, salvo texto legal que expresamente disponga una regla de apreciación diversa. El tribunal indicará concretamente el o los medios de prueba que constituyan el fundamento principal de su decisión>>. A su vez, al regularse el recurso de casación, en el artículo 369 se establece: <<(Remisión y particularidades). Con respecto al recurso de casación en materia penal se aplicarán en lo pertinente, las disposiciones del Libro I, Título VI, Capítulo VII, Sección VI del Código General del Proceso (...)>>. A partir del marco normativo descrito, el régimen de valoración de la prueba como causal de casación que rige las causas tramitadas bajo el nuevo CPP es el mismo que rige para las causas civiles. En el mismo sentido se expidió un reciente estudio sobre el punto (Cfme. Doninalli, L y Flores, C: <<El recurso de casación en el Proceso Penal>>, publicado en: VV.AA., Alejandro Abal Oliú – Coordinador-, <<Curso sobre el Nuevo Código del Proceso Penal -Ley No. 19.293->>, Tomo 2, FCU, Montevideo, 2019, págs. 71 y ss.). Esta precisión se impone en atención a las particularidades que tiene la errónea valoración de la prueba como causal de casación, que determinan que no cualquier error en la valoración de la prueba sea revisable en casación, sino solo aquellos de una gravedad exorbitante por suponer un absurdo evidente o una arbitrariedad manifiesta” . Como ha expresado con meridiana claridad Gelsi Bidart, “habría que examinarse si en cada caso, el juez, al apreciar la prueba en todo aquello en que se aplique la sana crítica, ha actuado conforme a ‘ciencia’, ‘razón’ y ‘experiencia’, o si claramente ha violado las reglas que la disciplinan. Y si al evaluar la prueba el juez cometió un claro error en los aspectos de hecho o en la construcción del razonamiento, podrá casarse la sentencia por transgredir una norma de derecho, que es la que prevé que deben aplicarse las reglas de la sana crítica para valorar la prueba, en la actividad procesal de elaboración de la sentencia” (Cfme. Gelsi Bidart, Adolfo, “Sana crítica y casación”, en RUDP 1/1983, FCU, Mdeo., 1983, pág. 78). En el presente caso, la Defensa únicamente se centra en realizar una valoración distinta de la sostenida por la Sala, pero no cumple a cabalidad con su carga de demostrar que la valoración realizada por el ad-quem haya tenido las características de arbitraria y/o absurda. En este sentido, no basta con alegar un error en la valoración de la prueba, sino que es un imperativo del propio interés del recurrente, que explicite en forma clara en qué consiste el error aberrante o el absurdo evidente. Por tanto, no cualquier caso de falta de razonabilidad habilita la revisión, sino solo aquellos en los que se aprecie una valoración de la prueba que pueda ser tildada de arbitraria o manifiestamente absurda. La exposición de la recurrente en su escrito de casación no resulta ser más que la manifestación de su discordancia o su desacuerdo con la valoración realizada, la que, en ningún sentido, puede calificarse como absurda o arbitraria. En efecto, la Corte ha expresado reiteradamente que, en la etapa de casación, no resulta suficiente con exponer un criterio distinto al del Tribunal en cuanto al mérito de la prueba rendida, sino que es menester demostrar absurdo en la conclusión o violación de las leyes que regulan esa tarea, o evidenciar ausencia de la prudencia y de la conciencia jurídica que la ley exige al juzgador (Cfme. Sentencia No. 288/1997, entre muchas otras). En el caso que nos ocupa, la Defensa pretende que la declaración testimonial vertida por las menores sea revalorizada por entender que la efectuada por la Sala ha sido absurda. Tal intelección no es compartida; el Tribunal indicó que más allá de quién fue la persona que suscitó la llama, lo cierto es que ambos encausados interactuaron con actos imprescindibles, insustituibles y esenciales, sin los cuales el incendio no se hubiera producido. Lo cierto es, que la participación de la imputada fue esencial en la producción del evento. Ésta fue la conclusión arribada por la Sala. Ahora bien, la Defensa plantea una nueva hipótesis posible, sin embargo en esta instancia únicamente se puede ingresar si la valoración realizada reviste las características de absurda o arbitraria, extremo que no acaece en el caso concreto. La solución del Tribunal de Alzada puede ser más o menos compartible, pero lo que de ninguna manera puede señalarse es que sea absurda o arbitraria. En el análisis de la prueba, el Tribunal concluyó que la participación de la imputada fue clave y necesaria para la producción del incendio. Sin su participación, el incendio no se hubiera producido y en consecuencia, el reato no habría sido cometido. El Sr. Ministro Dr. Tabaré Sosa Aguirre, en lo atinente al agravio sobre errónea valoración de la prueba sustenta una posición diversa a la sostenida por la mayoría de esta Corporación. A fin de evitar