Sentencia Definitiva N° 48/2013

Sentencia N° 48 Montevideo, 22 de julio de 2013 VISTOS: Los presentes autos caratulados: “ AA C/ BANCO DE PREVISION SOCIAL Y OTRO DAÑOS Y PERJUICIOS” 2-118220/2011, para dictado de sentencia definitiva en primera instancia se manifiesta RESULTANDO: I)Se presento la Sra. AA promoviendo demanda de daños y perjuicios contra el Banco de Previsión Social y la empresa ISS en mérito a las siguientes consideraciones que se pasan a resumir. Expreso que fue contratada el día 13 de abril de 2010 por la empresa ISS para desempeñar tareas de limpieza en el BPS, siendo funcionaria registrada en dicho organismo con el número de ficha 6100. Señalo que el día 12 de julio de 2010 a las 10hs aproximadamente mientras realizaba las tareas de limpieza que le habían sido indicadas sufrió un accidente cayéndose de la escalera, más de 20 escalones. Atribuye la causa de su caída a la falta de luz, de iluminación en la escalera producto de omisión de colocar lámparas que iluminen el lugar de trabajo. Relató que fue atendida en primer lugar por funcionarios del BPS y luego por la emergencia móvil SUAT. Fue hospitalizada en el BSE entrando al Block quirúrgico a las 18hs, siendo operada por haberse fracturado el cuello del pie, fractura expuesta. Afirma que hasta el día de la fecha está en tratamiento. Se le colocaron 9 clavos metálicos y dos estructuras metálicas pero su cuerpo ha reaccionado en forma negativa, rechazando los materiales, por lo que adelanto que el día 14 de febrero de 2011 sería intervenida nuevamente (la demanda fue presentada el 6 de diciembre de 2011). Destaco que es diabética por lo que todo revistió mayor cuidado y hasta la fecha se encuentra imposibilitada de realizar tarea alguna, no sabiendo con certeza si podrá volver a trabajar. Percibía un salario de $ 4.500. Demanda a su empleadora directa y al BPS por entender que ambas fueron negligentes al requerir una y omitir la otra la colocación de iluminación de la presente escalera. Reclama por lucro cesante la suma de $ 40.000 y por daño moral la suma de U$S 20.000. Ofrece prueba documental, testimonial, por oficio, inspección judicial, declaración de parte. II)Por providencia N°4414/2011 se dio traslado de la demanda (fs.9) lo que fue notificado con fecha 23 de diciembre de 2011 al BPS (fs.10) y el día 22 de diciembre de 2011 a ISS (fs.11). III) En tiempo y forma compareció el BPS oponiendo excepción de falta de legitimación pasiva y contestando la demanda (fs.14-26). En cuanto a la excepción de falta de legitimación pasiva considera que no puede ser demandado en esta causa, pues la actora ha dicho en forma expresa que fue contratada por ISS por lo que su relación contractual era con ISS, no con su mandante. Explico que el BPS hizo un llamado mediante licitación para contratar una empresa especializada que cumpliera los Servicios de Limpieza en los Edificios Sede y Sede Nuevo del BPS. En su consecuencia el BPS firmo con ISS un contrato de arrendamiento de servicio cuyo objeto quedo delimitado en el pliego de condiciones y en el contrato firmado. Refirió a que todas las obligaciones quedaron estipuladas en el contrato. Destaca que era la empresa ISS quien indicaba a sus empleados las tareas que debían realizar, lugares, condiciones, etc. Pone énfasis el BPS en lo acordado respecto de que por acuerdo de partes con ISS, el BPS quedaba exonerado de toda responsabilidad por causa de accidente aún cuando ocurra por desperfectos o fallas de los bienes o elementos de su propiedad. Por lo que concluye que no está el BPS legitimado pasivamente en esta causa. No obstante, para el caso de negarse la excepción opuesta contesta la demanda oponiendo defensa sustancial. Señala que según surge de la demanda la única responsabilidad imputada a su mandante proviene por haber sido negligente al no colocar iluminación en la escalera donde se encontraba limpiando y se cayó con la consecuencia de haberse fracturado. Afirma que fue personal de ISS quien ese día indico a la actora que limpiara la escalera pues sobre dicho extremo no tenía facultad alguna. Que surge probado del expediente administrativo que en la escalera existía un artefacto para 3 tubos de luz de 20 wats