Tribunales de Apelaciones · Tribunal Apelaciones Penal 1º Tº
Sentencia Definitiva N° 35/2025
3 de noviembre de 2025
Se absuelve al acusado en segunda instancia por prueba insuficiente.
- Ficha (IUE)
- 2-51611/2023
- Procedimiento
- Proceso penal ordinario
- Materia
- Derecho penal
- Importancia
- Alta
- Firmantes
- Dra. Graciela Maria EUSTACHIO COLOMBO
- Dra. Dolores Ivonne SANCHEZ DE LEON
- Dr. MARCELO WALTER MALVAR JUNCAL
- Redactor
- Dr. MARCELO WALTER MALVAR JUNCAL
- Derecho procesal penal › Prueba › Valoracion › Para fundar condena
Texto de la sentencia
Ministro Redactor:
Dr. Marcelo Malvar Juncal
VISTOS :
Para definitiva de segunda instancia, en autos: AA. UN DELITO DE ABUSO SEXUAL ESPECIALMENTE AGRAVADO – IUE 2-51611/2023 – JUICIO; venidos del Juzgado. Letrado de Las Piedras de 1º Turno, en virtud del recurso de apelación interpuesto por las defensas Doctoras Steffanie Ferre y Karen Trinidad, contra la sentencia N.º 38/2025, dictada el 13 de marzo de 2025 por la Dra. Sandra Mouzo, con intervención de la Fiscalía Letrada Departamental de Las Piedras de 2º Turno, representada por la Dra. Sofía Magallanes.
RESULTANDO :
I) La decisión de primera instancia (fs. 141/149), cuya correcta relación de actuaciones se da por reproducida, condenó a AA como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual especialmente agravado, a la pena de dos (2) años y ocho (8) meses de penitenciaría , con más reparación patrimonial, penas accesorias e inscripción en el Registro Nacional de Violadores y Abusadores Sexuales.
II) Las Sras. Defensoras – Doctoras Steffani Ferre y Karen Trinidad – deducen recurso de apelación (fs. 150) y expresan que la sentencia impugnada incurre en graves errores en la valoración de la prueba y en la aplicación del debido proceso, lo que conduce a una condena carente de fundamentos sólidos.
En primer lugar, se señala la ausencia de la declaración de la presunta víctima menor de edad en Cámara Gesell, mecanismo indispensable para garantizar un testimonio válido, fiable y sujeto a control de las partes, cuya omisión torna inadmisible lo que se intentó valorar como prueba. Tampoco existen pericias concluyentes que acrediten abuso sexual: los informes técnicos solo se basan en suposiciones acerca de posibles cambios conductuales de la niña, sin certeza ni respaldo fáctico.
Las apelantes también resaltan que la menor no pudo elaborar un relato coherente ni reiterado, ya que sus manifestaciones fueron escasas, fragmentadas y, en varias ocasiones, evitó hablar del tema. Incluso el presunto develamiento no surgió de un relato espontáneo, sino de un interrogatorio de la madre que señaló como responsable directo al acusado, lo que resta credibilidad al señalamiento.
Por otro lado, testimonios relevantes – como el de BB, quien negó que el acusado hubiera cuidado a la niña –no fueron debidamente considerados y existe evidencia de que la madre de la víctima estaba habitualmente presente, lo que contradice la hipótesis de que AA quedara a cargo de los niños.
En suma, la sentencia se apoyó en indicios débiles y en valoraciones arbitrarias, sin corroboración externa ni pruebas directas, y sin atender al principio de inocencia ni al estándar de certeza requerido en casos de abuso sexual agravado.
La defensa entiende que corresponde la absolución del acusado o, subsidiariamente, una reducción sustancial de la pena.
III) Los Doctores Sofía Magallanes y Pablo Bardino por fiscalía abogan por la confirmatoria y se adhieren al recurso de apelación (fs.156).
El relato de la víctima CC fue recogido en distintas instancias y por diversos profesionales, lo que permitió a la fiscalía sostener su veracidad y persistencia en el tiempo, pese a que la niña no declaró en sede judicial.
