Sentencia Definitiva N° 300/2025

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO SENTENCIA DEFINITIVA N° 300/2025 Montevideo, 4 de noviembre de 2025 Ministro redactor Dra. Beatriz Venturini VISTOS: Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO” – IUE: 2-90372/2025 , venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 228-231 vto., contra la sentencia definitiva Nº 93/2025 del 10 de octubre de 2025 de fs. 213-218, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 17º Turno, Dra. María Alexandra Facal Sosa. RESULTANDO: 1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se acogió la excepción de falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos. Se dispuso no hacer lugar la pretensión. 2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte actora, quien en escrito de fs. 228-231 manifestó que le agravia el análisis efectuado por la sentenciante en relación a la ilegitimidad manifiesta del Ministerio de Salud Pública, pues no se analiza la omisión de protocolizar el procedimiento indicando, constituyéndose una violación al deber de actualización (art. 10 de la Ley Nº 18.335). Se desconoce el principio de progresividad y no regresividad en materia de derechos sociales, al justificar la exclusión del procedimiento por no estar incluido en el PIAS sin valorar si dicha exclusión es arbitraria o desactualizada. Asimismo, estimó que en relación al Fondo Nacional de Recursos también existió un error de valoración probatoria. El procedimiento peticionado de crioablación es una especie dentro del género de “ablación cardíaca” que fue incluida en el PIAS en el año 2008. El FNR tiene legitimación pasiva en autos pues integra el Sistema Nacional Integrado de Salud (SNIS) y desconoce el derecho a la salud 3) Los codemandados no evacuaron el traslado de la apelación conferido pese a estar debidamente notificados (fs. 233-234) 4) Franqueada la alzada por Decreto Nº 2185/2025 del 29 de octubre de 2025 (fs. 236), se asignó esta Sala (fs. 240) y recibidos los autos en el Tribunal el 29 de octubre de 2025 (fs. 240 vto.), tras el estudio de precepto, se resolvió emitir decisión anticipada al amparo de lo dispuesto por el art. 200.1 del CGP. CONSIDERANDO: I) La Sala, por unanimidad de votos de sus integrantes naturales (art. 61 de la Ley Nº 15.750), habrá de confirmar la sentencia de primera instancia, en mérito de los fundamentos que a continuación se expondrán. II) Corresponde en primer lugar analizar los fundamentos esgrimidos por la parte actora en relación a la falta de legitimación pasiva del codemandado FNR. Así, la Sala tiene jurisprudencia constante en cuanto sostiene la posición que el Fondo Nacional de Recursos carece de legitimación pasiva en las reclamaciones vertidas en acciones de amparo donde se solicitan tratamientos no incluidos en el PÍAS, como es el caso de autos. Y al respecto, son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos -entre muchas otras- en la reciente Sentencia de esta Sala Nº 140/2025, en donde se trataba un caso análogo de solicitud del mismo procedimiento requerido en autos: crioablación (no incluido en el PIAS); y donde el Tribunal sostuvo: “ son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos –entre muchas otras- en sentencia Nº 160/2018: “Viene al caso transcribir lo expuesto, entre otras, en sentencia Nº 83/2012: “ El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y medicamentos que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud. “ Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art.3 inc.5). De manera que, no estando el fármaco “cetuximab” incluido en el listado de medicamentos que debe costear, la denegatoria del Fondo Nacional de Recursos no se perfila como manifiestamente ilegítima, sino que se ajusta a la normativa vigente. “ Como destaca el Ministro Dr. Eduardo Vázquez, no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (T.A.C. 6º Sentencia Nº 209/2009).” “ También cabe recordar que según el Decreto Nº4/010 de 7/1/2010, el procedimiento a observar para la incorporación de medicamentos al FTM a cargo del FNR, requiere informe de la Comisión Técnica Asesora de éste con expresa indicación de las afecciones para las que se le incluirá (art.2).