extensos y superabundantes desarrollos, corresponde remitirse a las consideraciones ya reiteradas en innumerables fallos (Sentencias Nos. 191/2020, 187/2020 y 281/2020, entre muchas otras). A su entender, el “Ad Quem” no vulneró el límite de la razonabilidad en la valoración de la prueba ni surgen dudas insuperables que ameriten una decisión diversa a la adoptada, por los argumentos que a continuación se desarrollan. El referido Sr. Ministro hace notar que, del cúmulo obrante, la Defensa seleccionó dos declaraciones en base a las cuales buscó dar una nueva interpretación de lo acontecido en forma totalmente fragmentada. En efecto, causó agravio la errónea valoración de los testimonios de las licenciadas integrantes del Equipo Técnico de la Unidad de Víctima de Fiscalía, dado que, a su juicio, tanto la psicóloga De los Santos como la Licenciada Shaw recibieron el relato de las menores (testigos presenciales de los hechos) y estas relataron que quien arrojó combustible y esparció el material inflamable fue el señor B.B. ayudado por su hijo adolescente Y.Y.. Ahora bien, la declaración de ambas profesionales debe realizarse en el cúmulo obrante y no en forma totalmente estanca o aislada. Tal como advertía Gonzalo RÚA “ cada testigo presenta un relato que es coincidente solo en parte con otras narraciones brindadas por otros testigos. La prueba material, la pericial, la documental y la informativa, que se presenta a través de testigos también brinda un relato sobre determinados hechos que coincidirá solo en parte con el relato que se adquiera con otras pruebas. Y ello precisamente, como dice Bergman, porque las recreaciones verbales provienen de seres humanos cuyos poderes de observación y de memoria son falibles y porque incluso las descripciones a través del lenguaje tienen un limitado poder para reflejar los hechos. Estas circunstancias nos muestran que la información que se deriva de cada prueba se parece a un rompecabezas o puzzle, en el cual cada litigante debe observar que partes del relato -obtenido a través de los diferentes medios de prueba- ‘encajan’ en su hipótesis sobre lo ocurrido -teoría del caso-, para presentarla de modo persuasivo” (Cfme. RÚUA, G. “Examen directo de testigos”, Ed. Didot, 1ª. Ed., Buenos Aires, 2015, pág. 56). Y bien, previo a analizar la declaración de Shaw y De los Santos, entiende el Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre que corresponde efectuar varias precisiones. En primer lugar, a juicio de la Sala ambos imputados (A.A. y B.B.) participaron en la manipulación del combustible y su derrame, que en definitiva, con el encendido, provocó el fuego que consumió la finca de la pareja con el menor dentro, quien finalmente falleció. Ahora bien, en forma previa a hacer caudal en el relato de ambas profesionales, el Tribunal recordó las declaraciones brindadas por A.A. y B.B.. En el punto, precisó que más allá de que cada uno de ellos -en el afán de buscar un mejor escenario a sus intereses- esgrima que la conducta fue desplegada por el otro, lo cierto es que ambos estuvieron en el lugar físico donde comenzó el fuego y manipularon los elementos que desencadenaron el incendio (léase bidones de nafta). La afirmación que antecede resulta sumamente ajustada, pues del relato de A.A. se desprende que intentó “sacar el bidón a Carlos”. Además puntualizó que Y.Y. y B.B. rociaron y este último fue quien prendió fuego. Por su parte, el acusado B.B., como bien señaló el Tribunal, declaró lo opuesto al señalar que fue A.A. quien tiró la nafta y prendió fuego. Frente a declaraciones tan antagónicas, el Tribunal recurre al cúmulo obrante para analizar cuáles fueron las primeras declaraciones brindadas por ambos sujetos a los funcionarios policiales que se hicieron presentes en el lugar. El funcionario Saroba señaló que la Sra. A.A. expresó que tiró la nafta pero que quien prendió fuego fue B.B.. Por su parte, el otro funcionario policial, Sanchis, remarcó que al llegar al lugar y preguntarle a A.A. como se había iniciado el fuego, esta contestó que tiró dos litros de nafta en el suelo, pero quien prendió fuego fue B.B.. En el hogar habitaba el Sr. B.B. con su hijo Y.Y. y la Sra. A.A. con sus hijos M.M., H.H. y C.C.. Tal como surge de la plataforma fáctica, las llamas provocan un voraz incendio que tiene como desenlace final el deceso del menor C.C. de cuatro años de edad. A raíz de los hechos, las menores tuvieron una serie de entrevistas con profesionales que prestan funciones en la unidad de víctimas y testigos de la Fiscalía de Rocha. Ambas profesionales recibieron el relato de las menores y precisaron detalles de los mismos en juicio. En tal sentido, la trabajadora social y psicóloga Laura SHAW (pista 44), expresó que comenzó a trabajar con las hermanas H.H. (6 años) y M.M. (7 años) en el mes de mayo de 2019 a raíz de un incendio en la vivienda de las niñas donde falleció el