el cual funcionaba correctamente y que además existían otros artefactos de luz ubicado en el segundo piso que también iluminaba la escalera, además de existir una ventana con vidrio traslúcido por el cual también ingresa luz. Señala que su mandante nunca recibió denuncia respecto de que la escalera en cuestión no contaba con suficiente luz o iluminación artificial. Destaca que dicha escalera es utilizaba frecuentemente por personal y público y los funcionarios no habían hecho ningún tipo de denuncia y nunca ocurrió ningún accidente salvo el de autos. Por lo que tal como surge del expediente que identifica lo que sucedió fue que el día del accidente “…alguien no idóneo apago el interruptor correspondiente” es decir, alguien bajo la llave de luz que enciende el artefacto, por lo que resulta obvio que si la luz no era suficiente la actora debió haber levantado el interruptor. Señala que si la actora consideraba que ese día no estaban las condiciones adecuadas para limpiar la escalera lo tendría que haber informado a sus empleadores o trasmitir a su mandante lo que no hizo. Alega entonces el hecho de la víctima. Señala que la demanda se funda en los arts.1319 y 1324 del C.C por lo que deberá probar los cuatro elementos constitutivos de la responsabilidad y ello no podrá ocurrir por entender que la prueba ofrecida demostrará que no existió de su parte negligencia alguna. Controvierte los daños y perjuicios en cuanto a su procedencia y montos. Cito en garantía a la codemandada ISS. Ofreció prueba documental, testimonial, por oficio. En definitiva, solicito se acoja la excepción de falta de legitimación pasiva, en su defecto se desestime la demanda por la defensa opuesta acogiendo la eximente de responsabilidad hecho de la víctima. En caso de condena solicite se condene a ISS al reembolso de lo que debiera pagar. IV) En tiempo y forma comparece ISS SA, oponiendo excepción de incompetencia, de falta de legitimación pasiva y contestando la demanda en los términos de su escrito que luce a fs.31-36. En cuanto a la excepción de incompetencia la misma fue desestimada por sentencia interlocutoria N°2089/2012, y la excepción de falta de legitimación pasiva se difirió para la sentencia de mérito, lo que fue consentido por las partes en audiencia preliminar. Entiende que el único legitimado pasivamente debe ser el BSE por tratarse de un accidente de trabajo al amparo de la ley N° 16.074. Y que en el caso en ningún momento la actora imputo a su representada que hubiere actuado con culpa grave o dolo, por lo que no puede responder por los daños y perjuicios que se le imputan. Solo se alego negligencia por falta de iluminación y no puede ser responsabilizado por el hecho de las cosas según el art.1324 del C.C. En el caso quien tenía la guarda de la cosa era el BPS no ISS. Afirma que no puede ser responsabilizado por falta de iluminación en una escalera que es propiedad del BPS y por ende este es su guardián. Que no puede inferir ni intervenir en los bienes muebles del BPS. Ofrece prueba documental, testimonial, por oficio. En definitiva, entiende que no existe responsabilidad en los hechos de autos que pueda imputarse a ISS, que resulta de aplicación la ley 16.074 y no puede aplicarse el derecho común. V)Por providencia N°503/2012 se dio traslado de las excepciones y de la citación en garantía a la codemandada. La actora no evacuo el traslado. Se convoco a audiencia preliminar en la misma por sentencia interlocutoria N°2089/2012 se declaro a esta Sede competente, se difirió el tratamiento de las excepciones de falta de legitimación pasiva para la sentencia definitiva y se cito en garantía a ISS. En tiempo y forma ISS evacua el traslado conferido en los términos de su escrito que luce a fs.60-66, opone excepción de falta de legitimación pasiva, dado el traslado el BPS lo evacua como consta a fs.70-73. Se convoco a las partes para continuar con audiencia preliminar el día 16 de octubre de 2012 arrojando la misma el resultado consignado en acta resumida de fs.77-82. Se delimito el objeto del proceso y de la prueba. Se diligencio la prueba admitida, alegaron con fecha 6 de junio, convocándose a las partes para dictado de sentencia definitiva en el