Suprema Corte de Justicia · Suprema Corte de Justicia
Sentencia Definitiva N° 501/2022
14 de junio de 2022
Se desestima casación interpuesta
- Ficha (IUE)
- 474-138/2010
- Procedimiento
- Recurso de casación
- Materia
- Derecho penal
- Importancia
- Alta
- Resultado (estimado)
- Desestima o rechaza
- Firmantes
- Dra. Elena MARTINEZ ROSSO
- Dr. Tabare SOSA AGUIRRE
- Dra. Bernadette Josefina MINVIELLE SANCHEZ
- Dr. John PEREZ BRIGNANI
- Dra. Doris Perla MORALES MARTINEZ
- Dr. Juan Pablo NOVELLA HEILMANN
- Redactor
- Dr. John PEREZ BRIGNANI
- Derecho procesal › Prueba › Valoracion de la prueba › Error en la valoracion de la prueba › Consecuencias del error en la valoracion de la pru › Causal de casacion (art. 277.3 del C.g.p.) (vease recurso de casacion)
- Derecho penal › Delitos contra la administracion publica › Abuso de funciones › Configuracion › Funcionario publico
Texto de la sentencia
Montevideo, catorce de junio de dos mil veintidós
VISTOS :
Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA. BB- UN DELITO DE ABUSO INNOMINADO DE FUNCIONES, EN CALIDAD DE AUTORES - CASACIÓN PENAL”, IUE: 474-138/2010 .
RESULTANDO :
I) Por Sentencia Definitiva de Primera Instancia No. 7/2019 de fecha 26 de junio de 2019, dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal Especializado en Crimen Organizado de 1er. Turno, a cargo del Dr. Pablo Benítez, se falló, en lo que aquí interesa: “(...) Condenando a AA, como autor penalmente responsable de un delito continuado de abuso de funciones en casos no previstos especialmente por la ley, a la pena de diez (10) meses de prisión, inhabilitación especial por el término de dos (2) años y multa de setenta (70) unidades reajustables, con des-cuento del tiempo de detención cumplido (...) suspéndase condicionalmente la ejecución de la pena a (...) AA” (fs. 1374/1406).
II) Por Sentencia Definitiva de Segunda Instancia No. 153/2020 de fecha 24 de setiembre de 2020, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3er. Turno (Sres. Ministros: Dres. Julio Olivera Negrín (red.), Pedro Salazar y José María Gómez), se falló: “ Confírmase la Sentencia No. 7 de 26 de junio de 2019 (...)” (fs. 1505/1512).
III) En tiempo y forma, a fs. 1526/1535, la Defensa particular del encausado AA interpuso recurso de casación contra la referida sentencia definitiva dictada por el ad quem , en el que planteó, en necesaria síntesis, los siguientes cuestionamientos:
a) La Sala infringió las reglas generales de valoración de la prueba, al asimilar las conductas que le cupo analizar en los presentes obrados, a pesar de la profusa prueba recibida que demuestra palmariamente que los casos no son idénticos.
Ninguna de las situaciones relacionadas por el Tribunal a fs. 1509/1510 son susceptibles de aplicación a la conducta desarrollada por el imputado AA.
Ello por cuanto, en primer lugar, lo que se le imputa es haber anulado las compras directas Nos. 13/006 y 14/006 relativas a la adquisición de un galpón metálico y una grúa, respectivamente, las que tenían como destino el Astillero del SCRA. Surge probado en autos que los dineros producto de las compras anuladas tuvieron idéntico objeto y destino, pero fueron adaptadas a la nueva realidad que “imprevistamente” debió asumir el Astillero de la Armada, o sea que no hubo cambio de objeto, sino una mera adecuación del mismo.
Además, no puede sostener-se que existió perjuicio a terceros eventuales oferen-tes, ya que la anulación se hizo en acuerdo con el contratante (y a su solicitud) y en ningún caso se modificó la modalidad de contratación (compra directa) en las compras posteriores, todas ellas realizadas al amparo de la normativa especial que rige los procedimientos de contabilidad y contratación del Dique de la Armada Nacional, a quien el legislador dotó de un régimen de autonomía particular, atendiendo a sus cometidos, todo lo cual fue objeto de profusa prueba que el Tribunal ignoró o apreció en forma errónea.
b) Se verificó la pres-cripción del delito. La conducta penal que se reprochó fue la anulación de los procedimientos de compra en el año 2006 y el procesamiento ocurrió el día 1º de noviembre de 2016. En consecuencia, habiendo transcu-rrido más de diez años (artículo 117 numeral 1 literal c del Código Penal) el delito prescribió.
No se comparte la afirma-ción del Tribunal respecto de que “los hechos consuma-tivos y/o hecho adjudicado ocurrió luego del 8 de enero de 2007”, que no se comprende de dónde la extrae. El nuevo galpón e instalaciones del Astillero fueron inaugurados públicamente en diciembre de 2006, con la presencia de las más altas autoridades.