Primero, la madre relató que, tras consultarle, la niña llorando contó que el imputado le había corrido la frazada y tocado la cola, lo que motivó la denuncia inmediata. Posteriormente, ante médicos y psicólogos, la niña narró episodios similares, describiendo que el hombre la había tocado mientras dormía y que en otras ocasiones lo hacía bajo la apariencia de un juego .
Estos relatos fueron confirmados por pediatras, psicólogos y equipos multidisciplinarios, quienes señalaron indicadores de abuso y daño psicoemocional.
La defensa objetó la falta de declaración directa de CC en juicio, alegando que ello invalidaba la prueba. Sin embargo, se citan precedentes de la Suprema Corte de Justicia que sostienen que la condena puede basarse en otros elementos probatorios cuando la víctima es particularmente vulnerable y no corresponde revictimizarla.
Los peritajes aplicaron técnicas objetivas que reflejaron angustia, indefensión e indicadores consistentes con un abuso sexual, lo que fue validado por jurisprudencia previa.
Frente a la alegación de la defensa de que la prueba se basaba en presunciones y que se vulneraron derechos de defensa, la fiscalía resaltó que el imputado siempre estuvo asistido por defensor, que hubo interrogatorio y que la valoración de la prueba fue realizada conforme a la sana crítica; mientras que se considera irrelevante el testimonio presentado por la defensa para desacreditar a la víctima, pues no aportaba elementos sobre los hechos denunciados.
En suma, la fiscalía entiende que los relatos de CC, sostenidos en el tiempo ante distintos profesionales y corroborados mediante pericias psicológicas, constituyen prueba suficiente para confirmar la ocurrencia del abuso, descartando los agravios de la defensa y reafirmando que la víctima, en su especial situación de vulnerabilidad, no podía ser obligada a reiterar su testimonio en juicio sin riesgo de revictimización.
Con relación a la apelación en vía de adhesión, f iscalía cuestiona la pena impuesta al acusado, ya que el tribunal lo condenó a dos años y ocho meses de penitenciaría, cuando entiende que la gravedad de los hechos exige una sanción mayor. Señala que el imputado, aprovechando la relación doméstica con la víctima, cometió un abuso sexual con penetración digital, lo que agrava la conducta.
Por ello, en aplicación del artículo 86 CP, solicita que se eleve la pena a seis años de penitenciaría de cumplimiento efectivo, descontando el tiempo ya cumplido en preventiva.
IV) Se notificó a la defensa el traslado de la adhesión, pero no fue evacuado (fs. 165).
V) Por providencia 878/2025 se franqueó la apelación con efecto suspensivo.
Re cibidos los autos, se acordó la presente luego del pasaje a estudio.
CONSIDERANDO :
I) La Sala, por unanimidad, habrá de revocar la sentencia impugnada, por los fundamentos que siguen.
II) La Sra. Magistrada A quo, en su sentencia, da por probados los siguientes hechos: En el curso del mes de enero de 2022, en ocasión en que la niña CC, de 8 años por entonces, se encontraba en el interior de su domicilio, y aprovechando que la madre de la misma estaba ausente del hogar, y el padre se encontraba realizando tareas en el exterior de la vivienda, el acusado AA, amigo del padre, ingresó a la casa, y se dirigió a donde se encontraba durmiendo la niña, e introdujo uno de sus dedos en su cola o en su vagina, lo que ella posteriormente refirió como ‘me desperté y el señor estaba metiéndome el dedo en la cola adelante’. Posteriormente, cuando la niña fue interrogada por su madre DD si le había pasado algo con AA, aquella le narró lo sucedido con una gran carga emocional, efectuándose posteriormente la denuncia que dio lugar a la aplicación del protocolo de abuso y a las presentes actuaciones. La niña sostuvo ese mismo relato ante la médica de urgencia, y ante la pediatra Dra. JJ.
III) En nuestro ordenamiento jurídico, el acusado en un proceso penal se halla en estado de inocencia, o beneficiado con el principio de inocencia, lo que surge de infinidad de normas, como ser el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; arts. 12, 18 y 72 de la Constitución de la República; y arts. 1, 4, 217 y 223 del CPP.