día de la fecha. CONSIDERANDO: I)En virtud del principio de congruencia que se impone en toda decisión judicial (art.198 del C.G.P) corresponde fallar en esta litis acorde se delimito el objeto del proceso en audiencia preliminar lo que fue consentido por las partes. OBJETO DEL PROCESO: “Consiste en determinar si procede amparar la demanda y en su mérito condenar a los accionados al pago de los daños y perjuicios reclamados: lucro cesante, daño emergente y daño moral en los importes pretendidos, en mérito a la responsabilidad que les imputa a las accionadas por el hecho de las lesiones y perjuicios que experimento al caerse de la escalera en dependencias del BPS donde trabajaba para su empleadora ISS, por falta de iluminación. Se debe resolver las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva opuestas lo que se difirió para la sentencia de mérito, y en el caso de ampararse la demanda si amerita condena a la citada en garantía. En su defecto, desestimar la demanda en todos sus términos, acogiendo la defensa esgrimida por las demandadas quienes afirman que no existe responsabilidad que pueda imputárseles, alegando el “hecho de la víctima”. Se tiene presente que controvierten la procedencia y monto de los rubros pretendidos”. II) CAUSA PETENDI- ANALISIS DE LA SITUACION FACTICA A LA LUZ DE LAS ALEGACIONES DE LAS PARTES Y EL DERECHO FUNDADO La parte actora funda su derecho en los arts. 1319 y 1324 del C.C, normas de derecho común en el ámbito de la responsabilidad extracontractual. Promueve demanda de daños y perjuicios contra su ex empleadora ISS SA y el BPS, en virtud de que el día 12 de julio de 2010 próximo a las 10hs se encontraba trabajando en dependencias del BPS, limpiando escaleras, cuando se cae, fracturándose el cuello del pie. Atribuye la causa del accidente “…a la falta de iluminación en las mismas producto de la omisión de colocar lámparas que iluminen el lugar de trabajo” (fs.5 in fine). Considera que las demandadas actuaron en forma negligente. ISS por requerirle que hiciera el trabajo y el BPS por omitir la colocación de la iluminación de la escalera, la que dice hacía meses estaba sin la correcta iluminación. En el petitorio solicita “…se condene al Banco de Previsión Social y a la Empresa ISS al pago de la suma de $ 40.000 por concepto de lucro cesante y en la suma de U$S 20.000 por daño emergente y daño moral, reajustados a lo preceptuado por el DL 14.500, más sus intereses legales, daños y perjuicios preceptivos y costas y costos si a eso diere mérito su conducta procesal” (fs.7vto-8). ISS S.A cuando contesta la demanda no desconoce la relación laboral y el hecho relatado de la caída de la actora en la escalera en ocasión de estar limpiándola. Por lo que no es un hecho controvertido, debiéndose estar a los dichos en la demanda en cuanto a lugar, hora y las circunstancias en que ocurrió. No obstante, considera que la acción debió promoverse directamente contra el BSE por estar su empresa asegurada ante dicho organismo. Por lo tanto alega falta de legitimación pasiva, señala que resulta de aplicación al caso el art. 7 de la ley N° 16.074, no pudiéndose aplicar el derecho común, pues la actora en su demanda no le atribuye culpa grave o dolo en la ocurrencia del evento dañoso. Para el caso de que se entienda que la demanda fue correctamente entablada por derecho común en contravención a la Ley de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, controvierte la responsabilidad extracontractual imputada pues afirma que “…Tal como lo manifiesta la propia trabajadora en su demanda, el accidente fue causado por la falta de iluminación. En virtud de lo cual la responsabilidad de mi representada -si es que la hay- debe circunscribirse en el campo de la responsabilidad por hecho de la cosa…” (fs.34vto). Luego analiza el art.1324 del C.C, concluyendo que quien debe ser responsabilizado por el “hecho de la cosa” es el codemandado BPS por ser quien tenía la guarda efectiva de la cosa, responsable de la luminaria del edificio y de la esclarea donde se cayó su empleada. Destaca que fue contratada únicamente para realizar tareas de limpieza y no tiene injerencia en cuanto a los bienes muebles, no pudiendo tomar