Sentencia Interlocutoria N° 376/2022

Ministro Redactor: Dr. Sergio Torres Collazo.- VISTOS para interlocutoria de segunda instancia esta pieza caratulada: “ AA . UN DELITO DE RAPIÑA ESPECIALMENTE AGRAVADO POR LA PLURIPARTICIPACIÓN EN CONCURRENCIA FUERA DE LA REITERACIÓN CON UN DELITO DE LESIONES GRAVES, EN CALIDAD DE AUTOR; BB ; CC UN DELITO DE RAPIÑA ESPECIALMENTE AGRAVADO POR LA PLURIPARTICIPACIÓN EN CONCURRENCIA FUERA DE LA REITERACIÓN CON UN DELITO DE LESIONES GRAVES, EN CALIDAD DE COAUTORAS” (IUE. 253-92 /2022 ) ; venida del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Flores de 1º Turno, en virtud del recurso interpuesto por la Defensa de los imputados (Dr. Javier Miguez), contra la Resolución No. 589/2022, dictada en la audiencia celebrada el 20.5.2022 por el Dr. Sergio Vitelio, con intervención del Ministerio Público (Dra. Alicia Abreu).- RESULTANDO I) La hostilizada, en consonancia con lo solicitado por este último y a pesar del parecer manifestado por la Defensa, decretó la prisión preventiva de los imputados “por un plazo de 120 días, dejando constancia que la misma vencería en principio el día 17/09/2022” .- En lo previo (por Auto No. 588/2022), también ha requerimiento de Fiscalía, la Sede A-quo había tenido “por formalizada la investigación respecto a AA en calidad de autor, BB y CC en calidad de coautores, bajo la imputación referida por la Fiscalía Letrada Departamental de Flores por la presunta comisión de un delito de rapiña especialmente agravado por la pluriparticipación, en concurrencia fuera de la reiteración con un delito de lesiones graves (arts. 317, 340, 341 numeral 3 y 344 del Código Penal) …” . Decisión que no fue objeto de recurso.- II) La Defensa, remitiéndose a lo argumentado durante el debate previo, interpuso sendos recursos de reposición y apelación en subsidio, reclamando la sustitución de la prisión preventiva por el arresto domiciliario. Al expresar agravios con tal motivo, dijo en síntesis: - No se ha probado la sustracción en la rapiña, y por ende no se reunieron datos objetivos que den cuenta del acaecimiento de ésta. Como tampoco elementos que vinculen a los imputados con lo acaecido o de la argüida participación de un cuarto individuo.- - Por ser coautoras, la libertad de BB y CC no traduce un riesgo especial para la víctima, en tanto no intervinieron materialmente en los hechos.- - Tampoco puede sostenerse que la prisión preventiva sea una medida necesaria para proteger a la víctima (pues más allá del conocimiento que tienen, las mujeres no serían capaces de lesionarla).- - La condición de madre de una de las imputadas y los problemas de salud de la restante también apuntan a que dicho riesgo estaría claramente neutralizado. Y en caso de incumplimiento podría procederse a decretar la prisión de ambas.- - No hay riesgo de fuga o de entorpecimiento de la investigación. Todos residen en el departamento de Flores. E incluso uno de ellos ha confesado la ocurrencia de los hechos y su participación ante la policía.- - AA tiene un hijo menor de 2 meses por lo que es razonable establecer una medida alternativa a la preventiva de al menos 10 meses (cuando su hijo alcance la edad de 1 año, art. 228-b NCPP).- - BB es primaria y por tal razón la prisión no sería una medida proporcional a su respecto.- - CC, pese a sus antecedentes, colaboró con la autoridad administrativa, con lo que tampoco habría riesgo de ocultamiento o de fuga a su respecto.- III) Al evacuar el traslado la Fiscalía se opuso. Contestó en lo medular: - De lo argumentado por la Defensa emerge que la victima entregó voluntariamente la suma de $900 luego de que se la amenazara de muerte. Por ende, en el caso no hubo entrega voluntaria de dinero, sino desapoderamiento, por lo que se configura un delito de rapiña agravada y de lesiones graves, en los que coparticiparon cuatro personas.- - Si bien la calificación y el grado de participación se dirimirá en el Juicio oral, dado que la víctima entregó el dinero luego de que le fracturaran un dedo de la mano y amenazaran con matarla, los hechos no constituyen justicia por la propia mano, violencia privada o hurto agravado, sino lisa y llanamente una rapiña agravada y un delito de lesiones graves.