Sentencia Definitiva N° 41/2022

Ministro Redactor: Dra. Graciela Gatti Santana.- VISTOS para definitiva de segunda instancia, en autos: “FISCALÍA 1º TURNO C/ AA - JUICIO -IUE: 2-27670/2020” (IUE: 2-27670/2020) venidos del Jdo. Ltdo. de Primera Instancia de Rocha de 2º Turno, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensa de particular confianza a cargo del Dr. Rodrigo Presa, con intervención del Ministerio Público, representado por la Dra. Josefina García contra la Sent. 112/2021, dictada el 10.12.2021 por la Dra. Andrea Cayeux. RESULTANDO I) La decisión de primera instancia (fs. 79/100), cuya correcta relación de actuaciones se da por reproducida, condenó a AA , como autor penalmente responsable de reiterados delitos de abuso sexual en régimen de reiteración real con reiterados delitos de abuso sexual especialmente agravados, a la pena de nueve (9) años de penitenciaría. Computó la atenuante de la primariedad, en vía analógica (art. 46 num. 13 CP). Respecto a las agravantes, computó las previstas en los literales “a”, “c”, e “i” del art. 279 del C.P., la condición de encargado de la guarda o persona con autoridad sobre la víctima, por ser la víctima menor de 18 años y la continuidad en el tiempo de la conducta abusiva respecto de una misma persona. Como agravantes genéricas, relevó el abuso de la superioridad de sexo y de la fuerza, abuso de confianza y abuso de las relaciones domésticas (art. 47 num. 6, 7 y 14 del C.P.). II) La Defensa interpuso recurso de apelación y en síntesis expresó (fs. 101/107 vto.): a) Sobre la culpabilidad de AA : La sentenciante, en el capítulo titulado “del análisis del material probatorio indicó que: (...)“a criterio de la suscrita Juez de las pericias sicológicas realizada por el equipo de ITF Rocha, así como por la declaración de la sicóloga tratante, tía, abuela y padre así como por lo declarado por la madre de la víctima, surgen elementos claros objetivos y concluyentes que permiten determinar que AA es el autor de los reiterados delitos de abuso sexual especialmente agravados que le imputa la Fiscalía. (...)”. Esta defensa no comparte las conclusiones que se plasmaron en el fallo, y ello por entender que la prueba que constituyó su caudal argumentativo fue tomada de forma parcializada, es decir, descartándose sin dedicarle mayores consideraciones y análisis, a las declaraciones de los testigos aportados por la defensa, que precisamente iban apuntadas y acreditaron un hecho de relevancia capital para la adopción de la decisión como era que el imputado y BB no se quedaban nunca solos ya fuere en la casa del abuelo donde primero convivieron (declaraciones CC, DD y EE) y luego ya en el año 2019 en su nueva vivienda de Mevir 5 (testigos FF, GG y HH). Por lo expuesto anteriormente, es que no se comparte el argumento de la a quo cuando en el capítulo del “análisis del cuadro probatorio” refirió: “(...)Véase que tampoco lo declarado por los testigos ofrecidos por la defensa, II, JJ, KK y LLs, declaraciones del día 23 de noviembre, pistas N. 11,13,15, 17 y 19, no guardan relación con el objeto del proceso. (...) Y si bien los dos primeros testigos compartieron con el imputado y la víctima una relación de convivencia, según lo relatado por BB los abusos se daban en el cuarto estado ella sola con el imputado, mientras su tío y su abuelo estaban en otra parte de la casa y su madre trabajando. Por lo que poco podrían saber de lo que ocurría dentro del cuarto., más teniendo presente que el propio abuelo de la niña manifestó en audiencia tener problemas auditivos y es poco probable que también estuvieran a toda hora en el domicilio. (...).” La importancia de este hecho es innegable (la falta de momentos solos entre la supuesta víctima y víctimario) fundamentalmente en el primer período de convivencia entre supuesta víctima e imputado -máxime si se tiene en cuenta que tal como correctamente lo relevó la a quo, el grueso de los abusos se habría llevado cuando vivían con CC (abuelo) y DD (tío) y solo una vez en el nuevo domicilio de Mevir V, en el año 2019. Continuó la sentenciante indicando en la apelada, respecto de la probanza obrante en autos: En cuanto a la valoración de la prueba, nuestro sistema recoge las reglas de y sana crítica racional, según lo previsto en el art. 143 C.P.P El cual establece la más plena libertad de convencimiento de los Jueces, pero exige que las conclusiones a las que se llegan sean el fruto razonado de las pruebas en que se las apoye, respetando los principios de la recta razón , es decir las normas de la lógica, los principios incontrastables de la ciencias y de la experiencia común. (...) Por su parte el art 142 del CPP, dispone que para dictar sentencia condenatoria, tiene que obrar en el proceso plena prueba de la que resulte racionalmente la certeza del delito y la responsabilidad del imputado (...) Finalmente el art 1822 del CPP prevé que para que los indicios puedan servir de base a una resolución Judicial deberán estar plenamente probados, ser inequívocos y ligar lógica e ininterrumpidamente el punto de partida y la conclusión probatoria (...)”. Este recurrente, comparte parte del análisis que hizo la a quo sobre las disposiciones generales en materia probatoria, más discrepa con la magistrada en sus conclusiones al entender que a la hora de llevar a cabo dicha valoración se apartó de lo dispuesto en el inciso primero del art 143 del nuevo CPP en el entendido de que las pruebas se deben evaluar por separado y en su conjunto (...). Si se hubiese cumplido en el caso concreto con estas directivas procesales contenidas en el CPP, jamás se hubiese podido pasar por alto lo declarado por los testigos CC y DD, sobre quienes -hay que decirlo- no existen motivos para dudar de la objetividad de sus manifestaciones, al no haber lazos de amistad ni parentesco con el imputado. La Dra. Cayeux en el capítulo de la sentencia definitiva titulado: Hechos que se tienen por ciertos y probados y su prueba afirmó: (...) La víctima manifestó que estos hechos ocurrieron muchas veces, que se sucedían cuando la madre se iba a trabajar, “me lo hacía todos los días menos los sábados y los domingos: porque esos días su madre estaba. La niña relató que, me bajaba la ropa, la bombacha, el pantalón (...)”