decisiones al respecto. Por su parte el BPS entiende que no está legitimado pasivamente en la presente causa por haber reconocido en forma expresa la trabajadora que es dependiente únicamente de ISS SA, siendo su mandante absolutamente ajeno a dicha relación laboral. Alega demás, que está exento de todo tipo de responsabilidad por accidentes que pudieran tener los dependientes de la empresa contratada acorde al contrato de arrendamiento de servicio suscrito por ISS S.A donde así se acordó, en cláusulas que cita en especial la cláusula 10. Señala que no fue su mandante quien le impartió la orden de trabajo a la actora y que surge del expediente administrativo que agrega, que en la escalera existía un artefacto para tres tubos de luz el que funcionaba correctamente, pero que “…alguien no idóneo apago el interruptor correspondiente, es decir, alguien bajo las llaves de luz que enciende el artefacto”. Agrega que nadie le advirtió de que no había luz en el lugar, por lo que la única responsable es la empleadora por haber impartido la orden de trabajo. III) Adelantando posición se irá a desestimar la demanda en relación de ISS SA, por entender esta decisora que resulta de aplicación en la especie la ley N° 16.074 art 7°, siendo aplicable al empleador en forma directa el derecho común en régimen de excepción. La acción promovida para tener éxito no debió olvidar lo establecido en la ley especial que regula los accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y sus consecuencias, y haber acreditado la culpa grave o dolo del empleador para poder accionar en forma directa contra el mismo al amparo de los arts.1319 y 1324 del C.C. Por lo que ISS SA carece de legitimación pasiva para poder ser condenada habiéndose hecho un incorrecto planteamiento de la demanda. Es el actor quien debe efectuar el relato de los hechos jurídicos y calificarlos (teoría de la sustanciación). No puede el juez mutar la pretensión invocada so pena de violar el principio de congruencia que es garantía máxima en el debido proceso, para una justa defensa. No se puede analizar si hubo culpa grave o dolo a la luz de la normativa que corresponde aplicar, ley N°16.074, sencillamente porque el actor no lo invoco, hablo de negligencia. En el caso no se trata de aplicar en forma correcta el derecho por el juez (pues es sabido que en nuestro ordenamiento jurídico rige el principio de iura novit curia), sino que si aplicáramos la ley 16.074 que es lo correcto, tendríamos que analizar la culpa grave o dolo y la actora no califico que los hechos acaecidos se hayan debido a un actuar con dolo o culpa grave de las demandadas. Y ello no lo puede inferir el Juez son pena de violar como se dijo desde el inicio el principio de congruencia. Se fallaría ultrapetita y/o extrapetita. Aun en el caso de que nos afiliáramos a la teoría de la individualización (en contraposición a la teoría de la sustanciación) no podríamos analizar la conducta de la demandada, pues la accionante relato los hechos pero califico a la conducta de las accionadas como negligentes. Sin lugar a dudas estamos ante un accidente de trabajo y la empresa tenía contrato de seguro de accidentes vigente en cumplimiento de la ley multicitada. Prueba de ello es el documento agregado a fs.30 y la propia atención que recibió la actora en dicha institución donde fue recibida y atendida en cumplimiento del contrato de seguro invocado en la defensa por ISS S.A. Ver documentos de fs.114, historia clínica remitida por el BSE en cumplimiento a la intimación dispuesta. La empresa asegurada es SAMILAR SA ISS. El art.7 de la ley N° 16.074 preceptúa:- “Las personas amparadas por la presente ley, y en su caso, sus derecho-habientes, no tendrán más derechos como consecuencia de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, que los que la presente ley les acuerda, a no ser que en éstos haya mediado dolo por parte del patrono o culpa grave en el incumplimiento de normas sobre seguridad y prevención. En este caso además, el Banco podrá aplicar las sanciones correspondientes (pérdida del seguro, recuperaciones de gastos y multas). C A D E 8124. Acreditada por el patrono la existencia del seguro obligatorio establecido por la presente ley, la acción deberá dirigirse directamente contra el Banco de Seguros del Estado, quedando eximido el patrono asegurado de toda responsabilidad y siendo inaplicables por tanto las disposiciones del derecho común. Todo ello sin perjuicio de la excepción establecida en el inciso anterior.”