Estas normas fijan una regla de juicio que trata – y ordena tratar – al acusado como inocente durante todo el proceso y obliga a quien contradiga dicho principio, a aportar prueba idónea para desplazarlo.
Para hacer posible derribar ese estado – y obviamente, para el acusado para mantenerlo – las normas procesales regulan la función de instrucción o probatoria, desde la admisión, pasando por el diligenciamiento y culminando por la valoración; para llegar al momento de dictar sentencia donde deberá decidirse si en caso de que se haya efectivamente diligenciado prueba, si ella alcanza o no el estándar de plena prueba y certeza racional de la existencia del delito y la responsabilidad del imputado (art. 142 CPP).
En materia de admisión, diligenciamiento y valoración de la prueba, rige el principio de libertad probatoria (144 CPP), sana crítica y valoración individual y conjunta de la prueba diligenciada (143 CPP).
No obstante, en el caso se trata de una acusación por un delito sexual, por lo que las reglas de admisión, diligenciamiento y valoración también deben analizarse de conformidad con el art. 46 de la 19.580, que en lo relativo al caso en examen, aconseja tener presente que los hechos de violencia se producen en la intimidad y sin presencia de terceros, que es irrelevante la conducta de la víctima, y que algunas circunstancias como la diferencia de edad o poder económico deben ser valorados como indicios de poder en situaciones de abuso sexual de NNA.
No obstante, como ha señalado la Suprema Corte de Justicia, esta norma no establece un criterio de valoración distinto al de la sana crítica y tan solo se limita a conceder rango legal a máximas de la experiencia ya utilizadas por los operadores; en tal sentido, la Corporación – refiriéndose a la perspectiva de género, pero aplicable en general a los casos regidos por la ley 19.580 – (ella) … no puede servir de expediente para abandonar estas pautas de racionalidad y evaluación de los razonamientos inferenciales en materia de hechos; máxime cuando lo que está en juego es la imputación de un delito y el quebrantamiento del estado de inocencia que beneficia al imputado (Sentencia 113/2021. SCJ. BJN).
Lo anterior ya habilita a arribar a la primera conclusión, compartiendo la alegación de la fiscalía. En efecto, el principio de libertad probatoria habilita a probar los hechos por cualquier medio válido, por lo que no existe ninguna obligación de aportar la declaración directa de la víctima, ni siquiera en delitos donde el concurso de su testimonio es en general requerido por la naturaleza íntima del hecho.
Otra conclusión inicial a la que se puede arribar es la referida al documento ingresado con la declaración del Dr. EE (fs. 82), que reitera elementos que ya surgen de la propia historia clínica, como ser lo que la niña le refirió a la Dra. FF: ayer mientras estaba durmiendo, me desperté y el señor estaba metiéndome el dedo en la cola de adelante… (fs. 112) y me tocó la cola. Unas 2 veces más o no sé… (fs. 116). Pero el profesional – director técnico del servicio de salud – no entrevistó ni examinó a la paciente, por lo cual lo que surge de su declaración o del documento, no es más que una repetición de lo que ya arrojaba la propia historia clínica, volviendo de dudosa relevancia tanto el documento en sí, como sus propios dichos, que no dejan de ser una referencia de una referencia.
IV) Valoración de la prueba por separado y en conjunto : Como no se cuenta con la declaración directa de la niña, la primera prueba diligenciada sobre su vivencia es la declaración de la madre, DD. Declara en la primera audiencia (pista 5) y es la persona a quien CC le hace la develación: … que le había tocado la cola, que le había corrido la frazada y le había tocado la cola, fue lo que me declaró ella llorando… muy… llorando… (6.10).
Los dichos transcriptos son las únicas palabras que la madre puede transmitir de lo que le dijo su hija.
El testimonio de la madre presenta varias características a tomar en cuenta a la hora de su valoración individual. En primer lugar, se trata de un testimonio muy parco sobre los que la niña dijo, desconociéndose si es porque solo eso fue lo que relató, o quizá porque la propia madre no recuerda otros detalles.