- Ahora, cuando los miembros del ad quem reproduzcan las declaraciones de EE y DD podrán sin vacilaciones concluir que: a) AA y CC salían juntos a las 7 de la mañana hacia el lugar donde se desarrollaba la construcción de las viviendas del plan de Mevir V. b) Que antes que el imputado y la madre de BB saliesen, llegaba la niñera que permanecía con la presunta víctima pero también con AA (hijo en común de la pareja) hasta las 17 hs. Y c) que en el domicilio siempre o estaba EE o DD. Los pasajes donde surgen estos extremos se encuentran en la declaración de CC especialmente a los minutos 6:30 y ss; 7:40 y ss y minuto 14:25 y ss. En el caso de DD en los minutos 4:50 y ss, y minuto 6 y ss. Es por lo expuesto que pugna con la lógica las conclusiones de la a-quo cuando sostuvo que: Los abusos ocurrían en el cuarto que compartían el imputado, BB, su hermano y su madre mientras vivían en la casa de su abuelo CC. Si bien habían otras personas en la casa (su abuelo y su tío) estos no estaban en el cuarto mientras la abusa(...). Pero además hay otra circunstancia fáctica de relevancia y que se pasó por alto sin hacer ninguna mención, que los dormitorios no tenían cerramientos y estos daban a la sala de estar donde siempre habían gentes. Es contrario a toda lógica y a lo que normalmente acaece que si los abusos ocurrían TODOS LOS DÍAS (menos los sábados y domingos) los otros habitantes de la casa no hubiesen presenciado nada, en ninguna ocasión. Esta línea de razonamiento, no se desprende solo de las declaraciones de testigos familiares de BB, sino que los demás deponentes que declararon sobre el período en que imputado y víctima se mudaron a su vivienda de mevir V, fue contestes precisamente en que AA no quedaba solo con los menores y por tanto sería demasiada liviandad considerar que sus declaraciones solo apuntaban que AA era una buena persona. La testigo HH indicó: En el minuto 3.50 que los trabajos de Adriana (Rodríguez) eran changas en el club de la amistad y el club de abuelos y que los mismos se desarrollaban a veces en la noche y a veces en el día. A partir del minuto 4:36 declaró que en esas oportunidades los hijos de Rodríguez (incluidos BB obviamente) se quedaban con ella o con la otra vecina FF (Nelcis Da Cunha) aclarando específicamente que esto ocurría siempre. Esta testigo en el minuto 9:19 al ser preguntado por la defensa de la víctima indicó que AA y CC iban los dos juntos y salían los dos juntos de la construcción de la vivienda, y al minuto 10:18 al ser preguntada por la fiscal reitera que Rodríguez y AA coincidían en los horarios. Además con su relato corroboró que tenían antes de FF otra niñera (por más que no lo dijo expresamente, es obvio que estaba refiriéndose al periodo en que vivían en la casa de CC). El relato de la testigo FF Neleis Da Cunha, también discurrió en el mismo sentido que el de los otros deponentes. Así al ser preguntada por las ocupaciones de la madre (a partir del minuto 1.25), respondió que era ama de casa y tenía ocupaciones ocasionales en el club de la amistad y algunas limpiezas pero que no era con mucha frecuencia. También narró que cuando Adriana (Rodríguez) tenía alguna actividad, los niños (AA y BB) quedaban con ella o con la vecina Natalia (Mora). En el minuto 6:50 expresamente expuso, que cuidó a BB todo el tiempo que convivieron juntas (desde agosto del 2019) hasta enero del 2020 y que también conocía a quien la cuidaba en su antigua casa, (no recordaba el nombre pero si aseguró que tenían otra cuidadora). Concurrentemente, a partir del minuto 9:46, la testigo relata como luego de que AA se fuera del hogar, -luego de esa revelación- cuando todo parecería indicar que al verse librada la víctima de la convivencia con el presunto agresor manifestaría su rechazo a la figura del abusador, sucedió todo lo contrario. De hecho, cuando el adolescente Antony Muro tuvo una lesión en la rodilla y CC llamó a AA para que viniese a ayudar a su hijastro lastimado, quedando BB al cuidado de la testigo Da Cunha en otra casa para evitar el contacto entre el presunto agresor y su víctima, la niña se escapó para ver y darle un beso a AA. Por lo tanto, esta parte considera que si los argumentos expresados en el presente capítulo, son analizados a la luz de la prueba producida en autos y la forma en que las mismas deben ser valoradas conforme las reglas generales consagrados en nuestro sistema procesal penal y siempre bajo la égida del principio de inocencia consagrado en nuestra Constitución en su art. 12 (y que fuera citado por la a-quo en su fallo). lograrán conmover el fallo apelado en cuanto a la culpabilidad del imputado AA, descartándola, o en todo caso al entender que existió una única violación al tipo penal -la acaecida el de octubre del 2019 en que el imputado por propia voluntad se retiró de la vivie nda familiar. Sobre el monto de la pena aplicada : La fundamentación de este agravio, no ofrece mayores complejidades. Si bien cada caso en particular tiene aristas que lo diferencian de otros, (sobre todo en lo referente al autor de la felonía), no pude desconocerse que los parámetros jurisprudenciales juegan un rol importante a la hora de la individualización de la pena, es por ello que solicitará que el ad quem, abata el monto de la misma considerablemente, situándola entre los 4 y 5 años. III) El M. Público evacuó el traslado conferido y se adhirió al mismo y en síntesis expresó (fs. 115/125 vto.): el fallo se ajusta plenamente a derecho, por lo que se abogará porque se desestime el recurso interpuesto, manteniendo la sentencia de condena de AA como autor penalmente responsable de reiterados delitos de abuso sexual en regimen de reiteración real con reiterados