. C A D E 8124. En la demanda se imputa negligencia, no pudiéndose entender dicho calificativo como comprensivo de conceptos tan concretos como los legislados CULPA GRAVE O DOLO. Por tal motivo al contestar la demanda su empleadora evacua el traslado en tales términos manifestando a texto expreso: “… Únicamente menciona al pasar, que mi representada actuó con negligencia por no requerir una adecuada iluminación sobre la escalera. Lo que conduce, sin lugar a dudas a poner en tela de juicio la legitimidad pasiva de mi representada…”(fs.33), más adelante señala “…En el caso de autos la actora no ha mencionado en ningún momento que mi representante haya actuado con culpa grave o dolo, además tal como luce del presente libelo el accionar de ISS URUGUAY SA siempre fue acorde a derecho, por lo tanto no es de aplicación el derecho común, siendo de aplicación lo previsto en la ley N°16.074 EXIMIENDO AL EMPLEADOR DE TODO TIPO DE RESPONSABILIDAD, ya que se debe aplicar lo dispuesto en el art.7 del referido cuerpo normativo” (fs.34 in fine). La acción entablada al amparo del derecho común en forma directa en contravención a lo establecido en la ley especial conlleva al rechazo de la demanda. Tenemos que tener presente que la descripción de la “causa petendi” condiciona y limita al Juez. Así lo ha dicho nuestra jurisprudencia especializada en la materia, citando a vía de ejemplo un caso publicado en ADCU de “saneamiento por vicio oculto”, donde en la demanda se alego “falta de calidad de la cosa vendida” y el tribunal entendió que se trataba de “vicio oculto”, por lo que al haberse efectuado un mal planteo el Tribunal de Alzada entendió que debió desestimarse la demanda en primera instancia y no mutar la pretensión, dijo : “…Por tanto el Juez no se encuentra solo limitado por los hechos alegados, sino también por la pretensión deducida y le está impedido sustituir la acción interpuesta o su fundamento por otros distintos, así como tampoco podrá elaborar conclusiones que signifiquen alterar las pretensiones que sirvieron de base para la articulación de la relación procesal. Es por ello que la admisión de la pretensión basada en una aplicación errónea del principio de “iura novit curia” implica una clara modificación de la pretensión introducida por la actora….” (Sent. N°161 19-8-2009). Mutatis mutandi, en el caso se entiende que existe un régimen especial para regular la situación fáctica descripta en la ley de Accidente de Trabajo N° 16.074 la que no fue invocada, y dentro de ella en el campo de la culpa grave y dolo, comportamiento o conducta que tampoco fue alegado. Cambiar la pretensión de la actora sería improcedente, debiéndose rechazar la demanda. En otro orden se señala que para esta decisora la demanda que se promovió contra ISS SA debió ser en el ámbito de la responsabilidad contractual y no extracontractual como lo hizo. En virtud de la relación laboral, existió incumplimiento a obligaciones inherentes a la relación contractual que las vinculó, las que desplazan por su especificidad a la responsabilidad extracontractual. Sin embargo éste no es el fundamento por el cual se rechaza la pretensión pudiéndose en su caso haber condenado igualmente. IV) También se irá al rechazo de la demanda contra el BPS por los fundamentos que se dirán y en su consecuencia no corresponderá ingresar al estudio de la citación en garantía oportunamente admitida en el orden formal. Se tiene por admitido que la actora tenía una relación contractual únicamente con ISS S.A, por lo que el BPS a los efectos que interesa de la ley N°16.074 es un “tercero”. Como el BPS es un tercero frente a los empleados de ISS S.A no puede oponer las limitaciones de responsabilidad del art.7 de la ley N°16.074 que rige únicamente para las partes del contrato, esto es para la actora y para ISS SA. Es decir, no puede ampararse el BPS diciendo que solo puede ser demandado en caso