- - Habida cuenta de lo que emerge del relato fáctico realizado en el requerimiento, no es correcto que la sola condición de coautoras de las imputadas traduzca per se la inexistencia de peligro para la víctima.- - Hay riesgo de entorpecimiento de la investigación, en especial cuándo existe un cuarto copartícipe que permanece prófugo, cuya identidad ninguno ha revelado.- - El riesgo para la víctima también está acreditado. Hay dos personas a quienes DD conocía que presenciaron el atraco. Y el agredido expresó su temor de que los agresores cumplan sus amenazas. El damnificado (60 años) fue y está amedrentado. Teme porque conoce el pasado de estas personas y por lo que le hicieron.- - Señala la Defensa que por tratarse de mujeres y porque no lo agredieron directamente, no serían capaces de hacerlo, empero, ello es una conjetura sin mayor sustento.- - Si bien es cierto que una de las imputadas tiene un bebé y la otra al parecer una enfermedad. Ninguna de estas circunstancias les impidió realizar las acciones atribuidas.- IV) Por Resolución No. 590 la Sede A-quo mantuvo la recurrida y franqueó la Alzada, sin efecto suspensivo. Recibida la pieza, se citó para sentencia, que se acordó previo pasaje a estudio.- CONSIDERANDO I) La Sala, por unanimidad de votos , habrá de confirmar parcialmente l a recurrida, por los fundamentos que expresará a continuación, teniendo presente que en el régimen procesal aplicable (Ley No. 19.283 y modificativas) no hay revisión oficiosa y debe fallarse en el grado según el objeto del proceso, a su vez delimitado por los agravios y su contestación, en auténtico proceso adversarial.- II) L os hechos sobre los que se erigió la teoría del caso de la Fiscalía y dieron mérito a la formalización y posterior imposición de la medida cautelar que se resiste, fueron los que siguen: “… en la madrugada del día 19 de mayo de 2022 la imputada BB se presentó en el domicilio de la víctima, Sr. DD, a fin de mantener relaciones sexuales con éste mediante pago”.- “ Es así que de acuerdo a la versión de la víctima, no pudo concluir el acto sexual debido a que BB le manifestó que estaba apurada”.- “ Ante esto DD le dijo que no le pensaba pagar debido a que no se había cumplido lo acordado, situación que generó que la imputada BB se enojara, lo insultara y amenazara previo a retirarse de la vivienda”.- “ Alrededor de quince minutos más tarde, el Sr. DD escuchó ruidos, sintió que le pateaban fuertemente la puerta, y luego esta cayó al piso”.- “ En ese momento la víctima advirtió que habían dos personas de sexo masculino munidas con palos, una de ellas era el imputado CC”.- “ Frente a esta situación la víctima también tomó un palo para defenderse, siendo agredida por ambas personas, quienes con los golpes le ocasionaron lesiones que fueron constatadas por la Sra. Médico Forense”.- “ Del examen realizado surge la constatación de “Traumatismo de mano izquierda, con fractura de dedo medio. Inhabilitación por 45 días. Curación en 45 días. No riesgo de muerte”.- “ De acuerdo al relato de la víctima … una de las personas agresoras lo amenazó diciéndole “pagále a la muchacha o te quemamos acá nomás”, y se colocó la mano en la cintura tal como si tuviera un arma, la que no nunca exhibió”.- “ Ante esto, la víctima les pidió que pararan con la agresión y fue a buscar hasta el ropero la billetera entregándoles la suma de novecientos (900) pesos uruguayos”.- “ Durante el episodio el Sr. DD observó que detrás de los agresores se encontraban dos personas de sexo femenino, una de ellas era la imputada BB, a quien conocía de antes y la otra era la imputada AA, a quien también conocía de antes, sabía su nombre, sabía que vivía al lado de la cancha de Peñarol y que aparentemente era la cuñada de la imputada BB”.- “ Finalmente, y luego de apoderarse del dinero, los tres imputados y el cuarto partícipe quien aún no ha sido identificado se retiraron del lugar”.