delitos de abuso sexual especialmente agravados. Por otra parte, esta parte adherirá al recurso de apelación presentado por la Defensa, en cuanto al monto de pena dispuesto por la Sede, pero estimando por el contrario que la pena impuesta en la Sentencia Definitiva, no contempla en su total entidad la gravedad de la conducta del imputado y el daño causado a la víctima, estimando que los ONCE AÑOS solicitados por esta Fiscalía en su acusación así lo hacía. Por lo que al respecto solicitará que se revoque la pena impuesta y en su lugar SE ELEVE el guarismo de pena solicitada por esta Fiscalía de ONCE AÑOS DE PENITENCIARIA, por surgir plenos elementos de su culpabilidad y del daño causado a su viíctima. EN CUANTO AL FALLO DE CONDENA : La Sede en su fallo tuvo por plenamente probado (con la evidencia diligenciada en autos), que Hugo AA compelió a través de amenazas y violencia emocional, verbal, sicológica y física a BB, hija de su ex pareja CC, en reiteradas ocasiones, desde sus 7 U 8 años, hasta los 9, a sufrir abusos sexuales que fueron desde tocamientos en sus genitales, hacerlo “tocar sus partes intimas hasta el intento de penetración, así como a realizarle y dejarse realizar actos obscenos y hacer que la niña le practicara sexo oral. Como bien detalla la sentenciante: “ la prueba de tales hechos se integra con la declaración de la víctima, de su madre, de su tía, de su abuela, su padre, de la médico forense, de la psicóloga forense, de la Dra. Serna (abogada en Sede de Familia de la niña) y la psicóloga tratante), toda analizada en su conjunto y a la luz de la sana critica”. Logrando generar la plena certeza requerida de la culpabilidad de AA. Existiendo al respecto elementos claros y concluyentes de la responsabilidad del mismo, elementos que incluso la Defensa del imputado cita en el recurso presentado. EN CUANTO A LOS AGRAVIOS EFECTUADOS POR LA DEFENSA DEL IMPUTADO RESPECTO DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA POR LA MAGISTRADA : El honorable letrado del imputado comienza su capítulo de agravios reconociendo -a criterio de esta Fiscalía- que de lo la evidencia de autos surge la existencia de múltiples indicadores que dan cuenta de la efectiva existencia del abuso sufrido por BB de parte de quién debía en cambio cuidarla y protegerla. Por lo menos, así cabe concluir cuando el recurrente expresa que lo que se hizo por la Magistrada fue un análisis parcializado” de la prueba existente. No cuestionando entonces, toda la evidencia diligenciada que dan cuenta de la existencia del abuso. Contamos en este sentido, con la declaración de la propia víctima del accionar del imputado, quién la brindó de forma anticipada al amparo de lo previsto en el art. 164 del CPP. Siendo esta una declaración clara, autentica, y extensa. Se recabó también declaración de los testigos aportados por Fiscalía, tanto familiares (de la familia paterna) a quién BB le contó lo que estaba sucediendo. Las declaraciones de testigos calificados, en especial la sicóloga tratante de la niña, y el testimonio de los peritos actuantes. La defensa no puede cuestionar o dudar de dicha prueba, ya que toda esta prueba es clara y concluyente en cuanto a la efectiva existencia del abuso de BB por parte de AA desde alrededor de sus siete años hasta los nueve años de edad. Es por esto que la representación del imputado opta por argumentar que la prueba aportada por su parte, no habría sido igualmente analizada por la Sede, lo que sin lugar a dudas es un recurso sin fundamento, que de ninguna forma se ajusta a la realidad. En este sentido , a criterio de la firmante por el contrario, la Sra. Magistrada en su Sentencia ha analizado cabalmente la totalidad de la prueba diligenciada y obrante en autos, tanto la aportada por Fiscalía como la de la Defensa. Pero de todas formas del caudal probatorio surge de forma contundente la culpabilidad de AA, la prueba agregada por la Defensa, no cambian esa conclusión a las que se arriba con aquella. No en vano, la Magistrada en su clara y contundente sentencia, invoca los principios de valoración de prueba lo establecido en los arts. 142 y 143 del CPP, al realizar el examen de la misma desde la sana crítica racional. De forma individual y en su conjunto, buscando no perder la coherencia tanto interna como externa. Refiriéndose a la necesidad de que el art. 182 del CPP en cuanto a indicios en una conclusión probatoria, solo pueden servir de base a una resolución judicial si está probado que son inequívocos y ligan lógicamente desde el punto de partida a la conclusión final. Por una parte y como sostiene la Magistrada, el grueso de la prueba de la Defensa apuntaba en parte a testigos de conducta del imputado. Pero el tipo de delito perpetrado por AA no iba a ser patente a terceras personas, al darse hacia el interior de su hogar incluso al interior de su núcleo familiar más íntimo, adentro de un dormitorio donde la pequeña víctima no podía protestar. Como la sentenciante expresa en su fundado fallo: “...En esta clase de delitos, la clandestinidad, el sigilo y más cuando se perpetran en el el seno del hogar, hace que no sean visibles a terceras personas y muchas veces incluso para los propios convivientes. Además en la mayoría de los casos, los agresores sexuales tener una conducta normal y buen relacionamiento social y así disimular su faceta más perversa y lograr su impunidad”... Esa impunidad se prologó por muchos motivos, entre los que se encuentra sin lugar a dudas que BB debiera compartir en toda la primera etapa del abuso la habitación con su abusador por razones de espacio en la vivienda y que la progenitora no tomara recaudos más severos cuando empezó a sospechar que pasaba. BB siempre declaró que los abusos se dieron mayormente en el dormitorio de la primera vivienda que ocupaban, en donde compartía el espacio, con una cama matrimonial de su mamá y AA, una camita suya y la de su hermanito. Y estos abusos también continuaron en la vivienda que se