de culpa grave o dolo, como sí lo pudo e hizo ISS SA. Ello surge de la lectura armónica de los art.7 y 12. El art.7 fue transcripto en el considerando anterior y el art.12 preceptúa: “ En cuanto exceda de la indemnización que la presente ley pone a cargo del Banco de Seguros del Estado o del patrono no asegurado, correspondiente a la incapacidad laboral padecida, el trabajador siniestrado, o sus causahabientes, conservan el derecho a reclamar contra los terceros causantes de los demás daños derivados del evento, de acuerdo a las disposiciones del Código Civil, así como la parte de indemnizaciones no cubierta por el Banco de Seguros del Estado. Se entiende por tercero, todas las personas, exceptuados el patrono y sus empleados y obreros…”.. C A D E 8124. Si bien el empleador principal (BPS) no está unido a los trabajadores del subcontratista ( ISS SA) por un contrato de trabajo, sí está vinculado por una relación jurídica que le impone obligaciones de prevención y seguridad, pues el trabajo de la empresa contratada es realizado por sus empleados en sus edificios, en sus instalaciones, las cuales están bajo su guarda y responsabilidad. Se le impone entonces obligaciones de prevención y seguridad teniendo responsabilidad contractual en sentido amplio (Cfme Nicoliello en Responsabilidad por Accidente de Trabajo o Enfermedad Profesional FCU pag.150), además de poder ser demandado por hecho propio o por el hecho de las cosas (art.1319 y 1324 del C.C) en el ámbito de la responsabilidad extracontractual. La parte actora fundo su demanda contra el BPS y contra su empleadora sin hacer mayor precisión ni disquisición en cuanto a fundamentos de derecho. Incluso no se sabe si demando en forma solidaria, in solidum, pues no lo dice, pareciera que pretende que se condene a ambas por el todo, sin distribución de cuota parte de responsabilidad, lo que se entiende sería lo correcto. Fundó su derecho en los art.1319 y 1324 del C.C. En el caso afirma que el BPS fue negligente por “…omitir la otra (BPS) la colocación de la iluminación de la presente escalera, la que tal como se probará con las declaraciones testimoniales hacía meses se encontraba sin la correcta iluminación” (fs.5vto-6). . En su mérito, se deben analizar si en el caso se han configurado los elementos constitutivos de la responsabilidad extracontractual para poder amparar la demanda en contra del BPS (hecho ilícito, nexo causal, daño, culpa). De la interpretación de la demanda se arriba a la conclusión que el hecho ilícito que se le imputa al BPS sería la no colocación de la iluminación adecuada en la escalera donde se cayó la trabajadora, de allí su actuar negligente. Analizada la prueba documental y testimonial se entiende que no hubo un actuar negligente del BPS que pueda ser la causa del accidente que protagonizo la Sra. AA. No está controvertido que al momento de la caída la escalera no contaba con luz artificial. Ahora bien, no era que no existieran los artefactos o que los mismos no funcionaran sino que al constituirse en el lugar el Sr. BB encargado de mantenimiento constato que el único problema era que alguien había bajado el interruptor de ese sector. En la inspección judicial realizada se advirtió que sin luz artificial (la que se ordeno apagar) la escalera en cuestión quedaba prácticamente a oscuras, siendo riesgoso no solo limpiarla, sino transitar por la misma, lo que esta decisora constato. Por lo que no se duda que en esas condiciones la trabajadora no podía cumplir sus tareas. Luego de ocurrido el accidente el BPS ordeno una investigación administrativa, siendo el responsable del servicio quien informo al respecto, ver fs.2 del expte. acordonado. Igualmente se retiraron los artefactos para revisarlos, pues se manifestó en audiencia por parte del Sr. BB que cuando existe algún problema en los artefactos, por razones de seguridad puede saltar el interruptor. Pero afirmo que en el caso cuando él activo el interruptor la luz se encendió. No hay prueba que desacredite sus dichos. Por lo que no es cierto lo alegado en la demanda que el accidente ocurrió producto de “…la omisión de colocar lámparas que iluminen el lugar”. Al contestar la demanda ISS SA (fs.34vto) no