hermano menor de ellas, C.C., de 4 años de edad. El hecho ocurrió un sábado y la primera entrevista con las niñas ocurrió el día lunes siguiente. Describió que desde mayo a septiembre se realizaron catorce encuentros con las niñas. “ Las niñas relatan que el día sábado se había suscitado una pelea entre B.B. a quien en ese momento lo llamaban como papá y su madre A.A. Luego de esa pelea el señor B.B. habría ido al médico por lo que relatan las niñas, se fue con Y.Y., cuando el volvió a la casa donde vivían todos juntos... Habían tenido las discusiones... insultos... el señor B.B. amenazaba con prender fuego la casa... las niñas relatan que luego de eso... que su madre, el señor B.B. y Y.Y. van hacia unos bidones de nafta que habían dentro de la casa... las chicas sostienen que habían seis bidones (...) esa nafta la tenían para echarle a la moto, para llevarlas a la escuela... la madre había llegado primero a agarrar los bidones (...) refieren que el señor B.B. había sacado el polyfon de todos los almohadones, los puso en la cocina, en el horno y luego los prendió fuego... M.M. logra salir por una puerta del fondo de la casa. Los adultos ya estaban afuera en ese momento y H.H. sale por la ventana de su cuarto con la ayuda de su hermana (...) refieren que se caían los palos del techo, que las cortinas se quemaban, que las puertas quedaron selladas por el fuego y no podían salir. Ahí logran salir las dos niñas, Y.Y., B.B. y A.A. ya estaban fuera de la casa... refieren que el hermano C.C. volvió corriendo a buscar unos de sus championes hacía el cuarto donde dormía con Y.Y. y el niño no podía salir (...) el relato de las niñas fue espontáneo, creíble, fiable, tiene abundantes elementos de contexto, de detalle, de tiempo y espacio, las personas que estaban presentes ese día, son capaces de secuenciar los momentos de ese día. (...) el relato también es creíble porque las niñas muestran con gestos cómo los adultos tiraban la nafta, muestra como agarraban los bidones, que los agarraban desde arriba y abajo y ellas muestran la forma en que rociaban la nafta y expresan todas las sensaciones físicas como el calor, el miedo. Pta. Cuando usted refiere a los adultos, ¿ refiere a ambos adultos? ¿ Qué fue lo que manifestaron las niñas? Cta. Las niñas refieren que el señor B.B. era quien rociaba la nafta pero que fue la madre quien fue primero a agarrar los bidones” . Si se observa el relato de la profesional, da cuenta que tanto B.B. como su hijo y la señora A.A. fueron hacia el sector de la casa donde se encontraban los bidones. Más aún, A.A. fue la que primero tuvo contacto con el material inflamable. Bajo tales parámetros acierta la Sala al concluir que ambos imputados participaron en la manipulación del combustible que culminó con el posterior derrame y encendido que provocó que el fuego consumiera la finca con el menor dentro. En igual senda, la licenciada en psicología María Laura de los Santos Márquez declaró en juicio que comenzó a tratar a las menores -junto con la licenciada Shaw- a partir del incendio de la vivienda donde vivían las niñas junto con su madre, su hermano C.C., Y.Y. y el padre de éste. En igual sentido, señala que la primera entrevista se realizó el lunes siguiente a los hechos y fueron un total de 14. Al referirse al relato de las niñas expresó: “ pasado un día del hecho, primeras horas del lunes, la conmoción de las niñas era bastante extrema, estaban muy angustiadas, ansiosas, conmocionadas (...) las niñas estaban dentro del incendio (...) ellas trataban de traducir a palabras lo que habían vivido. También lo hacían en lenguaje corporal y mediante una sintomatología que desplegaban allí, extrema ansiedad y necesidad de comunicar la desesperación de una vivencia considerada como un trauma severo (...) había habido discusiones entre el padre y la madre, eran frecuentes, al señor B.B., que era el padrastro lo llamaban papá, habían discusiones frecuentes, el viernes y el sábado principalmente a la tardecita... papá y mamá gritaban, discutían, decían disparates... el señor B.B. va al médico acompañado de su hijo Y.Y., cuando vuelve las discusiones iban en aumento, las niñas se refieren a que él quería quemar la casa... cuantifican seis bidones... y que empezaron a quemar la casa... ellas describen el incendio mirado desde adentro de la casa... el relato de ellas era muy claro, tienen un buen desarrollo emocional, social (...) relato coherente, lógico... son niñas muy observadoras... bastante analíticas (...) especifican que el señor B.B. tira nafta arriba de los sillones y prende fuego el polyfon, abre los almohadones y saca algodón... dan claramente la presencia de cada uno de los presentes en el lugar” . Al ser interrogada por la Defensa de B.B. acerca de donde estaban las niñas al momento del incendio, señaló que las menores expresaron: “ Yo estaba ahí... yo estaba mirando... son frases textuales... de