mudaron posteriormente. Es aquí que el recurrente insiste expresando que en dicha finca siempre estaba CC (abuelo de la víctima) y también a veces su tío DD. Respecto de su abuelo, aún cuando el mismo estaba muchas veces en horarios en que AA se encontraba con BB en el cuarto de mañana, al pedirle que describiera el hogar manifestó que él estaba en la sala o en su cuarto y ellos (refiriéndose al imputado y la víctima y en ocasiones su hermanito) en general se encontraban dentro del dormitorio que compartían. Si bien es cierto que éste no tenía puerta (la defensa expresa “no tenía cerramientos”), también se consultó sobre ésta y sobre la visibilidad y CC contestó que la entrada al dormitorio estaba cerrada por una cortina, no existiendo visibilidad hacia adentro. Lo más relevante, es que fue claro para todos en su declaración en la audiencia -e incluso el propio declarante así lo expresó- que el testigo tenía serios problemas de audición y que había que hablarle muy alto (a pesar que la sala de audiencias no es de gran tamaño y todos los escritorios están cerca, contando con micrófonos), para que entendiera, así como repetirle varias de las preguntas debido a que no oía bien alguna de ellas. Por lo que si se encontraba en la misma finca en el momento en que ocurrían los hechos, pero en diferente pieza, es prácticamente imposible que hubiera escuchado algo, más tratándose de una persona anciana, con problemas de audición. Siendo la víctima una niña atemorizada de Su agresor, quién se abusaba del desnivel de poder que tenía respecto de ella,. En cuanto a la niñera que a veces tenían, el abuelo al preguntarle señaló en su declaración que la niñera en esa época, a veces venía y se llevaba al hermano más pequeño de BB, pero no a la niña. Y preguntado sobre DD (su hijo), describió generalmente su otro hijo (DD) también se había ido a trabajar porque trabaja mucho. En cuanto a este otro testigo señalado por la Defensa: DD, el tío de la niña. Aún cuando el letrado firmante afirma en su escrito que el mismo declaró que se encontraba en la casa, esto no coincide con la totalidad de la declaración del mismo en audiencia. En efecto, al ser re preguntado este testigo por Fiscalía en el contrainterrogatorio, DD reconoció no tener un horario fijo para trabajar, agregando que lo hacía mayormente bien temprano del día y a veces trabaja todo el día sin parar, porque trabaja en campaña o medio rural. Expresó asimismo que AA trabajaba en Coopar de 15:00 a 23:00 y que si bien en la mañana tanto su hermana como AA le parecía que iban a construir la vivienda de la cooperativa. Manifestando que generalmente durante el día no estaba, así como a veces su hermana se quedaba haciendo más horas de construcción para terceras personas porque así le pagaban por ello. También recuerda que de 11 a 15:00 AA siempre estaba en la casa. En definitiva, las dos declaraciones fueron tomadas en cuenta, analizadas por separado y tomadas en cuenta con el conjunto de la prueba de acuerdo a los principios probatorios. En cuanto a HH y FF, como bien detalló la Sede en su sentencia fueron vecinos del nuevo hogar donde habitaban, amigas de la progenitora CC, quién no quiso hacer la denuncia en su momento como se dijo e incluso enfrentó a su hija con AA ante la sospecha de lo que estaba ocurriendo. Corriendo finalmente al mismo del hogar, al descubrir una de las situaciones de abuso vividas por su hija prácticamente en el momento en que se daba, pero aún sin hacer la denuncia policial. No vivían cerca del primer hogar en donde se desarrollaban los hechos. Hablan siempre de fines del año 2019, cuando se habían mudado al nuevo hogar e incluso en un momento cuando AA ha se había retirado del hogar. Nada pueden aportar al proceso, ya que desde el exterior del hogar, nada se observaba. Como bien ha señalado la Sentenciante, el principal indicar del abuso es el propio relato de la víctima. Y este se logró realizarlo la niña luego que su abusador se había retirado del hogar. Al referirse a la declaración de esta, la Sede detalla que la niña relata episodios de abuso sexual, reiterados, de manera creíble y veraz, de forma consistente, con contenido preciso y sin contradicciones. En el presente caso BB logró contar lo que estaba sucediendo, tanto a su familia paterna (su tía y su abuela), como antes lo había hecho a una amiga. Cabe al respecto remitirnos a lo señalado por parte de la Psicóloga de la niña la Dra. JJ, quién expresó que BB le relató a ella reiteradas situaciones de abuso sufrido, ubicándolas como ocurridas desde los siete u ocho años, con detalles de contexto en muchas situaciones, teniendo flashbacks de lo sucedido. Concluyendo la profesional que el abuso existió efectivamente y los intentos de penetración efectivamente debieron existir. Confirmándose hasta el final del tratamiento por parte de la víctima reiteradas situaciones de abuso vividas, las que no podía verbalizar en su totalidad debido a la angustia que la situación le producía. Detalla la profesional que BB antes de poder develar lo ocurrido a su tía y abuela había tenido intentos de develación a su madre y sufría enojo porque ésta no le creía, intentándolo con una vecina, sintiéndose amenazada por lo vivido, no siendo hasta que logró estar segura con la denuncia que logró comenzar a reparar y revertir los indicadores inespecíficos. Concluye que ahora la niña está mejor y ha progresado, pero está severamente afectada y esta afectación le surgirá en las etapas que transitará en su desarrollo. Se estima que la totalidad de la declaración de la mamá de CC, es por demás ilustrativa de como el abuso sufrido afectaba la conducta de la víctima, como ésta fue variando a consecuencia de lo que sufría por parte de la pareja de su madre. AA “el Mecus”, paso de ser una persona de referencia a quién ella quería, para pasar a ser una persona a la que tenía temor y a la que le pedía a su madre que le creyera que le estaba haciendo cosas que le dolían y le daban