- “ De modo que, al tenor de lo allí dispuesto, la inclusión de medicamentos ya no se hace más en forma genérica sino con indicación de las enfermedades para las que se va a suministrar, de lo que se deriva que el FNR no puede darlo para otras”.- Asimismo, son aplicables los fundamentos vertidos en sentencia Nº 164/2018, a saber: “ Como ha señalado la Sala, entre otras, en Sentencia Nro. 1/2016, en la cual se transcribe la Sentencia Nro. 111/2014, y resulta trasladable al caso “…Un somero análisis de la normativa indica que, según la Ley Nº 16.243 de 24/12/92 compete a la Comisión Honoraria Administradora del Fondo Nacional de Recursos determinar “afecciones y técnicas” cubiertas (art. 5). Luego, por Decreto del Poder Ejecutivo Nº 265/006 de 7/8/06 se creó el Formulario Terapéutico de Medicamentos (F.T.M.) y se estableció que compete al Ministerio de Salud Pública “efectuar las actualizaciones de los Anexos al presente Decreto, mediante las adiciones o supresiones que entienda pertinentes” para lo que se crea una Comisión Asesora del Formulario Terapéutico Nacional que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública-Dirección General de la Salud con el cometido de revisarlo y actualizarlo anualmente, aunque se aclara que los protocolos o guías para los medicamentos del Anexo III serán aprobados por el Fondo Nacional de Recursos y/o la Comisión Honoraria de la Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes. Al año siguiente, la Ley Nº 18.211 de 5/12/07 creó el Sistema Nacional Integrado de Salud y, entre otras directivas, estableció que “el Ministerio de Salud Pública aprobará un formulario terapéutico único de medicamentos que contemple los niveles de atención médica…” (art. 7)”. “ Posteriormente, el art. 2 del Decreto Nº 4/10 de 7/1/2010 estableció el procedimiento a observar para la incorporación al Formulario Terapéutico de Medicamentos los fármacos a brindar bajo la cobertura financiera del Fondo Nacional de Recursos, que incluye informe de la Comisión Técnica Asesora del Fondo que establezca que existe evidencia científica para el uso del producto y en qué condiciones y protocolo de cobertura aprobado por la Comisión Honoraria Administradora del Fondo Nacional de Recursos (sentencias Nº 166/2011 y 122/2013 entre otras)….”. “ Entonces, no se advierte ilegitimidad manifiesta en el actuar del F.N.R. en el caso a estudio, desde que: “… De la normativa indicada resulta que el cometido del Fondo Nacional de Recursos es la cobertura financiera de medicamentos, siempre y cuando se hayan cumplido las exigencias que el sistema prevé (Leyes Nº 16.343, 17.930 y 18.211 y decretos Nº 358/1992 y 265/2006). “ En consecuencia, no se configura ilegitimidad manifiesta alguna (artículo 1º de la Ley Nº 16.011) en la negativa del Fondo Nacional de Recursos a proporcionar el medicamento a la actora, el mencionado no es un organismo asistencial y en base al principio de especialidad no puede realizar sino las actividades derivadas de su marco competencial. “ Por otra parte, la potestad de incluir los medicamentos en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, Anexo III, compete en exclusividad al Ministerio de Salud Pública, mientras al Fondo Nacional de Recursos le corresponde confeccionar los protocolos de cobertura para el uso de esos medicamentos, de conformidad con el artículo 3 del Decreto Nº 256/2006, mediante el asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora…” Por otra parte, no se comparte la interpretación que se efectúa en la apelación de la parte actora con relación al alcance de las normas incluidas en la Ley Nº 19.889.- En efecto, se entiende que el art. 409 de dicha ley regula una forma de obtener recursos para financiar prestaciones y medicamentos de alto precio que no integran el sector del PIAS y/o del FTM de cargo del FNR.