mucho impacto para nosotros... yo estaba dentro... yo vi... papá tiraba algodón arriba del horno... Y.Y. ayuda a papá a tirar nafta... mamá llega primero a las botellas, papá destapa las botellas, tira nafta y prende el encendedor. Ese es el relato que ellas hacen a las 36 o 38 horas del evento”. Tal como puntualiza en su dictamen el Sr. Fiscal de Corte: “ es dable concluir que las discusiones y peleas si bien eran habituales en la pareja de A.A. y B.B., ese fatídico día, la escalada de violencia llegó al límite de que ambos fueron en busca de los bidones de nafta que tenían guardados debajo de la mesa, siendo de lógica deductiva, la intención que con ello abrigaban. Este hecho es relatado por ambas niñas a las profesionales intervinientes, por más que las mismas señalen que fue B.B. quien habría iniciado el fuego, surge de los relatos efectuados a las profesionales que las entrevistaron, que las mismas hablaban en plural al referirse a la manipulación de los bidones, sin olvidar por otra parte, que según lo declarado por Y.Y. el fuego fue iniciado por la recurrente” (fs. 397). En base a lo anteriormente señalado y sopesado el cúmulo puede concluirse, tal como lo hace la Sala, que si bien no se puede afirmar con certeza quien efectivamente “suscitó la llama”, ambos encausados interactuaron con actos imprescindibles, insustituibles y esenciales, sin los cuales el delito de incendio no se hubiera podido cometer, revistiendo ambos la calidad de coautores (artículo 61 numeral 4 del Código Penal). En conclusión, por los diferentes fundamentos consignados, el agravio también es de rechazo. 6) En cuarto lugar, la Defensa se agravia por entender que existió una incorrecta aplicación del artículo 61 del Código Penal, en relación a la co-autoría. A juicio de la redactora, resulta dudoso considerar que el agravio esté fundado, pues solamente expresa que no se cumplen los requisitos que enumera Roxin para aplicar la figura, pero no fundamenta en forma el motivo por el cual lo afirma. De todas maneras, para la mayoría conformada por los Sres. Ministros Dres. Pérez Brignani, Martínez, Minvielle y la suscrita, conforme la plataforma fáctica que fuera reseñada en el numeral 2) de la presente sentencia, y a partir de la desestimatoria del agravio relativo a la errónea valoración probatoria, no puede más que compartirse la solución de la sentencia de segunda instancia. Como punto de partida, debe recordarse el alcance del concepto de coautor. Al respecto, es dable recordar los aportes de prestigiosa doctrina en el punto. Para Mir Puig, “... Son coautores los que realizan conjuntamente y de mutuo acuerdo un hecho. Los coautores son autores porque cometen el delito entre todos. Los coautores se reparten la realización del tipo de autoría. Como ninguno de ellos por sí sólo realiza completamente el hecho, no puede considerarse a ninguno partícipe del hecho de otro...” para este autor el principio que rige en estos casos es el principio de imputación reciproca por el cual “... todo lo que haga cada uno de los coautores es imputable (extensible) a todos los demás...” y agrega más adelante “... La fenomenología de la co-delincuencia muestra que en la realización colectiva de un hecho no siempre los actos literalmente ejecutivos constituyen la parte más difícil o insustituible y que, en cambio, el éxito del plan depende de todos quienes asumen una función importante en el seno del mismo. Lo acertado es, pues, considerar coautores no sólo a los que ejecutan en sentido formal los elementos del tipo, sino a todos quienes aportan una parte esencial de la realización del plan durante la fase ejecutiva. A todos ellos ‘pertenece’ el hecho, que es ‘obra’ inmediata de todos, los cuales ‘comparten’ su realización al distribuirse los distintos actos por medio de los cuales tiene lugar. (Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 4 º Edición. Págs. 384, 386 y 387). Enseña Bacigalupo que ‘... Para la coautoría es decisiva una aportación objetiva al hecho por parte del coautor. Sólo mediante esta aportación se puede determinar si el partícipe tuvo o no el dominio del hecho y, en consecuencia, si es o no coautor. La aportación objetiva que determina la existencia de un co-dominio del hecho puede resumirse en una fórmula de utilización práctica: habrá co-dominio del hecho cada vez que el partícipe haya aportado una contribución al hecho total, en el estadio de la ejecución, de tal naturaleza que sin ella aquél no hubiera podido cometerse. Para el juicio sobre la dependencia de la consumación del hecho de la aportación del partícipe es decisivo el plan de realización tenido en cuenta por los autores...’ (Bacigalupo, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Pág. 502). Sobre el punto, y dentro de los distintos modos con los que puede manifestarse la cooperación material, Manzini expresa ‘... Ejecutores del delito (o autores principales) son aquellos que cooperan a los actos directamente productivos del evento dañoso o peligroso, esto es, las personas que voluntariamente y conscientemente toman parte directa en los actos que concretan los elementos materiales característicos del delito y las circunstancias materiales agravantes del mismo...’, y distingue a los cooperadores inmediatos estableciendo que ‘... son aquellos que, aun sin realizar directamente los actos productivos característicos del evento imputable, concurren, no obstante, con los ejecutores en la actuación de la empresa delictuosa, tomando parte en operaciones coordinadas pero distintas, eficaces para la inmediata ejecución del delito, dado el modo como fue organizada la empresa, las cuales sin embargo, no representan elementos esenciales ni circunstancias que modifiquen el hecho imputable. Por eso aún la sola presencia pre ordenada en el lugar del delito, cuando tenga o pueda tener un oficio útil para los ejecutores (seguridad, protección, intimidación, guía, observación, etc.), concreta los extremos de la participación inmediata. Por las mismas razones, la posibilidad de la cooperación inmediata no queda excluida por el hecho de que haya sido único el acto consumativo del delito, y que una sola persona lo haya realizado, una vez que se haya participado en los actos ejecutivos anteriores...’ (Manzini, Vincenzo. Tratado de Derecho Penal. Tomo III. Pág. 251 y 252)” (Cfme. Sentencia No. 208/2016 TAP 2º). En base a tales parámetros, en posición coincidente con la Sala, la encausada realizó actos indispensables para que se produjera el incendio, por lo cual su calificación como co-autora resulta correcta y ajustada a derecho. El Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre, por su parte, arriba a la misma conclusión a partir de la plataforma fáctica antes reseñada al analizar el agravio en relación a la valoración de la prueba. En tal sentido, quedó acreditado en obrados que resultó decisiva la conducta desplegada en la realización del tipo (Cfme. TAP 1º Sentencias Nos. 174/1976, 110/1990, 210/1996 y 173/2003 recogida esta última en LJU caso 14898). Véase que ambos encausados interactuaron con actos imprescindibles e insustituibles sin los cuales el delito de incendio no se hubiera podido cometer. Asimismo, la Corporación comparte el correcto desarrollo efectuado por la Sala al repasar la doctrina mayoritaria que considera que la distinción de la co-autoría se debe encontrar en la teoría del dominio del hecho (véase en el punto las citas realizadas por la Sala a Bacigalupo, Cerezo Mir y Roxin). Tal como señaló el TAP 2º sobre la cuestión: “El coautor aparece, entonces, como aquél que tiene con otros el co-dominio del hecho, lo que supone un plan más o menos elaborado y concertado, una división de la tarea criminal, que en definitiva, se trasunta en una contribución objetiva en la realización común del hecho. Más claramente ROXIN, citado por BACIGALUPO (Manual de Derecho Penal, pág. 185-186) los caracteriza como aquéllos que poseen un dominio funcional del hecho, en el sentido de que cada uno de los coautores tiene en sus manos el dominio del hecho que le corresponde en la división del trabajo. El codominio del hecho es consecuencia de una decisión conjunta del hecho. Mediante esta decisión conjunta o común se vinculan funcionalmente los distintos aportes al hecho: uno de los actores sostiene a la víctima y el otro la despoja del dinero; cada aporte está conectado al otro mediante la división de tareas acordadas en la decisión conjunta... Para la coautoría es decisivo un aporte objetivo al hecho de parte del coautor. Sólo mediante ese aporte objetivo puede determinarse si el partícipe tuvo o no el dominio del hecho y en consecuencia si es o no el coautor. El aporte objetivo que determina la existencia de un codominio del hecho puede resumirse en una fórmula de utilización práctica: habrá codominio del hecho cada vez que el partícipe haya aportado una contribución al hecho total, en el estadio de la ejecución, de tal naturaleza que sin esa contribución el hecho no hubiera podido cometerse. Para el juicio sobre la dependencia de la consumación del hecho de la aportación del partícipe, es decisivo el plan de realización tenido en cuenta por los autores... Es evidente que el sujeto que presta una colaboración sin la cual el hecho no habría podido cometerse, decide sobre la consumación... (BACIGALUPO, op. cit. págs. 197 y ss.) ” (Cfme. LJU 13077, TAP 2º Sentencia No. 149/2005). Bajo tales parámetros acierta la Sala al señalar que los acusados verificaron actos indispensables a sabiendas de que el material de la finca resultaba altamente inflamable. En especial, manipularon y volcaron combustible. En consecuencia, la desestimatoria del agravio se impone. 