miedo. Su declaración ha sido recogida, detallada y valorada por la Sentencia, la misma fue tomada bajo el mecanismo del art. 164 del CPP y por ello debe tomarse valorarse como protegida y sin presiones. Su “declaración es muy ilustrativa del calvario sufrido por la niña, de la develación de la situación, de los indicadores “inespecíficos que ya se encontraban presentes y no habían sido advertidos, así como de las consecuencias “que aún hoy sufre a raíz del abuso sufrido por “el “Mecus”, al cual tiene pavor de encontrarse. En lo que hace a la declaración de la médico forense, “cabe observar que ésta declaró que si bien la niña no poseía lesiones visibles, esto es podía ser debido a múltiples factores, entre ellos los tocamientos, manoseos o roces, reiterados en el tiempo no dejan marcas y en cuanto al intento de penetración, el mismo puede sanar, más tomando en cuenta la fecha aproximada del último hecho (en octubre de 2019) y la fecha de la denuncia (en diciembre de 2019), dos meses después. Cabe recordar la sensación de dolor, a lo que hay que agregar que asimismo también de forma verbal le contó el abuso a la médica forense. No se constató físicamente penetración pero la figura del abuso especialmente agravado, simplemente requiere que se invada cualquier parte del cuerpo de la víctima con penetración “por insignificante que sea”, con un órgano sexual y no la conjunción carnal completa como la violación. La psicóloga forense Gabriela Gómez. Como bien señala la Sentenciante, indica cada una de las técnicas utilizadas, justificando en su declaración por qué eligió cada una de estas, con qué propósito y finalidad las eligió. Concluyendo que existían indicadores altamente fiables de abuso sexual sufrido por BB. Con una relación asimetría de poder, en el marco de una relación abusiva, generando en la niña, angustia, temor y malestar que se traducía en indicadores sicosomáticos. “Cabe señalar la importancia en el presente también de la pericia realizada al imputado referida por la sentenciante, en donde se destaca un relato desafectivizado, con bajo control de impulsos y búsqueda de gratificación personal y espontánea sin e importar el otro, con una indicación de alta probabilidad “de conductas abusivas hacia otra persona. Se cuenta en suma con abundante evidencia diligenciada de la conducta abusiva y responsabilidad de AA respecto de su víctima BB y de la reiteración de con este accionar a lo largo del tiempo. Ello conlleva a que la prueba deba ser valorada en su conjunto y en relación al hecho que se investiga, considerándola en sus elementos concurrentes a la idea de verdad material, dentro de un sistema lógico. En definitiva, luego del análisis de cada una de las pruebas realizadas por la Sede por separado, así como el análisis en su conjunto, se coincide con la Sentenciante con que se ha reunido causal probatorio más que suficiente del accionar del imputado, logrando derrocar la presunción de inocencia del mismo; en tanto se cuenta con indicadores específicos e inespecíficos del abuso sufrido por la víctima por parte del imputado, generando una visión global de la situación vivida. EN CUANTO A LA REDUCCIÓN DE LA PENA APLICADA : debería de acogerse la totalidad del guarismo de pena solicitado por Fiscalía, esto es de ONCE AÑOS DE PENITENCIARIA COMO PENA. No debemos olvidar las especiales circunstancias del caso concreto, en donde el abusador e imputado es una figura de referencia de una pequeña niña, quién sufrió el abuso por parte de la pareja de su madre y padre de su pequeño hermano, a lo largo del tiempo y durante por lo menos casi dos años. Sin lugar a dudas en este caso y ante la conducta desplegada por el Sr. AA, la Sede tuvo en cuenta la reiteración de la conducta, ha considerado el caso concreto, la personalidad y el tracto del accionar de AA y las consecuencias en su víctima. Las circunstancias donde se dieron los hechos y la situación de indefensión en la cual se encontraba esta niña. A ello hay que sumar y -sin ánimo de ser reiterativa la Fiscalía- que todos los agravantes del 279 del C. Penal por los cuales ha sido condenado AA, son aplicables en este en el caso y agravan su pena, conjuntamente con la reiteración ya señalada del art. 54 del C. Penal. En definitiva, luego de diligenciada la evidencia en audiencia y transformada en prueba, ha quedado demostrado que existió un ánimo reiterado de llevar adelante la conducta abusiva por parte del imputado, pero en este caso también con la consecuencia de una relación afectiva con desigual existencia de poder, con grave vulneración de los derechos de su víctima no solamente en la última etapa, sino en todo el desarrollo de la niña y las consecuencias que en ella generará. Se comparte con la Sede que la única atenuante a considerar es la primariedad y ella se ve neutralizada por el cumulo de agravantes aplicables al caso al fijar el monto de la pena. Así - sin entrar incluso en la hipótesis de reiteración real- se han dado lugar a fallos de similar envergadura, ante la hipótesis de la comisión de un sólo delito, pero bajo la aplicación del inciso final del art. 87 del C. Penal en su último inciso, que arriban a guarismos similares e incluso superiores al dispuesto en autos. Ya que incluso la hipótesis de tentativa de determinados tipos jurídicos bajo un solo delito -entre los que se encuentra el homicidio- se puede aplicar las dos terceras partes del monto de pena del delito consumado. En definitiva y concluyendo, dada la gravedad de la conducta de AA, la determinación de su accionar, así como las terribles consecuencias que generó su accionar, se arrogará por que se mantenga la recurrida condenando al imputado como autor penalmente responsable de reiterados delitos de abuso sexual en reiteración real con reiterados delitos de abuso sexual agravado y se recurre el monto de pena impuesto, solicitando que se condene al mismo a la pena de once años de penitenciaria. V) Re cibidos los autos, se acordó la presente luego del pasaje a estudio (fs. 131 y ss). CONSIDERANDO I) La Sala, por unanimidad, habrá de confirmar la recurrida, por los fundamentos que expresará a continuación, teniendo además presente que en el actual régimen procesal penal (Ley 19.283 y modificativas), ya no existe revisión oficiosa y debe fallarse en el grado según el objeto del proceso, a su vez delimitado por los agravios y su contestación, en auténtico proceso de partes (adversarial).