dice que desconociera el hecho de falta de iluminación en la escalera ese día. Y luego del análisis de la prueba testimonial quedo absolutamente probado que conocía tal extremo. En su contestación afirmo que tal como dijo la trabajadora el accidente ocurre por falta de iluminación, y por lo tanto imputa la única y exclusiva responsabilidad al BPS por el hecho de las cosas, guardián material art.1324 del C.C. Que su mandante no tiene injerencia en el cuidado de los bienes materiales del BPS, que su única responsabilidad es realizar las tareas de limpieza acordadas. Señala “…no le compete a ISS URUGUAY SA verificar ni solucionar problemas de iluminación de los objetos que se encuentran en el lugar encomendado para que se realice las tareas de limpieza..” (fs.34vto-35). No se comparte tal conclusión. ISS SA es responsable de las órdenes de trabajo que da sus empleados. Era quien ordenaba a cada empleado lo que debía hacer, cuándo y dónde. El BPS no tenía incidencia en tales decisiones. Y si ISS SA conocía que no había luz en ese sector de la escalera no pudo ordenar o permitir que se limpiara esa escalera a sabiendas del riesgo que corría la trabajadora. Al momento de los hechos contaba ISS SA con una encargada de personal Sra. CC y un encargado general Sr. DD, ambos declararon en este proceso. Y ambos conocían y así lo declararon, que no había luz artificial en la escalera cuando la trabajadora se cayó, agregando que habían hecho el reclamo correspondiente. No hay prueba del reclamo alegado por los testigos, ni documental, ni se probó que el reclamo se hiciera en forma verbal. En su declaración la Sra. EE afirmo que le dio la orden ese día a la actora de que no limpiara la escalera precisamente por falta de luz artificial (fs.161 y ss). La actora en su declaración niega tal hecho, afirma lo contrario (fs.163), que nunca nadie le dijo que no limpiara ese piso. El accidente ocurrió entre el 1 y 2 piso. El testigo DD declaro que la Sra. EE le dijo luego del accidente que le había dicho a la actora que no limpiara ese tramo de la escalera, por lo que ambos entienden que la Sra. AA desobedeció una orden (fs.163vto). No obstante no surgir probado en autos tal orden, no puede tenerse como parte de la defensa, pues no fue alegado en la contestación de la demanda. Tampoco se alego como defensa en la contestación de ISS SA que se hubiera hecho reclamo alguno. Los testigos no pueden introducir un hecho como defensa, eximente de responsabilidad, cuando no se lo introdujo en el proceso por quien tiene la legitimación para hacerlo que era la empleadora ISS SA. El BPS afirmo en su contestación que nunca recibió reclamo alguno por parte de ISS, de sus empleados, o de cualquier otra persona en relación a que en ese sector de la escalera no había iluminación artificial. Afirmo que de haber recibido el reclamo lo hubiera solucionado enseguida, y máxime en el caso donde afirma que lo único que sucedió es que el interruptor estaba bajo. Por lo que alego el “hecho de la víctima” y/o exclusiva responsabilidad de la empleadora ISS SA por haber ordenado a la trabajadora que realizara el trabajo en esas condiciones. Niega la existencia del nexo causal. La demandada ISS citada en garantía, cuando contesta el traslado de la citación se opone a su llamado por razones formales, y reitera argumentos esgrimidos con anterioridad cuando contesto la demanda de la Sra.AA. Frente a las afirmaciones del BPS pudo y debió probar por ejemplo que puso en conocimiento de la falta de iluminación a los guardianes de la cosa, que hizo el reclamo correspondiente, etc, nada de eso alego, ni ocurrió. Por lo que concluida la causa se señala que el accidente ocurrió por exclusiva responsabilidad de ISS S.A al no haber adoptado las medidas correspondientes para que la actora no trabajara en las condiciones en que lo hizo con las consecuencias conocidas, fractura del cuello del pie. Encomendó la tarea sabiendo, con conciencia de que no había luz artificial y no lo comunico al BPS quien ignoraba dicho extremo. Si bien el BPS es guardián del edificio y por ende debe velar por el correcto funcionamiento de los servicios de instalación eléctrica, no surge que en el caso haya actuado