Luego, se trató de una declaración no espontánea de la niña; en efecto, CC declara ante la pregunta directa de su madre: … hasta que le pregunto a mi hija si AA le había hecho algo y mi hija respondió con un llanto profundo, diciéndome que sí, que en un momento que yo no estaba y el padre se había ido para el fondo, él le había bajado la frazada y le había tocado la cola… (3.50).
Por último, se trata de una develación no contextualizada. La madre expresa que interrogó a su hija porque la alertaron sobre la conducta del acusado, quien habría cometido abusos respecto de otras personas menores de edad, pero no explica por qué decidió hacerlo en ese momento, qué circunstancias la movilizaron a hacerlo, qué sospechas tenía, si las tenía, considerando además que – más adelante – le confiesa a la psicóloga del ITF Rocío Cortizo que no había presenciado cambios significativos en su hija (pista 15, 11.40).
Sea que la develación se interprete como acto o como proceso, la prueba de esta primera fase en este caso puede calificarse de limitada. En efecto, la develación se inicia a requerimiento de la madre, lo que si bien es común que suceda, ello en general viene acompañado de indicios que hagan que el adulto – en este caso la madre – pregunte.
Cuando la develación o divulgación proviene a consecuencia de un requerimiento externo … el niño o adolescente devela a partir de preguntas de adultos, ya sea pertenecientes al contexto familiar o externos a este contexto. Estas preguntas surgen generalmente a partir de la preocupación del adulto por cambios conductuales o del estado emocional del niño o adolescente, o verbalizaciones ambiguas por parte de este (por ejemplo, la madre pregunta al niño porqué andas tan triste o dónde aprendiste esos juegos (sexualizados), a partir de lo cual el niño devela); o a través de entrevistas por profesionales, los cuales muchas veces intervienen con el niño o adolescente debido a preocupación de los padres o de las propias observaciones del profesional (ejemplo, psicólogos, asistentes sociales, profesores, etc.) . (Capella Sepúlveda, Claudia. Develación del Abuso Sexual en Niños y Adolescentes: Un Artículo de Revisión. Revista Chilena de Psiquiatría y Neurología de la Infancia y Adolescencia. Volumen 21 - N.º 1 - Noviembre 2010. Pág. 48. https:/ /www. Sopnia .com/ revistas/ volumen- 21- n- 2- noviembre- 2010/ Accedido: octubre 2025 y también Gutiérrez, Carolina, Steinberg, Mónica y Capella, Claudia. En Develación de las Agresiones Sexuales: Estudio de Caracterización de Niños, Niñas y Adolescentes Chilenos. Universidad de Chile. 2016. https:// scielo. conicyt. cl/ pdf/ psykhe/ v25n2/ art05. pdf. Accedido: octubre 2025).
La madre niega haber presenciado cambios conductuales y por tal razón – como se adelantó – la develación no está contextualizada, y por consiguiente, su fiabilidad es más difícil de medir, y no puede analizarse cómo la forma de abordar el tema por su madre puede eventualmente haber influido en el primer relato de la niña, la que además vivía en un ambiente de gran vulnerabilidad, incertidumbre por riesgo de separación y dolor por otros hechos trágicos vividos y que se señalan más adelante.
La declaración de los niños es sensible a la autoridad o a la sugestión de una hipótesis única, cuando el interrogador, en este caso la madre, maneja una única hipótesis y aun inconscientemente intenta corroborarla (Cfme. Garrido, Eugenio; Masip, Jaume y Herrero, Ma. Carmen. Psicología Jurídica. Pearson Educación SA. Madrid. 2006. Págs. 445 y ss.).
En el proceso de valoración individual de la prueba, se debe analizar cada uno de los elementos aportados, como en este caso, la declaración de la madre de la víctima.
De ninguna forma el Tribunal está afirmando ni que la madre mintió, ni que la niña lo hizo, ni mucho menos que la confesión de la víctima haya sido forzada por su progenitora, como alega la defensa en su apelación.