- “ A la mañana siguiente el imputado CC se presentó en la Unidad de Investigaciones proponiendo brindar información del ilícito a cambio de 500 pesos y una vez que comenzó a proporcionar la misma de su relato surgió la propia incriminación”.- “ Dentro de lo manifestado en sede policial señaló que la barra utilizada para agredir a la víctima se encontraba en la casa de su madre, la imputada BB”.- “ Realizado un allanamiento en el domicilio de ésta se halló la barra en lugar donde el imputado CC señaló que se encontraba”.- III) En el transcurso del debate, el Ministerio Público para fundar su solicitud de prisión preventiva por el plazo de 180 días hizo hincapié en lo que -en síntesis- sigue: - El supuesto material ha sido acreditado, puesto que hay reunida semiplena de los hechos delictivos narrados y la participación de los imputados en ellos.- - En relación al supuesto procesal, de acuerdo al delito de rapiña atribuido, es aplicable la presunción legal del art. 2224.2 NCPP.- - De todas formas, dijo, el riesgo de fuga también emerge de las circunstancias, naturaleza del hecho y la gravedad del delito (rapiña especialmente agravada, lesiones graves), que hablan de la peligrosidad demostrada por los agentes para con la víctima y la sociedad.- - Hay asimismo riesgo para la seguridad de la víctima, desde que los imputados la conocen, saben dónde vive, por lo que es posible inferir que de aguardar el juicio en libertad podrían intentar tomar represalias contra ésta o buscar que se retracte.- Hay asimismo riesgo para la sociedad, desde que dos son reincidentes (CC con un desacato agravado y AA con un delito de hurto).- IV) La Defensa se opuso. Adujo en lo medular: - El supuesto material está comprometido por cuanto no hubo rapiña. No hubo sustracción de dinero o algún bien mueble, requisito básico para poder tipificarla, sino un cobro coactivo de una deuda que el denunciante mantenía con una de las imputadas por la prestación de servicios sexuales.- - No hay riesgo de fuga. Todos los imputados tienen arraigo y residen en la ciudad. Y tampoco cuentan con facilidades extraordinarias para salir del país ni ocultaron información de sus datos personales.- - En el caso no se da el requisito de la existencia de un peligro grave y concreto de que los imputados puedan poner obstáculos a la investigación. Los riesgos invocados en tal sentido han sido de orden genérico sin hacer referencia a un riesgo específico, como el que se requiere.- - El hecho se produce por un diferendo entre las partes en relación con un tema económico (prestación de servicios sexuales) que desencadena la situación y descarta toda posibilidad de que exista riesgo para la víctima o la sociedad.- - Agregó que la prisión preventiva no puede ser empleada más allá de lo estrictamente necesario y menos como pena anticipada, habida cuenta de la presunción de inocencia que ampara a sus patrocinados.- - En la especie la Fiscalía recurrió a meras abstracciones (tipo de imputación, gravedad de la eventual pena, etc.) que claramente son insuficientes para sostener una medida cautelar de este porte. En especial cuando la calificación es errada.- - Los antecedentes invocados en relación a dos de sus defendidos son ciertos, pero se trata de delitos de mediana gravedad, por lo que tampoco puede ello justificar una prisión preventiva.- - Luego de hacer mención a lo desmesurado del plazo, señaló que existen otras medidas cautelares de menor valor aflictivo que pueden adoptarse (como la prisión domiciliaria). En especial para BB por su condición de primaria y para AA por cuanto tiene un hijo de dos meses de edad que está alimentando.- V) Al fundar su decisión, el A-quo argumentó que Fiscalía cumplió la carga que del art. 224.1 NCPP, acreditando argumentativamente que se reunió semiplena prueba de la existencia del hecho delictivo y de la participación de los imputados. Así como elementos de convicción suficientes para presumir que hay riesgo de evasión, de entorpecimiento de la investigación y de seguridad de la víctima.