- Así mismo, debe señalarse que la Sala solo habrá de considerar el recurso interpuesto en vía principal por la Defensa, no así la adhesión planteada por la Fiscalía y ello en la medida en que la Sede a quo, en forma implícita descartó dicho recurso sin que la Fiscalía se agraviara mediante el recuso de queja por denegación de apelación que hubiera correspondido, en su caso. En efecto, como correspondía del punto de vista formal, la Fiscalía, al contestar la acusación, formuló en forma conjunta sus agravios adhiriendo a la apelación en relación al monto de la condena. Sin embargo, estos agravios no fueron sustanciados. En lugar de ello, la Sede a quo franqueó directamente la apelación de la Defensa, sin mencionar la adhesión de Fiscalía, y se reitera, sin sustanciarla, la que quedó excluida por lo tanto de alzada. Y dicha exclusión, luego quedó firme en tanto, notificada la Fiscalía, (fs. 127) no recurrió lo dispuesto permitiendo entonces que lo resuelto ya no fuera modificable. Ha precluido ahora la oportunidad para sustanciar dicho recurso, esto es, el de la Fiscalía, y por lo tanto esta alzada se debe concretar, únicamente a la apelación de la Defensa. II) Establecidos tales extremos, cabe recordar que la sentencia de primera instancia dio por probados los siguientes Hechos : “El imputado AA, compeli ó a través de amenazas y violencia emocional, verbal, sicológica y física a BB, hija de su ex pareja CC, en reiteradas ocasiones, desde sus 7 u 8 años de edad hasta los 9, a sufrir abusos sexuales, que fueron desde tocamientos en sus genitales, hacerla tocar sus partes íntimas hasta el intento de penetración así como a realizarle y dejarse realizar actos obscenos y hacer que la niña le practicara sexo oral. Si bien no se pudo determinar con exactitud cuando comenzaron a ocurrir estos aberrantes hechos, los mismos cesaron cuando AA fue descubierto por la madre de BB, mientras éste la abusaba, en el episodio que la niña recuerda “me lo hizo en la silla”. Este lamentable hecho ocurrió a finales de octubre del 2019, cuando ya se encontraban en las viviendas de Mevir. Luego de este episodio, AA abandonó la vivienda pero nunca se realizó la denuncia. Según lo relatado por BB, ella le contó en varias ocasiones a su madre que era abusada por “El Mecu” pero esta nunca la protegió, ni alejó de su agresor ni realizó la denuncia, todo lo contrario, le solicitó que no contara nada. Y lo peor de todo, llegó a confrontar en una ocasión a la niña con el imputado para que le ratificara ante él si el mismo la abusaba. Las situaciones de abuso sexual a la que fue sometida BB se daban al principio en oportunidades en que la víctima se quedaba sola en el cuarto con AA, dado que su madre se iba a trabajar en la construcción de las viviendas, y este la pasaba para la cama matrimonial” (fs. 82/92). IV) La apelación de la defensa hace caudal principalmente (además del monto de la pena) en la valoración probatoria efectuada en la anterior instancia, por cuanto considera que la prueba ofrecida por dicha parte permitía descartar los hechos alegados en la acusación, en la medida en que probarían que el imputado no tenía oportunidad de quedarse solo con la víctima. Señala también que la sede a quo no examinó con rigor dichas probanzas y por ello arribó a un resultado erróneo. V) Pues bien, a juicio de la Sala, no le asiste razón. En efecto, la prueba producida alcanza razonablemente para vulnerar el principio de inocencia y calificar la conducta reprochada como hizo el anterior grado (arts. 18, 60, 54, 272 CP). El testimonio de la víctima, recibido como prueba anticipada fue claro y mantenido en el tiempo, lo que da la pauta de su veracidad. Se mantuvo incambiado tanto ante su abuela y su tía, ante quienes se efectuara en definitiva el develamiento, como ante la psicóloga tratante, Lic. Ferrari. Igualmente la pericia efectuada a la niña por parte de la Psicóloga Forense Lic. Gómez demostró la existencia de indicadores específicos de ASI, que de acuerdo a lo detallado por la perito resultaban de sentimientos de enojo, temores nocturnos, a ser lastimada por un adulto, tristeza, culpa y vergüenza. También, señaló que el relato efectuado por la víctima era “coherente, con tonalidad afectiva, con lenguaje acorde a la edad, fiable, lógico, consistente, no es armado, brinda detalles de contexto, describe situaciones que vivió incluso con detalles que no comprendía, ubica en tiempo y espacio” y además relata hechos que denotan conocimientos en relación al área sexual, no acordes a su edad. Como lo ha dicho en reiteradas oportunidades la Sala:, “…el estándar de valoración probatoria no puede hacerse depender de un estado de opinión, ni de la gravedad del delito, ni tampoco de la demanda social de represión de determinadas conductas. Y es que el derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio goza de una vigencia absoluta y no condicionada ni condicionable, y requiere que la condena tenga como fundamento la acreditación del delito y su autoría con certeza práctica, alcanzada como fruto de un discurso sobre la prueba presidido por la racionalidad, que se exprese en un fallo suficientemente justificado…pretender que las circunstancias de clandestinidad y de dificultad para la observación en las que suelen cometerse ciertos delitos pudieran traducirse legítimamente en un relajamiento de ese estándar, es un verdadero despropósito...” (Perfecto Andrés Ibáñez, Prueba y convicción judicial, Hammurabi, 2007, pp. 60/63). También se ha señalado en forma sostenida