- Textualmente establece: Agrégase al numeral 3) del artículo 79 Título 4 del Texto Ordenado 1996 (decreto Nº 338/996) el siguiente literal: W) El Fondo Nacional de Recursos, con la exclusiva finalidad de financiar prestaciones y medicamentos de alto precio que no se encuentren comprendidos en el Plan Integral de Atención en Salud (PIAS) y en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM), según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley Nº 18.335, de 15 de agosto de 2008, y que cuenten con la respectiva aprobación de la indicación en el registro de medicamentos del Ministerio de Salud Pública, quedando exceptuados de este régimen, los proveedores de dicho Fondo y las empresas proveedoras de medicamentos. En este caso no será de aplicación lo dispuesto en el inciso final del artículo 78 y el artículo 79 BIS del presente cuerpo normativo, pudiendo ampararse en esta norma, manteniendo el subsidio o subvención del Presupuesto Nacional. A su vez, el art. 79 T4 del Texto Ordenado dispone que las donaciones especiales allí enumeradas se encuentran comprendidas en el beneficio previsto en el artículo precedente (78 T4) que regula exoneraciones a las empresas contribuyentes de IRAE e Impuesto al Patrimonio. De lo que se viene de transcribir fluye que lo único que se prevé es la posibilidad de que el FNR pueda obtener recursos, pero en modo alguno implica modificación de las competencias de esta persona pública no estatal.- Se comparte lo expuesto en la sentencia Nº 45/2020 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 16ª Turno sobre el alcance de lo dispuesto por el art. 409, citada por el apelante a fs. 375 vto – 376, a saber:“…, la norma no incide en aspectos vinculados a la legitimación u obligación de cubrir medicamentos o tratamientos de alto precio por parte del FNR, sino que simplemente refiere a otra vía o forma de financiar aquellas prestaciones o medicamentos que no estando incluidos en el PIAS o FTM, deban ser cubiertos por el FNR. Lo que se trata a través de esta norma es de ampliar las vías de financiación de tales prestaciones.” Omissis “ Véase que el proyecto legislativo que finalmente se convirtió en ley 19.889 (pudiéndose consultar a tales efectos la CARPETA N” 370 DE 2020, en pág. Web del Parlamento Nacional) en cuanto al tema en análisis, simplemente trató de cubrir el área o aspecto de la financiación de tales medicamentos o prestaciones. No implicó ninguna derogación, ni modificación de la legislación vigente en la materia, en especial de la ley 16.343 y su Decreto Reglamentario.” Igual razonamiento es aplicable al art. 410 de la Ley Nº 19.889 que refiere a partidas a transferir al FNR para cobertura financiera de procedimientos de medicina altamente especializada o de medicamentos de alto precio, a lo que cabe agregar que en esta norma no se establece que se trate de procedimientos o de medicinas no incluidas en el PIAS o en el FTM” .- Asimismo, cabe hacer constar que esta es la posición sostenida por el Tribunal antes de la vigencia de la Ley Nº 19889. Pero a estas conclusiones de los fallos transcriptos cabe agregar que con posterioridad a la entrada en vigor de la Nº 19.889 (conocida como LUC), el artículo 683 de la Ley de Presupuesto Nº 19.224 del 18 de diciembre de 2020 dio una nueva redacción al artículo 79 del Título 4 del Texto Ordenado de 1996, derogando tácitamente el literal w del numeral 3 que oportunamente fuera agregado por el artículo 409 de la primera de las mencionadas. En definitiva, y como se sostuvo, se confirmará la recurrida en cuanto declaró la falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos. III) Con relación al Ministerio de Salud, la Sala coincide con la Sra. Juez “A quo”, que no se cumplen los requisitos exigidos por la ley Nº 16.011 para que prospere la acción, por no advertirse la actualidad e inminencia a que hace referencia la norma aludida; es decir, por la inexistencia de urgencia