- Señaló que si bien la Defensa cuestionó los argumentos del Ministerio Público cuando se dispuso la formalización, no impugnó el auto respectivo, por lo que el supuesto material hay que considerarlo acreditado.- Agregó que para acreditar el supuesto material, elemento necesario para disponer la prisión preventiva, no es necesaria la existencia de plena prueba, sino que alcanza con la semiplena prueba, que emerge del auto de formalización.- En cuanto a los supuestos procesales, dijo que el riesgo de fuga y el de entorpecimiento de la investigación se presumen por cuanto se los formalizó por rapiña (art. 224.2 lit e).- Añadió que el peligro de fuga también surge evidenciado de las circunstancias, naturaleza del hecho y gravedad del delito (art. 226.lit c).- Y que en la especie la prisión preventiva resulta necesaria, proporcional y adecuada para asegurar la integridad de la víctima, habida cuenta que también se los formalizó por lesiones graves, y que de no hacer lugar a ella se la podría situar en una situación de riesgo, en tanto los imputados la conocen y saben dónde vive.- VI) Ahora bien, en relación con el supuesto material cuya existencia se controvierte, si bien de los argumentos brindados por el Ministerio Público emerge evidenciada la participación conjunta de todos los imputados en el suceso; en lo que la Sala disiente (y por tanto aquí coincide con la Defensa), es que a partir de la plataforma fáctica expuesta sea posible afirmar que sus conductas se han subsumido en el delito de rapiña.- En efecto, como señaló este Tribunal en numerosas oportunidades, en la hipótesis legislada en el art. 344 del Código Penal “… la actividad predominante o nuclear se encuentra dominada por el verbo “apoderarse”, que se cumple cuando el agente sustrae y desapodera a su tenedor de la cosa mueble, y luego la trae bajo su poder y puede realizar sobre ella actos dispositivos como dueño; la diferencia entre esta figura y el hurto finca en que el apoderamiento con sustracción se logra a causa de la violencia (física o moral) que se emplea contra la víctima”.- “ Dicho delito posee una referencia subjetiva muy concreta que está incluida en la frase: “para aprovecharse o hacer que otro se aproveche de ella”; lo que quiere decir que habrá rapiña siempre y cuando el agente tenga como norte o fin la obtención de algún provecho o ventaja de la cosa sustraída, cualquiera que ella fuere, ya sea material o moral. Por ende, cuando el desapoderamiento violento persigue una finalidad distinta: la venganza, el odio, el desquite, el escarmiento, el menosprecio, etc., resulta claro que no podrá hablarse de rapiña, por ausencia de ese dolo específico de aprovechamiento, pues éste es un delito que tutela, antes que la libertad, la propiedad, el derecho de propiedad penal, entendido como relación jurídica que permite a su titular (dueño), poder disponer a su antojo de la cosa (Cairoli, “Curso, FCU, T.V, págs. 67 y 96)”.- “ En este mismo sentido se pronuncia Irureta (“El delito de Hurto”, Barreiro y Ramos, 1913, págs. 323/324), cuando enseña que “estructuralmente, la rapiña objetiva es un hurto. Corolario inevitable de esta premisa es, que para que pueda, racionalmente, hablarse de rapiña, se requiere que el hecho se lleve a cabo por el culpable con el propósito de apoderamiento “lucro faciendi causa”. Si la intención ha sido otra, la calificación del atentado hay que buscarla consultando el espíritu de disposiciones legales afines si se quiere al delito de rapiña, pero en esencia diferente. Si un individuo, por ejemplo, destruye una cosa a mano armada sin otro móvil que el de ocasionarle un perjuicio, tal agresión cabe bajo el alcance del art. 395 inciso 2º del 396 del Código penal, que prevén o configuran el delito llamado de daño. De la misma manera no se puede hablar de rapiña si el delincuente empleando violencias se hubiera apoderado de una cosa que se hallare en poder de la víctima con el fin de hacerse justicia por su mano, creyendo tener derecho a ella …Tampoco habrá rapiña en dos casos más que suelen estudiar los autores y que vale la pena que los mencionemos a título de