con negligencia u omisión en prestar o reparar el servicio. Que alguien haya apagado el interruptor es factible, así como también que el mismo haya saltado por algún inconveniente. En la inspección se constato que el tablero se encuentra en lugar accesible para cualquier persona y no cuenta con candado por disposiciones legales según nos fue explicado, que impiden cerrarlo por razones de seguridad y prevención. En ese caso la encargada de ISS Sra. EE, que conocía el problema, porque ella misma lo declaro en audiencia, debió efectuar el reclamo, y cerciorarse de que el problema existente se había solucionado. Igual conducta se esperaba de DD (encargado general), quien dijo que recorría el edificio con periodicidad precisamente para que todo estuviera en condiciones y que los empleados pudieran trabajar con seguridad. Nada de ello ocurrió. No se pide a ISS que se responsabilice del buen funcionamiento de las instalaciones del BPS, pero si debió y debe velar por la seguridad de sus trabajadores alertando en cada caso de los problemas que puedan poner en riesgo a sus empleados e impedir que trabajen en esas condiciones. Según lo dijeron los testigos en casos anteriores se comunicaba al BPS que tal sector por ejemplo no lo limpiaban por problema en los enchufes. Así lo declararon los propios testigos de la actora, de ISS SA y del BPS (BB fs.166 y ss), FF fs.170 y ss). En esos casos el BPS no formulaba objeción, y solucionado el problema las tareas se reanudaban. El sentido común indica que es así que deben funcionar las empresas cuando comparten espacios físicos y deben trabajar compartiendo servicios de luz, agua, etc. Los testigos FF y BB también explicaron los mecanismos con que contaba ISS SA para ponerlos en conocimiento de algún inconveniente de esta naturaleza y ambos afirman que no recibieron reclamo alguno. El propio DD (encargado general de ISS fs.164vto) declaro que “…en los sectores que no tenemos las medidas de seguridad para que se trabaje, se hace un informe al cliente y la tarea no se realiza hasta que no estén las condiciones dadas las condiciones para trabajar”. Y declaro que hizo el reclamo uno o dos días antes del accidente. Sin embargo no se probo el reclamo y por el contrario surge que a sabiendas de la falta de luz artificial la actora limpio la escalera con el resultado conocido. No parce razonable ni de sentido común que si hubiese recibido una orden de no limpiar ese sector, lo hubiera hecho arriesgando su integridad física. No es una conducta esperada o esperable. Tampoco lo avala el sentido común ni la regla de experiencia. Lo dicho es a modo de reflexión, sin soslayar que tal hecho (orden de no limpiar) no fue alegado al contestar la demanda, sino introducido por los testigos EE y DD, quizás para salvaguardar su propia responsabilidad frente a su empleador. Se trata de un edificio de 11 pisos, que son limpiados todos los días por la empresa de servicio ISS SA, la que debió y debe informar si existe algún peligro para el trabajo de sus dependientes. En el caso de que el reclamo no se atienda por parte del BPS, allí sí existiría negligencia, omisión , culpa grave, dolo, etc de parte del guardián de la cosa. Conducta que no se puede analizar porque no se hizo el reclamo. En su mérito, no existe acreditado el nexo causal entre la conducta del BPS y lo que le ocurrió a la Sra. AA. La actora perjudicó su derecho al no haber demandado a la empresa ISS en forma directa por culpa grave o dolo, tal como lo mandata la ley N°16.074. Al no haber actuado de esa forma la empresa se beneficio de la limitación a la responsabilidad que le cabe por haber contratado el seguro obligatorio. En congruencia con lo resuelto no corresponde ingresar al estudio de los daños y perjuicios alegados. V)La conducta de las partes no amerita sanción en costas y costos (art.56 del C.G.P y 688 del C.C). Por lo expuesto, normativa invocada, art.197,198 del C.G.P FALLO: AMPARASE LA EXCEPCION DE FALTA DE LEGITIMACION PASIVA OPUESTA POR ISS SA. DESESTIMASE LA DEMANDA EN TODOS SUS TERMINOS RESPECTO DEL BPS SIN ESPECIAL CONDENA EN LA INSTANCIA HPF 3 BPC. EXPIDASE TESTIMONIO SI LAS PARTES LO SOLICITAN. DRA. CLAUDIA KELLAND TORRES JUEZ LETRADO