Pero lo que sí debe hacer el Colegiado es medir la fiabilidad de la prueba, o su grado de corroboración o de aporte de información de calidad, y en tal sentido, la declaración de la madre es por lo menos pobre por las circunstancias antes señaladas.
La siguiente testigo que percibió directamente el relato de la niña fue la Dra. JJ (pista 10), la que señala al respecto, leyendo la historia clínica (fs. 116): … que estaban de noche durmiendo II y CC, en camas separadas, los padres no estaban, el padre estaba arreglando bicis y la madre trabajando. El hermano mayor estaba jugando con los amigos. Estaba con un señor que le dicen AA que los estaba cuidando, ‘el señor me tocó la cola’ (…) Unas dos veces más o no sé, era como una cosa fea, pero él me decía que era un juego. Refiere que eran momentos cortos, cuando los padres se iban… ¿Cómo te sentís? Algunas veces me siento nerviosa (6.40).
Hasta aquí los únicos dos testimonios de primer grado de los dichos de la niña, ya que los que se recaban a continuación, o bien son fragmentados, o bien son de segundo o ulterior grado ( ex auditu alieno ).
Tal es el caso concreto de la Dra. KK (pista 7) que ve a la niña el 14 de enero de 2022, a la hora 14.16 (fs. 114). No obstante, ella no recibe la declaración de la niña, ni le pregunta sobre los hechos, ya que sobre esos puntos la había consultado en la medianoche del 14 de enero, su colega la Dra. FF.
Dice KK, leyendo la anotación de su colega: … Ayer, mientras estaba durmiendo, me desperté y el señor estaba metiéndome el dedo en la cola adelante, no entendía qué estaba pasando, yo no entiendo de esas cosas… (4.35).
La psicóloga de CC GG, la Lic. HH (tercera audiencia, pista 5) lee la historia clínica y dos informes (fs. 130, 134 y 138) y declara: … las manifestaciones de la niña podríamos decir que son extremadamente pocas, consistieron en oraciones breves, no arma oraciones que le dé un sentido, que permitan hacer una construcción (…) ‘el vecino no está más’ y agrega ‘ahora no me acuerdo tanto, antes sí’… (12.05).
La jurisprudencia ha señalado las características que debe reunir la prueba en estos casos para que se alcance el grado de certeza racional exigido para una condena. RAMÍREZ ORTIZ, en cuanto al testimonio, los ha resumido de la siguiente forma: credibilidad subjetiva de la víctima, credibilidad objetiva y persistencia en la incriminación (Cfme. Ramírez Ortiz, José Luis. El testimonio único de quien afirma ser víctima desde la perspectiva de género. AA. VV. Boletín Comisión Penal. Perspectiva de Género en el Proceso Penal. Volumen 2. Juezas y Jueces para la Democracia. Boletín N.º 10. Diciembre de 2018. Pág. 9 y ss.).
La credibilidad subjetiva refiere a las condiciones física y psíquicas de la víctima – si padece o no algún tipo de enfermedad – o morales, por ejemplo, si tiene o no motivos de resentimiento contra el acusado, o interés en perjudicarlo, o beneficiar a un tercero. La credibilidad objetiva refiere a la coherencia interna del relato, que sea compatible consigo mismo, verosímil, y la persistencia de la incriminación, refiere al sostenimiento del relato sin modificaciones esenciales, ni contradicciones.
Estrictamente, en el caso no se cuenta con la declaración de la víctima, sino a lo sumo, referencias de ella de primera mano y alguna de segunda mano.
Esto ya funda una duda derivada del derecho a la defensa, que se efectiviza en la contradicción y refutación: al no contar con la declaración directa, el acusado no puede ejercer un control del testimonio en sí y de sus circunstancias, ni siquiera en oportunidad de la prueba anticipada. Contradicciones tales como sí el acusado se quedaba a cuidar a la niña o no – extremo en el que parecen discrepar madre y víctima – modus operandi del hecho, cómo ingresó el agresor, dónde estaba el padre, etc. son extremos que podría haber controlado la defensa y que no pudo hacer por falta de dicha actuación.