que habilite la acción impetrada. En efecto, en la recurrida se dispone: “(…) también asiste razón que no hay prueba de la urgencia ni de la indicación de tratamiento, en virtud de que la médica no compareció a la audiencia y era carga de la actora probar la indicación ” (fs. 217) Surge de autos que el actor es un paciente de 64 años de edad que padece cuadros arrítmicos (fibrilación auricular paroxística), razón por la cual su médico tratante, Dra. Valentina Agorrody indicó el procedimiento de crioablación (ablación de venas pulmonares). Del informe médico surge que la historia de fibrilación auricular paroxística se padece desde hace cuatro años aunque en “los últimos meses” se han incrementado su frecuencia e intensidad. (fs. 4). Sin perjuicio de que en el referido informe se maneja que esta alternativa terapéutica es ampliamente superior al tratamiento farmacológico, no surge del mismo la urgencia que habilite la acción impetrada. En este sentido, cabe destacar lo sostenido por esta Sala quien, en igual línea argumental, en la ya citada sentencia Nº 265/2025, caso en que se desestimó una acción de amparo de solicitud de un tratamiento médico no incluido en el PIAS y ello fue negado en base a la falta de urgencia, y cuyos fundamentos son completamente trasladables al presente caso. Allí se expuso: “ …para habilitar el ejercicio de la acción de amparo, tanto la legislación nacional (Ley Nº 16.011) como la comparada, así como la doctrina y la jurisprudencia reclaman que se configuren los siguientes requisitos: a) lesión de un derecho fundamental de rango constitucional; b) acto, omisión o hecho que ocasiona un daño grave, inminente e irreparable; c) ilegitimidad manifiesta de éste; y d) inexistencia de otra vía para evitar el daño (cf. Enrique Véscovi “Principales Perfiles del Amparo en el Derecho Uruguayo” en R.U.D.P. Nº 4/1986, pág. 489; Graciela Berro “Jurisprudencia de los Tribunales Civiles sobre el Amparo” en Revista Judicatura Nº 29, abril 1990, pág. 34; Bidart Campos “Régimen Jurisdiccional del amparo en el ámbito de la jurisdicción Contencioso-Administrativa” págs. 254/255) (sentencias de la Sala Nº 127/2000, 190/2001, 128/2002 y 63/2004, entre otras).- Omisis…. “… .la Sala ha reiteradamente sostenido, para el progreso de este tipo de accionamiento, medio sumarísimo y excepcional, es necesario que se configuren acumulativamente todos los elementos objetivos y subjetivos previstos fundamentalmente en los arts. 1º y 2º de la ley Nº 16.011, desde que se encuentran en una relación de complementariedad tal que "deben concurrir todos ellos, en una estructura conceptual por la que no se entiende uno sin los otros." (Viera, La ley de Amparo, pg. 21). Como dijera TORELLO -citado en Sentencias de esta Sala Nº SEI-0008-000081/2013; SEF-0008-000090/2014; entre otras-, el espíritu de la Ley No. 16.011 no es establecer un “proceso comodín” que sustituya al normal, sino una vía excepcional para los raros casos en que no existe una común o ésta se revela como clara y manifiestamente infructuosa (TORELLO Luis en Varios Autores, “El Poder y su Control”, p. 178). La procedencia del Amparo como instituto excepcional y residual es entonces reservada solamente para las delicadas y extremas situaciones que por falta o insuficiencia clara de otros medios legales hace peligrar los derechos fundamentales, pero no involucra a la menor eficacia del medio jurídico existente sino las situaciones de explícita Ineficacia del misma (SAGÜÉS Néstor Pedro, “Acción de Amparo”, ps. 166 y ss.; GELSI BIDART Adolfo, “Proceso de Amparo en la Ley del Uruguay”, en “La Acción de Amparo”, p. 46). ” Omisis... “ Como lo ha establecido desde siempre la jurisprudencia (véase a vía de ejemplo Sent. 35/1992 del Tribunal de Apelaciones de 4to. Turno: "El amparo tiene carácter residual; solo se procede si no existen otros medios judiciales o administrativos que permiten obtener el mismo resultado que la medida que se pretende lograr con el accionamiento, o cuando si existen, son por las circunstancias del caso claramente ineficaces para la protección del derecho (arts. 2 Ley 16.011). Quiere decir que -como lo ha destacado repetidamente el Tribunal (sents. 