por este Tribunal que las niñas o adolescentes no están impedidas de fantasear o mentir, según su edad. Como todo testimonio, necesita ser valorado con atención, como previene la doctrina probatoria (Taruffo). Pero, en este caso, así se hizo en el anterior grado, y por ello, las prevenciones carecen de fundamento: “...como en virtud del principio non liquet se requiere una síntesis final, determinativa de la convicción del juez, para lograr este resultado de selección y eliminación debe operarse rigurosamente con apoyo en la lógica, la observación y la experiencia, y así escoger, entre las varias alternativas, la más admisible y natural. Los pasos previos que conducen a esa conclusión final, en la que cada juez no sólo delibera con sus pares sino que simultáneamente se produce un debate interno en su intelecto, son: establecer concretamente el material probatorio producido y enfrentar el resultado obtenido de cada uno de ellos y luego de su integración con el hecho hipotetizado en la acusación. Luego analizar los elementos de descargo, infiriendo el peso acreditante de cada uno de ellos para luego confrontarlos con los de cargo a fin de estimar cuáles resultan más acertados. Finalmente, efectuar el análisis integral del plexo probatorio producido...” (Jauchen, Tratado de la Prueba en materia Penal, Rubinzal-Culzoni, pp. 659/660). Y en este caso ello se ha cumplido. En efecto, la Defensa hace caudal en que no se valoró en debida forma la prueba de descargo presentada, sin embargo la Sala no comparte tal afirmación. La testigo CC, madre de la víctima, negó tener conocimiento de los abusos padecidos por su hija, pero luego de todos modos cortó la relación con el imputado, lo que es un indicio favorable a la acusación, aunque no hiciera la denuncia. En relación a los demás testigos que menciona la Defensa, véase que la testigo GG, (pista 15) quien fuera vecina de AA en Mevir 5, en realidad no aporta nada relevante. Es una vecina, amiga de la madre de la niña, que evidentemente no conoce lo que sucedía dentro de la casa y que nada puede aportar entonces en cuanto a lo que pudiera haber ocurrido dentro del dormitorio del imputado. Más allá de que haga referencia a horarios de trabajo, es evidente que sus dichos no son suficientes para enervar las afirmaciones de la víctima. Y si bien afirma que BB “siempre” se quedaba con ella cuando la madre salía a trabajar debe observarse que los hechos relatados por la víctima podían ocurrir en apenas algunos minutos, por lo que poco importa que muchas veces, o “siempre” como afirma la testigo BB quedara al cuidado de ella, pues es evidente que ese cuidado no era de 24 horas. Por su parte, el testigo José Mora (Pista 17) tampoco aportó hechos de relevancia. Es vecino de MEVIR 5 y solía ver al imputado y a CC en la época de la construcción de las viviendas pero tampoco afirma nada concreto en relación a lo que ocurría dentro del hogar del imputado, pues no tenía acceso a éste. Las declaraciones de FF( pista 19) adolecen de similares falencias. Declaró que a veces la madre de la niña trabajaba de noche en la Cantina del Club La Amistad o hacía limpiezas de día y la víctima se quedaba con ella, pero aún así, ello tampoco permite descartar que en el dormitorio de la casa del imputado hubieran sucedido los hechos descriptos por la víctima y en todo caso solo cuidó a BB desde que se mudaron a MEVIR apenas unos 5 meses. El testigo EE, abuelo de la víctima, aclaró al comenzar su declaración que tenía problemas auditivos. Señaló que convivió con su hija CC, el imputado y la víctima, sin recordar los años. Dijo “la cabecita mía ya está….” Y si bien dijo que la pared del cuarto era abierta, precisó que tenía cortina. En suma, no se veía para adentro y además quedó establecido a partir de las declaraciones de DD que eso luego se modificó y las paredes llegaban al techo, más allá de que no se precisó el momento. Declaró que Adriana, su hija, salía a trabajar de mañana a la construcción de la viviendas ( de 6 a 11) y el imputado, de 7 a 11 y de tarde trabajaba en COOPAR aunque luego, ante una pregunta sugestiva de la Defensa, que no debió ser admitida, dijo que a veces salían los dos juntos o no y luego de ser interrogado varias veces sobre el tema incluso por la Sede, dijo “salían” o “que iban” pero dada la forma en que ello fue preguntado, esa afirmación no puede ser tomada en cuenta pues en realidad, el hecho sobre el que terminó contestando fue introducido por la Defensa en primer término y carece de toda fuerza convictiva. Declaró que BB y el imputado nunca quedaban solos porque estaba el testigo allí y nunca vio una situación extraña entre aquellos. También dijo que cuando la madre salía a trabajar, los niños quedaban con una cuidadora de nombre FF. Al ser contrainterrogado, declaró que era cierto que Adriana, madre del imputado, salía a las 6 y el imputado a las 7 pero no logró aclarar, hablando en forma confusa, esas diferencias pese a que también dijo anteriormente que salían juntos. Finalmente terminó diciendo (confusamente) que saldrían a las 7, y que siempre salían juntos, pero si Adriana no iba, el imputado iba solo, aunque ya poco valen estas afirmaciones dado que su respuesta quedó anteriormente direccionada por la parte que lo propuso, lo que es inadmisible y configura una mala técnica de interrogatorio, que termina perjudicando a la propia parte que así intenta litigar. No sabe que su hija trabajara de noche, lo que no concuerda con lo declarado por ella y las testigos FF y GG. Y también declaró que a veces cuando FF llevaba a Luciano, BB quedaba en la casa pero estaba él. En una errónea concepción del contraexamen que la Sra. Jueza limitó a lo preguntado por la Defensa, cuando ello no debiera ser así, de todos modos se admitió se le preguntara al testigo si estando BB, el testigo ingresó alguna vez al dormitorio y estaba también AA, lo que contestó afirmativamente aunque precisó que la niña estaba en la cucheta. En definitiva, teniendo