Pero más allá de las razones formales y procesales, y sin que ello signifique minimizar el ejercicio de la contradicción que está en la base de la garantía del debido proceso, se advierte en este caso un testimonio pobre en detalles, de origen incierto – ya que se desconoce porqué la madre interroga a la hija sobre un punto tan específico – y mantenido apenas en el correr de doce días, entre la primera declaración a su madre y la última a la pediatra Dra. JJ, esto es, entre el 14 y el 26 de enero de 2022. Luego de ese momento, CC no volvió a relatar el hecho y a lo sumo hizo alusiones vagas a él.
En estas condiciones es complejo analizar la credibilidad o fiabilidad del testimonio, en especial en cuanto a su coherencia o verosimilitud, ya que la brevedad de él impide su análisis interno; y en similar sentido, tampoco es posible analizar la persistencia, no solo porque ella se limitó a pocos días, sino también por la escasez de detalles.
Continuando el análisis individual de la prueba, el Tribunal advierte la inexistencia de elementos externos de corroboración, en general constituidos por las percepciones de testigos, testigos expertos y peritos sobre los indicadores específicos e inespecíficos de abuso sexual.
La propia madre, y los médicos que la trataron no mencionan indicios significativos en tal sentido, con la única excepción de la madre que señala que la niña se puso a llorar cuando le preguntó por los hechos.
No obstante, es significativa la vaguedad de la pericia de ITF en este sentido. La Lic. Rocío Cortizo, declara en la primera audiencia (pista 15) y expresa que no hay un relato acerca de la situación denunciada. La niña sobre el tema denunciado no aporta un relato en realidad … (5.00).
Los síntomas que presenta, el estado de alerta, lo presentan las personas que han sido víctimas de violencia por parte del entorno, pero no necesariamente provienen del abuso sexual denunciado: Yo encontré que había como elementos indicadores que eran compatibles con la situación de daño emocional, no necesariamente por la situación de denuncia de abuso sexual, sino en general … (10.00).
En consecuencia, la perita reitera la ausencia de relato y los síntomas psicosomáticos que efectivamente encuentra, pueden deberse a múltiples factores, pero no los identifica directamente con el abuso sexual.
En consecuencia, falta de parte de la perita, como de los demás deponentes en el proceso, elementos externos o periféricos que confirmen el relato que además, conocemos a través de terceras personas.
V) Contexto familiar : Este Tribunal no desconoce el contexto trágico y doloroso de la familia de CC, así como la extrema vulnerabilidad de su núcleo de convivencia.
Surge de la declaración de los médicos que conocen a la familia, así como de la propia perita, que CC tiene dificultades de aprendizaje. Su madre presentó consumo problemático de estupefacientes y situaciones de violencia que repercutieron en la tenencia de sus hijos. El padre no figura más que en el detalle de que estaba arreglando bicicletas cuando habrían ocurrido los hechos; no pernocta con la madre ni aparece en ninguna de las instancias, ni médicas ni forenses (fs. 50 y ss.).
La hermana mayor de CC – LL – está institucionalizada en INAU por un episodio de violencia de la madre hacia ella y en julio de 2021 falleció una hermana menor por enfermedad genética; se infiere además, que durante la internación de esta niña, la madre estuvo ausente del hogar.
Al momento de la declaración en audiencia, la madre expresa que CC ya no convive con ella, sino con la tía y tiene además restricciones de comunicación y acercamiento.
No cabe duda que el entorno o contexto familiar colocaban a CC – y su hermano II – en una condición vulnerable que facilitaba la afectación de sus derechos, de todos ellos, y en especial el derecho a la indemnidad sexual. No obstante, la vulnerabilidad marca simplemente una posibilidad de que ocurran estos hechos, pero no demuestran su existencia; de la fragilidad familiar de CC no se sigue – non sequitur – que haya sido víctima de abuso, por lo tanto no es correcto concluir que existe probabilidad de la ocurrencia del hecho derivado únicamente de la posibilidad o facilidad de que ocurra.
VI) Valorada la prueba en su conjunto, se observa que la teoría del caso de la fiscalía o hipótesis acusatoria, para la determinación de su veracidad o falsedad, cuenta con dos testimonios de referencia – el de la madre y la pediatra Dra. JJ – y una anotación en la historia clínica, realizada por una profesional que no declaró en el proceso, y que fue ingresada por otra colega, la Dra. KK.