18/89, 161/90, 30/91) no es habilitante de la acción la menor eficacia del medio jurídico existente, sino que se requiere la "clara" ineficacia del mismo (cfm. Gelsi Bidart, "Proceso de Amparo en la Ley del Uruguay". La acción de amparo, ed. Presidencia de la República y Of. Nal. de Servicio Civil. 1989, pág. 64).” “ Del art. 2 de la ley Nº 16.011 queda bien claro, como señala el Dr. Pr. Luis Alberto Viera, en "Ley de Amparo" ed. Idea, 1993, pág. 20: "que, aunque existan recursos o medios para impugnar los actos lesivos, corresponde el amparo si ellos resultaren, por las circunstancias, claramente ineficaces para la protección del derecho... Es este aspecto el que le da al amparo el carácter de instrumento extraordinario, excepcional, residual, que corresponde cuando, dadas las circunstancias, los medios normales de protección resultan insuficientes." Continúa el autor en la pág. 21: " Y cuáles son esas circunstancias que ameritan el amparo frente a los medios corrientes de tutela? La respuesta no es difícil: el amparo corresponde cuando hay una lesión o una amenaza inminente de lesión a un derecho o libertad constitucional que produce o va a ocasionar un daño irreparable al titular de tal derecho o libertad, de esperar que se cumplan los trámites de los instrumentos normales. Hay siempre en el amparo, una razón de tiempo, de inmediatez, que requiere un actuar sin tardanza, un proceder con urgencia. Y este carácter de su objeto determina su peculiar procedimiento". “ El amparo, se ha dicho, presupone el desamparo, de ahí, que inveteradamente se ha requerido un manejo equilibrado y ponderado del instituto, debiendo los jueces extremar la ponderación y la prudencia, a fin de no decidir por el sumario procedimiento del amparo cuestiones susceptibles de mayor debate y que corresponda resolver por las vías ordinarias; su aplicación tal como se postula lo jerarquiza y lo ubica dentro de aquellos institutos últimos a los que deberá apelar el ciudadano en defensa de sus derechos, ya que su aplicación indiscriminada, con sus especiales características, obviamente desvirtuaría el alcance que el legislador quiso darle como instituto esencialmente tuitivo de los derechos fundamentales (vide: "La Justicia Uruguaya", c. 10.482, 10.573, 10.082, 10.939, 11.135, 11.575, 11.755, 12.087, 12.320, 12.589, 12.673, 12.746, 12.005, 12. 992; "Revista Uruguaya de Derecho Procesal", Nº 4/87, c. 439; Nº 1/93, c. 769, 773, 781; Nº 1/93, c. 771). Esta última argumentación fue también considerada en el fallo analizado.” También coincide la Sala con lo señalado en la atacada en el sentido que no fue acreditada la urgencia en la obtención de la prótesis solicitada, y ello surge palmariamente del lapso transcurrido entre el momento en que se obtiene la indicación respectiva y el momento en que se realiza la presentación al MSP. Nótese que, como se afirma en la demanda, el especialista Dr. Beltramelli le indicó a la accionante el tratamiento quirúrgico de implante y, recién a más de dos meses de conocer la necesidad del procedimiento quirúrgico referido, se presentó la solicitud al MSP, tomándose conocimiento de inmediato que se tramitaría como petición común.” IV) La correcta conducta procesal de las partes determina que no corresponda efectuar especial condena al pago de las costas y costos de esta instancia (arts. 688 CC y 261 CGP). Por los fundamentos expuestos, normas citadas y lo dispuesto por los arts. 197, 198 y 257 del CGP, el Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, F A L L A: CONFÍRMASE LA SENTENCIA APELADA.- SIN ESPECIAL CONDENACIÓN EN LA INSTANCIA.- HONORARIOS FICTOS: $ 10.000.- NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.- Dra. Beatriz Venturini – Dra. Ana Rivas – Dr. Álvaro Messere MINISTROS Esc. Rosario Fernández SECRETARIA