7) Finalmente, la Defensa postula que existió una errónea aplicación del artículo 18 del Código Penal. A su juicio, la imputada no puede ser condenada a título de dolo eventual sino que por el contrario, su accionar debe quedar amparado a título de culpa. Para la redactora, en este punto también corresponde relevar la casi ausencia de fundamentación del agravio. De todas maneras, no le asiste razón en su planteo. Expresa el Sr. Ministro Dr. Pérez Brignani en su voto -al que las Sras. Ministras Dras. Minvielle, Martínez y la suscrita adhieren-, que resulta imperioso distinguir dos figuras que entre sí encuentran conexión, pero que difieren en cuanto a sus consecuencias, más precisamente en cuanto a la pena. Se trata de la diferencia conceptual del dolo eventual respecto a la culpa con previsión. La Defensa busca que el encuadre de la conducta de la Sra. A.A. se considere culposo, por cuanto nunca previó como posible el resultado muerte de uno de sus hijos. Centrándonos concretamente en la distinción entre las figuras del dolo eventual y la culpa consciente, tal labor de diferenciación ha ocupado a múltiples dogmáticos penales, especialmente desde principios del Siglo XX. Los autores europeos han elaborado variadas teorías, fundamentalmente en búsqueda del concreto alcance e implicancias del dolo eventual, pero dicha teorización permite a su vez separar y contraponer a tal tipo doloso con la llamada culpa con representación. A su vez, la doctrina suele compilar y sistematizar las diversas teorías, clasificándolas generalmente en intelectivas o intelectuales y volitivas, según a qué elemento estructural del tipo subjetivo refieran (Cfme. TAVARES, Juárez, Teoría del injusto Penal, Buenos Aires, Ed. B de F, 2010, págs. 334–336). El Sr. Ministro Dr. Pérez Brignani en su voto, desarrolla en forma resumida los principales puntos de destaque de algunas de las referidas teorías, aquellas consideradas las más relevantes o trascendentes. En lo medular, pueden ser destacadas las siguientes: a) Teoría de la aprobación o del consentimiento. Esta teoría, desarrollada por Mezger, es la expresión más influyente de la teoría de la voluntad. Supone que, para que haya dolo eventual, además de haber sido previsto el resultado por el agente de la conducta, este, haya aprobado interiormente dicho resultado previsto como posible de producirse. Por lo tanto, encontramos una suerte de vinculación emocional del sujeto activo, acordando o aprobando realizar la conducta teniendo en cuenta su eventual resultado lesivo. Faltando tal consentimiento, por más que se conozcan las probabilidades de acaecimiento del resultado en cuestión, podremos estar ante culpa consciente pero no frente a dolo eventual. b) Teoría de la indiferencia. Formulada por Exner y desarrollada por Engisch, supone que hay dolo eventual cuando el sujeto activo recibe con indiferencia las consecuencias negativas eventuales de su conducta respecto del bien jurídico en cuestión. Sin embargo, se excluye en los casos en que se consideren indeseables las consecuencias y se tiene la esperanza de que no se desarrollen. c) Teoría de la representación o de la posibilidad. Este conjunto de teorías, desarrolladas luego de la segunda guerra mundial por Schröder y luego profundizadas por Schmidhäuser, tienen como eje fijar el límite del dolo en momentos intelectivos o del pensamiento, como contrapartida a todas las tesis derivadas de la voluntad del agente. Ha de producirse el dolo eventual ante la mera representación de la producción del resultado, teniendo ausente cualquier elemento volitivo. Se apoya sobre todo en la idea de que la mera representación de la posibilidad ya debería hacer desistir al sujeto de seguir actuando. Esto lleva, de forma general, a diferenciar culpa y dolo respecto del conocimiento o no por parte del agente de los elementos del tipo objetivo. A su vez, no cabría la distinción entre culpa consciente e inconsciente, pudiendo tan sólo considerar a esta última (Cfme. ROXIN, Claus, ob. cit., págs. 432-433). d) Teoría de la probabilidad. Esta es una variante de la teoría de la representación, defendida especialmente por Mayer. Dicho autor pone énfasis en el concepto de probabilidad, el cual significaría más que una mera posibilidad y menos que una probabilidad predominante. Para Ross, el dolo eventual depende de si el sujeto considera altamente probable (“probabilidad predominante”) que se realice el tipo del delito. Este planteo, como señala Welzel tendría como aspecto positivo permitir una efectiva distinción, a partir del concepto de probabilidad, entre un simple deseo y el verdadero querer (Cfme. WELZEL, Hans, Das Deutsche Strafrecht, 11ª Ed., Berlín, 1969, pág. 121). e) Teoría de la no puesta en práctica de la voluntad de evitación. Es una teoría desarrollada a partir del concepto de acción final de Kaufmann. Habrá dolo eventual en todo caso en el que el sujeto se represente la posibilidad del resultado y de igual forma proceda con su accionar. Es decir, el dolo eventual