desentrañar más aún la verdadera naturaleza jurídica de esta infracción. Uno de ellos sería aquel en que el delincuente en un lance personal le arrebata con violencia las armas a su enemigo sin obedecer en ese momento a otro móvil que el de dejarlo indefenso, rehusando después … devolvérselas. El otro correspondería al acto de un sujeto que en una riña le arrebatare a la víctima alguna cosa, llevándosela como trofeo de su victoria, instigado a ello por el deseo de inferirle una humillación. En la primera hipótesis habrá lesiones y tal vez apropiación indebida, en la segunda, riña, pero en ningún caso robo con violencia, que supone siempre un robo concupiscente …” (de la Sala, S. 161/2011, en similar orientación S. 88/2012 y 411/2013, entre otras). - Bajo tales premisas, una vez que se pondera la reseña fáctica, la Sala no advierte que la conducta intimidante y a la vez físicamente violenta que desplegó el cuarteto en perjuicio de la víctima, que culminó con la quita de los $900 pesos que BB entendía le adeudaba DD por sus servicios sexuales, haya tenido como Norte la obtención de algún provecho o ventaja. Sino que todo apunta a que el despojo estuvo inspirado en un sentimiento mezcla de represalia, desquite y resarcimiento, dentro de un marco de actuación que lo que buscó no fue otra cosa que el cobro coactivo de una deuda.- Siendo así, para quienes concurren a formar la voluntad del Cuerpo, lo que se plasmó no fue precisamente un delito de rapiña, sino uno de violencia privada (art. 288 CP), por cuanto el dinero se sustrajo no con el ánimo de aprovecharse de la propiedad ajena, con lo que la referencia subjetiva del primero se halla ciertamente ausente.- Conclusión que obviamente no implica que el supuesto material no se haya configurado (desde que la conducta de los imputados sigue siendo penalmente reprochable); pero sí que la valoración de los riesgos procesales debe necesariamente realizarse en base a a este nuevo estado de cosas, en el que el delito de mayor gravedad ontológica deja paso a otro de menor intensidad.- Tarea en la cual en nada incide que la Defensa no haya impugnado el auto de formalización. Por cuanto la decisión de formalizar y la de imponer una prisión preventiva,parten y por tanto es menester apreciarlas, en base a estándares disferentes. Para el primero basta que el Ministerio Público de cuenta de la existencia de “ elementos objetivos suficientes que den cuenta de la comisión de un delito y de la identificación de sus presuntos responsables” (art. 266.1), mientras que para la segunda se requiere un estándar notoriamente más exigente (cfm. de la Sala, S. 251/2021, S. 511/2021, entre otras), que consiste en acreditar argumentativamente que se ha reunido la “semiplena prueba de la existencia del hecho y de la participación del imputado y elementos de convicción suficientes para presumir que intentará fugarse, ocultarse o entorpecer de cualquier manera la investigación o que la medida es necesaria para la seguridad de la víctima o de la sociedad (artículo 15 de la Constitución de la República)” (art. 224.1).- Lo que impone concluir que al momento de decidir el thema decidendum la Sala no está impedida de revisar una prisión preventiva que se dispuso en función de hechos que no alcanzan a subsumirse en el tipo pretendido (rapiña), y dieron cima a una decisión que principalmente se fundó en una calificación errada.- VII) Dicho esto, en lo que toca a los supuestos procesales , los firmantes se permiten señalar que no se han visto persuadidos de que la preventiva impuesta a CC BB por el plazo señalado, pueda verse como algo desatinado o arbitrario.- Pues incluso atendiendo a su condición de medida de ultima ratio , la información empírica que se logró recopilar y volcar al proceso ha plasmado, como mínimo, la existencia de un riesgo cierto y grave de entorpecimiento de la investigación y de seguridad para la víctima (arts. 225 y 227.2). Lo que permite entrever que emerge tan necesaria, como proporcional (art. 221 literal m) y por consiguiente: insustituible.