No existen más testimonios, no existen más relatos de la víctima, no existen más que alusiones puntuales y evasivas, y en cuanto a la prueba pericial, ella releva indicios de conflicto pero que no pueden atribuirse con certeza al abuso, o al ambiente de violencia y desgracia que afectó a la familia; y a un temor constante a la separación de CC de su madre, lo que de todas maneras, ocurrió.
Pende además una incógnita sobre el motivo o causa de la presencia del agresor en la finca, máxime teniéndose presente que no es un familiar. Existen contradicciones entre las declaraciones de la madre y los dichos referidos de la niña, no se conoce suficientemente cómo ingresó, cómo no fue visto, dónde se encontraban concretamente los demás integrantes de la familia, en especial el padre, habiéndose aportado únicamente hechos genéricos como que estaba arreglando bicis.
En definitiva, siguiendo a NIEVA FENOLL, si bien se puede justificar la ausencia de la prueba más idónea por la situación personal de la víctima, una niña de casi nueve años al tiempo del hecho denunciado, no existe sin embargo pluralidad de testigos de referencia, ni origen diverso de ellos, ni posibilidad de evaluar la verosimilitud del relato por lo breve del mismo (Nieva Fenoll, Jordi. La valoración de la prueba. Marcial Pons. 2010. Pág. 282).
Sumado a lo anterior, no hay elementos de corroboración externos, ni siquiera de parte de la madre, que no percibió ninguna señal de abuso, ni cambios conductuales de su hija, lo que puede tener explicación en la situación de dolor que atravesó en los meses previos cuando fallece la niña más pequeña, pero que como hecho negativo que es – la no percepción de modificaciones conductuales o de carácter – no permite inferir una proposición afirmativa como lo es la efectiva ocurrencia del abuso sexual.
En este sentido, la perita incurre en una inferencia lógicamente errónea o especulativa al dar por cierto que hubo o pudo haber cambios significativos en la niña, que ella misma no pudo relevar, y que la madre no percibió, para luego afirmar que ello fue posiblemente por la situación de duelo que estaba sobrellevando (pista 15, 11.40).
Este razonamiento implica dar por cierta a priori la hipótesis a confirmar – la existencia del abuso – no en base a evidencias, sino en hipótesis ad hoc tendientes a explicar cómo lo que no se vio ni se percibió por nadie, igualmente ocurrió y el motivo por el cual no habría sido advertido.
El acervo probatorio es radicalmente distinto al relevado por la Suprema Corte de Justicia en la sentencia N.º 832/2022, citada por fiscalía.
En aquel caso, la víctima de seis años, reiteró su testimonio a una psicóloga, una pediatra tratante, una asistente social, a dos enfermeras, relatando siempre lo mismo y con palabras características que aludían inequívocamente al abuso: pitón, agüita, etc. La empleada doméstica fue testigo directa de frotamientos de la víctima con el agresor, y la niña replicó con los testigos los juegos sexuales que mantenía con este. En el caso se relevó un testimonio coherente y espontáneo de la víctima, con detalles y acompañado de dibujos sexuados como ser gatitos con pene.
Esa riqueza de indicios, en cambio, falta claramente en el caso de autos.
VII) Llegados a este punto, el Tribunal debe decidir si existe plena prueba del hecho y certeza racional del delito y la participación del acusado, según ya se adelantó (142.1 CPP).
La Suprema Corte de Justicia ha definido que este artículo exige: Necesidad de plena prueba para condenar como corolario de la garantía o estado de inocencia. Nuestro nuevo Código del Proceso Penal exige, como estándar de prueba, la plena prueba de la que resulte racionalmente la certeza del delito y la responsabilidad del imputado (artículo 142.1) y que, en caso de duda, debe absolverse al imputado (artículo 142.2) ello, como puede verse, es una referencia explícita a la máxima del “más allá de toda duda razonable”. Dicho estándar tal como está cristalizado normativamente adolece de vaguedad e indeterminación (Cfme. Sent. 39/2020. SCJ. CADE) , sin perjuicio de que el adverbio racionalmente podría interpretarse – se agrega – como un alejamiento a criterios puramente subjetivos relacionados con la creencia del juzgador.