se excluiría, y por consiguiente estaríamos ante el tipo culposo, tan sólo en aquellas situaciones en las que la voluntad del agente estuviera orientada en el sentido de evitar el resultado (Cfme. KAUFMANN, Armin, Der dolus eventualis im Deliktsaufbau. Die Auswirkungen der Handlungsung der Schuldlehre die Vorsatzgrenze, recogido por TABARES, Juárez, Teoría del injusto Penal, Buenos Aires, Ed. B de F, año 2010. pág. 338). f) Fórmulas de Frank. Frank plantea dos fórmulas para que ellas sean entendidas como medios para constatar el dolo eventual: 1ª Fórmula: Parte de ver cómo habría actuado el sujeto si hubiera estado seguro desde un principio de que el resultado realizador del tipo habría de producirse; de lo cual deriva que si se concluye que el sujeto habría actuado también en caso de poseer conocimiento preciso habría dolo. Si por el contrario se concluye que hubiera omitido la acción en caso de poseer conocimiento preciso, entonces hay que negar el dolo y estaríamos ante un tipo culposo. 2ª Fórmula: Señala Frank que si el sujeto se dice “sea de una forma u otra, pase esto o lo otro, yo actúo en todo caso”, su culpabilidad es dolosa. Podemos entender según esta fórmula en el sentido en que la persona que actuó en forma dolosa, aun cuando sólo por necesidad, se resignó a la producción del resultado (Cfme. ROXIN, Claus, Derecho Penal parte general, Tomo I, Madrid, Ed. Civitas, año 1997. Pág. 438). g) Teoría del riesgo. Frisch es quien desarrolla esta teoría a partir de tu trabajo “Vorsatz und Risiko” (Dolo y Riesgo) del año 1983, procurando delimitar dolo eventual e imprudencia consciente a través de un nuevo fundamento. El autor parte de la base de que no son objeto del dolo los elementos pertenecientes al tipo objetivo en tanto si lo sería la “conducta típica”. Para la configuración del dolo eventual alcanzaría por lo tanto el conocimiento del riesgo; no sería necesario ningún elemento volitivo, únicamente el conocimiento del riesgo sustentaría la punición del dolo. Claro que siguiendo las elaboraciones de la imputación objetiva, no bastaría cualquier riesgo, sino aquel prohibido y penalmente relevante (Cfme. TABARES, Juárez, ob. cit., pág. 339). Si no hay conocimiento efectivo de dicho riesgo, la conducta del agente debería, a la luz de la teoría de Wolfgang Frisch, encuadrarse dentro de la culpa con representación. h) Teoría de la no improbable producción del resultado y la habituación al riesgo. Para Jakobs el dolo eventual se da cuando el sujeto en el momento de la acción juzga que la realización del tipo como consecuencia de su acción no es improbable. La peculiaridad de esta concepción radica en el intento de ligar la imprudencia consciente a la suposición de falta de probabilidad. El doctrino alemán entiende que no se alcanzaría el límite inferior de la probabilidad cuando la representación de que pueda producirse el resultado no ejerce una influencia en la motivación del sujeto; así sucede para él en la “habituación del riesgo”. Jakobs entiende que hay riesgos no permitidos que existen estadísticamente, pero no se pueden mostrar en la experiencia individual. En tanto, el dogmático sostiene que la relevancia de la decisión depende de la importancia del bien jurídico y de la intensidad (Cfme. ROXIN, Claus, ob. cit., págs. 441-442). i) Teoría del peligro no cubierto o asegurado. Herzberg intenta trasladar el problema de la delimitación por completo al tipo objetivo cuando concurren determinados criterios. Juega un papel determinante en su visión el concepto de “peligro no cubierto o asegurado”, el que se produce cuando durante o después de la acción del agente han de intervenir la suerte o la causalidad solas en una gran parte para que el tipo no se realice. Por el contrario, un peligro cubierto o asegurado se concreta cuando el propio sujeto imprudente, el sujeto puesto en peligro o un tercero pueden evitar posiblemente la producción de un resultado prestando atención. La concepción de Herzberg no contradice al entender de Roxin, la teoría del “tomarse en serio” sino que es un intento de concretarla eliminando el elemento volitivo y de reducirla en lo esencial al criterio de la cobertura o aseguramiento. Lo decisivo no sería si el sujeto “se ha tomado en serio un peligro del que se ha percatado (...) sino que se ha percatado de un peligro que hay que tomarse en serio”. Se entiende que abarcaría una teoría objetivada del “tomarse en serio” (Cfme. ROXIN, Claus, Ob. Cit. Págs. 443-445). j) Teoría de la asunción de los elementos constitutivos del injusto. Para Schroth el dolo eventual es la asunción (en el sentido de apropiación, hacer suyas) las condiciones constitutivas del injusto con conocimiento del riesgo. El agente por tanto debe saber en primer lugar “que es fácil que con su actuación se produzcan las circunstancias constitutivas del injusto”, pero, aún cuando haya percibido esto el dolo queda