- En efecto, la sola circunstancia que el imputado (amplio conocedor del ámbito forense), a la mañana siguiente al ataque haya concurrido a la Dirección de Investigaciones ofreciendo información a cambio de una recompensa para despistar a los investigadores (aún cuando haya terminado confesando por lo increíble de su versión, obviamente), no da cuenta de que se está ante un individuo dispuesto a someterse al proceso y a sus reglas, sino ante alguien a quien no le remuerde la conciencia entorpecer la investigación y eventualmente atentar contra la víctima (en un caso donde no hay testigos presenciales), si con ello puede obtener algún rédito.- Pero distinto es el caso de BB y AA (respecto de quienes no surge evidenciado que hayan intervenido en la frustrada maniobra de despiste intentada por CC).- Pues si bien se comparte que los riesgos mencionados (arts. 225 y 227.2 NCPP) también existen a su respecto, por aplicación de los criterios de mínima intervención, excepcionalidad y proporcionalidad, se disiente con la inferencia de que en la especie la prisión preventiva pueda considerarse necesaria.- Ello por cuanto la nueva calificación, así como la particular situación de ambas, claramente permiten adoptar otras medidas cautelares de menor impacto, pero igual de idóneas para neutralizar o disminuir a su mínima expresión los mismos: “la prisión preventiva, en el caso en que las medidas limitativas anteriormente descriptas no fueren suficientes para asegurar los fines indicados precedentemente” (art. 221 lit. m NCPP, el destaque es nuestro).- En especial cuando se trata de dos mujeres (una con un bebé de corta edad y otra -según parece- con algún trastorno de salud) que tienen arraigo y que a diferencia del CC -se insiste en ello- no evidenciaron conductas dirigidas a afectar la investigación o la víctima.- En este contexto, que una de ellas (AA) registre la condición de reincidente tampoco alcanza para cambiar las tornas, por cuanto como ya señaló la Sala y hoy lo reitera: “ en el nuevo sistema adjetivo la prisión preventiva oficiosa ha quedado proscripta para todo caso y todo supuesto (principio rector sobre el que se entiende ocioso profundizar), es evidente que ya no existen y por ende ya no puede fundarse en supuestos de presunción absoluta de riesgos cautelares: “... la privación de libertad durante el proceso sólo encontrará excepcional legitimación (“no debe ser la regla general”, dispone el art. 9.3 del PIDCP) en cuanto medida cautelar, cuando existiendo suficientes pruebas de culpabilidad (que muestren como probable la imposición de una condena cuyo justo dictado se quiere tutelar), ella sea imprescindible (máxima necesidad) -y por tanto no sustituible por ninguna otra de similar eficacia pero menos severa-, para neutralizar el peligro grave (por lo serio y por lo probable) de que el imputado abuse de su libertad para intentar obstaculizar algún acto de la investigación, impedir con su fuga la substanciación completa del proceso (no hay entre nosotros juicio en rebeldía), o eludir el cumplimiento de la pena que se le pueda imponer ...” (de la Sala, S. 108/2015, citando a Cafferata en Proceso Penal y derechos humanos, p. 91, de la Sala, S. 70/2019, entre muchas otras)” (S. 61/2021) . - POR CUYOS FUNDAMENTOS , y normas citadas, EL TRIBUNAL , RESUELVE : CONFÍRMASE LA RECURRIDA RESPECTO DE AA .- REVÓCASE LA RECURRIDA RESPECTO DE BB y BB , Y EN SU LUGAR Y MÉRITO, SUSTITÚYESE LA PRISIÓN PREVENTIVA DE AMBAS POR EL ARRESTO DOMICILIARIO TOTAL, CON VIGILANCIA MEDIANTE DISPOSITIVO ELECTRÓNICO.- EN SU DEFECTO, PARA EL CASO QUE NO SE CUENTE CON DICHO DISPOSITIVO O NO SE PUEDA DISPONER DEL MISMO, LA VIGILANCIA SERÁ DE CARGO DE LA OSLA.- COMO MEDIDA DE PROTECCIÓN SE DISPONE LA PROHIBICIÓN PARA LAS IMPUTADAS DE MANTENER CUALQUIER TIPO DE CONTACTO POR SÍ O POR INTERPUESTA PERSONA CON LA VÍCTIMA.- TODO, POR EL PLAZO YA DISPUESTO.- NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.- Dr. Sergio Torres Collazo Ministro Dr. Alberto Reyes Oheninger Ministro Dra. Graciela Gatti Santana Ministra Esc. Ma. Laura Machín Montañez Secretaria