en cuenta los problemas auditivos, de edad, de la “cabeza que ya no anda bien”, las notorias dificultades para comprender lo que se le preguntaba que surgen del interrogatorio, así como que el dormitorio tenía cortinas, no puede extraerse de modo alguno de las declaraciones de CC que lo hechos denunciados no ocurrieron ( como pretende la Defensa. Solo podría decirse, en todo caso, que él no los percibió, lo que evidentemente no es lo mismo. DD, tío de la víctima, dijo haber convivido con CC y el imputado, como unos 4 años aunque es “malísimo” para los temas de tiempo, fue hasta que se fueron a MEVIR. Describió la casa como pequeña, con dos cuartos, un living y la cocina al fondo. Las paredes que conectaban los cuartos no eran hasta el techo, sino hasta la viga, aunque después se continuaron hasta el techo, cuando ellos se estaban por ir. Declaró que no cree que Hugo AA quedara solo con la víctima porque siempre había gente en la casa, su padre o él, o había una cuidadora que se llevaba a los niños, identificando como tal a Laura Acosta, no a FF. Tampoco este testigo observó alguna situación extraña entre BB y el imputado pero ello no significa que no hubiera sucedido, así como que el hecho de que hubiera otra gente en la casa no es suficiente para afirmar que ello nunca ocurrió, como ya se indicara. El testigo en realidad no puede dar cuenta de lo que podía pasar entre BB y el imputado en todo momento, y dentro del dormitorio, máxime cuando el salía a trabajar en campaña. La conclusión de que la niña fue abusada por el acusado, es la que surge normalmente de valorar la prueba individual y conjuntamente: “La corrección de la argumentación inductiva del juez debe evaluarse a partir de algunos criterios como los siguientes: a) la inferencia debe tener un referente empírico identificable; b) la hipótesis acusatoria (la conclusión del razonamiento) debe ser ratificada por más de un hecho; c) cuantas menos inferencias tenga que hacerse hasta llegar a la conclusión, tanto más fiable será ésta; d) la hipótesis debe resistir las contrapruebas de la defensa; e) deben quedar desvirtuadas todas las hipótesis alternativas, y f) si hay varias hipótesis, hay que optar por la más simple” (P. Ibáñez, citado por Atienza en “Cuestiones Judiciales”, p. 28)” (Sent. N° 363/2010). “Como afirma Taruffo, la justificación que sigue rigurosos cánones de racionalidad es más completa, pero también más simple y lineal” (Gascón, La Argumentación en el Derecho, Palestra, 2005, p. 421)” (de la Sala, Sent. N° 315/2011, etc.). Pues bien, en este caso, la hipótesis que plantea la teoría del caso de la Fiscalía quedó acreditada en función de la prueba por dicha parte, sin que haya sido justificada de manera alguna – como se esboza sin plantearse como una verdadera alterativa- pero a lo que se hace mención al fin, que la niña pudiera haber estado enojada porque su hermano JJ volvió de Montevideo o porque estuviera afectada por otra denuncia de abuso sexual ocurrida en el barrio. En relación a este hecho, si bien fue mencionado por las testigos GG y FF, éstas no hicieron más que plantear sus hipótesis personales, y no existe ningún elemento objetivo que corrobore tales asertos. En suma, la tesis Fiscal basada en la prueba rendida tampoco se ve conmovida por la prueba de la Defensa y por lo tanto, corresponde confirmar la impugnada en tanto así también lo entendió. VI) En cuanto a los agravios formulados en relación al quantum de la pena, cabe señalar que ésta no impresiona elevada, dado el “espacio de juego” con el que cuenta el juez para fijar la sanción (cfm. Mir, Derecho Penal, P. General, p. 275, de la Sala, Sent. 301/2007 etc.). Ella “…se individualiza en el caso particular, tomando en cuenta la magnitud del injusto, la culpabilidad y admitiendo el correctivo de la peligrosidad...” (RDP Nº 1/96, p. 84, c. 122); “…La determinación concreta de la pena en esos casos, se deja al poder discrecional del juez es decir, a la prudente apreciación del magistrado, quien no obstante, está obligado a indicar los motivos que explican el uso (…) de la facultad que le ha sido conferida…” (Antolisei, Manual de Derecho Penal, ed. Temis, ps.511-513; cfm. Pesce, La Individualización de la pena, C. Álvarez, 2003, pp. 75/76, donde indica que la peligrosidad es pronóstico acerca de la probabilidad de que el sujeto vuelva a cometer delitos; RDP Nº 14, cc. 129 a 154, págs. 392 a 415). A los efectos de individualizarla acorde con lo dicho y con las pautas de los arts. 50, 52, 53 y 86 CP, se debe tener en cuenta: la peligrosidad (que la conducta de los acusados puso de manifiesto), los antecedentes personales y las demás alteratorias (Bayardo, DPU III, FCU 1976, p. 210/213). Debe guardar proporcionalidad con relación al hecho y “…se individualiza en base a un doble juicio, el de responsabilidad, que se desprende del evento y las circunstancias que lo rodearon y el de peligrosidad, que atiende a la personalidad del agente y las posibilidades de reincidencia….” (TAP 3º, Sent. 40/2013, RDP 23, c. 311). Con tales premisas, en el caso de autos, la condena que se determinó, es a un guarismo que pondera adecuadamente la gravedad de los hechos, es proporcional, en absoluto excesiva, sin dejar de considerarse la atenuante (primariedad). En todo caso, los agravios de la Defensa que se limitan a solicitar la reducción de la pena con cita a una sentencia no resultan suficientes como para entender justificado el abatimiento que se pretende, pues no logran demostrar en que habría errado la Sra. Jueza a quo como para pretender una modificación de lo resuelto por la misma. Por cuyos fundamentos y lo previsto en arts. 12, 15, 18, 22, 26 y cc. de la Constitución de la República; arts. 366 y ss del NCPP; 50, 85 y cc. CP; el Tribunal, FALLA CONFÍRMASE LA RECURRIDA. COMUNÍQUESE Y DEVUÉLVASE. Dra. Graciela Gatti Santana Ministra Dr. Sergio Torres Collazo Ministro Dr. Alberto Reyes Oheninger Ministro Esc. Ma. Laura Machín Montañez Secretaria