excluido en caso que el sujeto reprima los elementos del peligro; si no los reprime pero “parte seriamente de la idea que la lesión del bien jurídico no se producirá” o hace esfuerzos suficientemente demostrados y en su consideración con perspectivas de éxito, de evitación (Cfme. ROXIN, Claus, Ob. Cit., págs. 445-446). A la luz de las distintas teorías reseñadas, la calificación realizada por la Sala en el caso de autos, resulta correcta. La imputada actuó a sabiendas del resultado probable o posible que podía suceder. En este aspecto, la eventualidad de que el fuego se propagara rápidamente y que ello llevara al resultado muerte de alguno de los menores convivientes en la finca era previsible y es claro que fue previsto por la agente; sin perjuicio de lo cual, no se detuvo el accionar. Esto significa, que en el presente caso deviene imposible la posición culposa pretendida por la Defensa, el encuadre del mismo en cualquiera de las teorías desarrolladas lleva a la conclusión que la conducta imputada a la Sra. A.A. deba ser a título de dolo eventual. En otra línea argumentativa, pero a la misma solución desestimatoria arriba el Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre, por los argumentos que a continuación se transcriben. Remarca el referido Sr. Ministro, que la recurrente señaló que los delitos de incendio y homicidio deberían calificarse como culposos, pues la finca era de su propiedad y “se trataba de su hogar donde continuaría viviendo”. Además “mucho menos pudo prever como probable la muerte de su pequeño hijo”. Desde ya, sigue el Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre, no le asiste razón a la recurrente en su planteo. Véase que de la propia declaración en juicio de la encausada A.A. se desprende su ánimo de no vivir más en la finca. Sobre la cuestión afirmó: “ En todo eso que B.B. fue a buscar a Y.Y. a la práctica de fútbol en La Paloma, yo les pregunto a mis hijos uno por uno: Ustedes quieren seguir viviendo acá? y todos me respondieron que no porque no aguantaban más como me trataban y aparte de eso le pregunto yo a todos, uno por uno: hay algo más que me quieran contar que mamá no sepa? y ahí H.H. me miró y me dijo ‘mamá yo no aguanto más yo hoy te tengo que contar algo. Hoy a la mañana antes de irnos para la escuela y para el jardín papá le pegó una patada en la cabeza a C.C. porque no se supo poner la campera y ni siquiera me dejó ayudarlo’. Eso fue lo que me dijo la niña. Esperé que ellos vinieran, se me apaga justo el celular para avisar a alguien para que me viniera a sacar a moverme un taxi, algo para retirarme a una cabaña del camping Andresito donde a mí me descontaban del sueldo el alquiler, para sacar a los niños de ahí” . En definitiva, concluye el Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre, su accionar no puede ser considerado culposo, pues el volcar un acelerante en objetos fácilmente inflamables en una vivienda de madera con tres menores de edad dentro, llevan a concluir que el resultado era probable y previsto por los imputados dado que, aun sin quererlo directamente, actuaron produciendo el resultado. Tal como puntualiza el Sr. Fiscal de Corte: “ el accionar de A.A., lejos está de poder considerarse culpable, puesto que el resultado sin lugar a dudas era previsible. En efecto, no podía desconocerse el alcance de sus acciones al volcar nafta sobre un mobiliario, y objetos fácilmente inflamables, con el agregado no menor que se trataba de una vivienda de madera- no obstante ello, asumió el riesgo y de modo alguno puede considerarse que no previo el resultado, siendo consciente asimismo de que en la vivienda además de B.B. y ella, se encontraban en ese momento tres menores de edad, dos de las cuales afortunadamente lograron salir por sus propios medios, no corriendo la misma suerte el más pequeño” (fs. 398-398 vto.). En conclusión, por los diferentes argumentos expuestos, el rechazo del agravio se impone. 8) La conducta procesal de las partes no amerita la especial imposición de sanciones. Por los fundamentos expuestos y las normas citadas, la Suprema Corte de Justicia FALLA : DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO. SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL. NOTIFÍQUESE AL SR. FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN. ATENTO A QUE LA ENCAUSADA SE ENCUENTRA SUJETA A MEDIDA CAUTELAR LIMITATIVA DE LA LIBERTAD AMBULATORIA DISTINTA DE LA PRISIÓN PREVENTIVA, REMÍTASE LOS AUTOS AL TRIBUNAL “AD QUEM” A EFECTOS DE SU INMEDIATA DEVOLUCIÓN AL JUZGADO “A QUO”, PARA QUE ÉSTE LIBRE ORDEN DE DETENCIÓN RESPECTO DE LA CONDENADA, A FIN DE PROCEDER AL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA RECAIDA. COMÉTESE A LA REFERIDA SEDE DE PRIMERA INSTANCIA, FECHO LO ANTERIOR, LAS NOTIFICACIONES A LA FISCALÍA ACTUANTE, A LA DEFENSA Y A LOS CONDENADOS, DE CONFORMIDAD CON EL ART. 116.3 DEL CÓDIGO DEL PROCESO PENAL.