En este caso, el Tribunal pone en duda la existencia de prueba plena, no porque no se haya diligenciado todas las propuestas en régimen de audiencia oral y bajo el principio de contradicción, sino en cuanto a la suficiencia para avalar la hipótesis o teoría del caso de la fiscalía; en efecto, la prueba no solo es pobre en cantidad – dos testimonios y una anotación en la historia clínica – sino también en calidad, ya que cualquiera de los tres son referencia de la fuente original que es la declaración de la víctima con la que no se cuenta.
Luego, falta todo tipo de elementos periféricos de comprobación, ya que ni la pericia, ni los médicos o testigos brindan información más allá de las citas ya realizadas, y en el caso de la madre, la percepción del llanto de la niña en el momento en que la interrogó por el hecho en situaciones de poca fiabilidad y en un contexto de inmenso temor y dolor, independientes del hecho objeto de juzgamiento.
Con estos elementos – que se reitera, escasos y de poca calidad – el Tribunal se cuestiona si es admisible desplazar el estado de inocencia del imputado por un hecho tan grave e infamante.
En otras palabras, si aun tomando sin mayores críticas esos elementos, alcanzan para superar el estándar de prueba requerido, que si bien no está regulado en forma exacta, igualmente permite visualizar un mínimo que es superior a la mera preponderancia de la prueba, porque así se entiende el principio del más allá de toda duda razonable.
FERRER BELTRÁN entiende que desde el punto de vista de la legislación es válido la regulación de estándares de prueba diferenciales de acuerdo a la naturaleza del proceso, de forma tal que en aquellos cuya prueba es especialmente difícil de obtener y diligenciar – como lo son los delitos sexuales – podría llegarse a un umbral más bajo o menos exigente. Pero ello implica trasladar el riesgo hacia una mayor posibilidad de falsos positivos o dicho llanamente, mayor posibilidad de condenar a personas inocentes, amén de incentivar en forma indeseada a relajar el esfuerzo por investigar y obtener prueba, ya que prácticamente con cualquier mínimo elemento, alcanzaría para condenar a una persona (Cfme. Ferrer Beltrán, Jordi. Prueba sin Convicción. Estándares de prueba y debido proceso. Marcial Pons. 2021. Págs. 163 y ss. y notas al pie).
No obstante, este estándar diferencial no existe en nuestro derecho por lo menos de forma explícita, aunque sí existan reglas específicas de valoración de la prueba ya señaladas (art. 46, ley 19.580). Pero como valoración de prueba no es idéntico a estándar, la exigencia legal de tener presente las dificultades probatorias no permite pasar de ellas, no permite fallar sin pruebas o sin pruebas suficientes, so riesgo de fundar una condena en pruebas de segunda o tercera mano.
En este caso entonces, el Tribunal entiende que el acervo probatorio no es pleno, no permite arribar a una certeza racional ni elude la posibilidad de dudas razonables que favorezcan al imputado, ya que inciden en su contra pruebas escasas y de poco valor o calidad, por lo que se impone la absolución del acusado.
VIII) Atento a la solución absolutoria alcanzada, no corresponde expedirse sobre la apelación de la fiscalía en vía de adhesión.
Por cuyos fundamentos y lo previsto en arts. 12, 15, 18, 22, 26 y cc. de la Constitución de la República; arts. 366 y ss. del NCPP; 50, 85 y cc. CP; el Tribunal,
FALLA:
I) ABSOLVIENDO A AA Y EN SU MÉRITO, DECLARÁNDOSE LA LIBERTAD DEL IMPUTADO Y QUEDANDO SIN EFECTO LAS CONDENAS ACCESORIAS IMPUESTAS EN LA SENTENCIA DE PRIMER GRADO.
II) NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE, Y OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.
Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial. Los nombres de las partes figuran anonimizados en el original.