De acuerdo a lo previsto en el art. 124 del Código Penal, la prescripción puede y debe declararse incluso de oficio.
c) No quedó probado que el imputado haya efectuado actos que puedan reputarse como arbitrarios o abusivos. En tal sentido, siempre se actuó al amparo de la normativa vigente y se acreditaron las razones objetivas que motivaron la actuación del imputado. Tampoco existió perjuicio alguno para la Administración, sino todo lo contrario, pues gracias a las decisiones asumidas, hoy nuestro país cuenta con un Astillero de gran porte que ha permitido la construcción no solo de las barcazas con destino a la empresa Botnia, sino también para XX S.A. y otras empresas privadas, la reconstrucción del buque escuela “Capitán Miranda” y la enorme Draga que ordenó construir la ANP.
Es absurdo invocar un perjuicio a la imagen o buen nombre de la Administración cuando a la inauguración del Astillero (que incluye el galpón y grúa pórtico en cuestión) concurrieron las máximas autoridades nacionales, se le dio amplia difusión pública y se celebró –evidentemente- como algo bueno y muy positivo para el país.
d) El Ministerio Público, el Juez de primera instancia y los miembros del Tribunal se equivocan al estudiar la normativa vigente, pues no tuvieron en cuenta que nuestro legislador, comprendiendo la especialidad de las tareas del Dique de la Armada, lo excepcionó de las reglas generales del TOCAF. Resultan aplicables en este caso el art. 84 de la Ley No. 13.835 y el art. 53 de la Ley No. 13.892. En ese marco fue que se tomó la decisión discrecional pero legítima de anular aquellos procedimientos de compra. Las razones que justificaron tal proceder surgen de lo declarado por los testigos CC y BB.
Aun de entenderse que resultan aplicables las normas del TOCAF, los actos se encuentran plenamente justificados por razones de urgencia y conveniencia para la Administración (art. 33 lit. c num. 9 del TOCAF). No se comprende el razona-miento del Tribunal en este sentido.
e) En cuanto al quantum de la pena, cabe remitir a lo expresado en el escrito de apelación.
En suma, solicitó que se acoja el recurso de casación interpuesto y, en su mérito, se declare la prescripción denunciada, y/o en su defecto, se case la sentencia impugnada y se declare el sobreseimiento del imputado o se adecue la pena impuesta.
IV) El Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3er. Turno ordenó elevar las presentes actuaciones (fs. 1537) y los autos fueron recibidos por este Cuerpo el 25 de noviembre de 2020 (fs. 1539).
V) Por Decreto No. 1744 de fecha 10 de diciembre de 2020 (fs. 1541), se ordenó dar ingreso al recurso de casación movilizado.
VI) Conferido traslado por el término legal a la Fiscalía, fue evacuado en los términos que surgen del escrito que corre a fs. 1548/1549 vto., en el que abogó por el rechazo de la recurrencia ensayada.
VII) Los autos pasaron en vista al Sr. Fiscal de Corte, quien mediante dictamen de fecha 6 de julio de 2021 concluyó que no corresponde hacer lugar al recurso movilizado (fs. 1570/1574 vto.).
VIII) Por Decreto No. 656 de fecha 27 de julio de 2021 (fs. 1580), se ordenó el pase a estudio de la presente causa y autos para sentencia.
IX) Culminado el estudio, se acordó emitir el presente pronunciamiento en legal y oportuna forma.
CONSIDERANDO :
I) La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus integrantes naturales, desestimará el recurso de casación interpuesto, en mérito a los fundamentos que serán expuestos a continuación.
II) Para una mejor comprensión del asunto, se hará un breve resumen de las presentes actuaciones.
El 30 de setiembre de 2009 la Fiscalía Letrada Nacional en lo Penal Especializada en Crimen Organizado de 1er. Turno presentó, ante la Justicia del Crimen Organizado, una serie de denuncias relacionadas con presuntos ilícitos que habrían sido cometidos en la Armada Nacional.
Efectuada la instrucción de rigor por los Jueces que fueron titulares del Juzgado Letrado Penal Especializado en Crimen Organizado de 1er. Turno (Dres. Gatti y Valetti), el día 16 de agosto de 2016 se presentó el Fiscal Letrado Dr. Carlos Negro y –en lo que a estas alturas interesa- solicitó el procesamiento sin prisión de AA bajo la imputación de un presunto delito de abuso innominado de funciones (fs. 770/788 vto.).
Cumplido con el ritual procesal, el 1º de noviembre de 2016 la entonces titular de dicha sede, Dra. Beatriz Larrieu, decretó el procesamiento sin prisión de AA bajo la imputación prima facie de un delito de abuso innominado de funciones en calidad de autor (fs. 958/985).
El auto de procesamiento fue apelado por la Defensa de AA. El recurso fue franqueado ante el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3er. Turno, que por Interlocutoria No. 526, de fecha 30 de noviembre de 2017, confirmó la recurrida.
Posteriormente, en tiempo y forma, el Sr. Fiscal Letrado en lo Penal Especializado en Crimen Organizado de 1er. Turno, Dr. Luis Pacheco Carve, dedujo acusación respecto a los imputados, entre los que se encuentra el hoy recurrente AA.
El reproche central formu-lado a su respecto se circunscribió a dos grandes hechos: a) el primero guarda relación con la compra directa No. 13/2006 que tuvo por objeto la adquisición de materiales para la construcción de un edificio metálico en el Área Naval del Cerro por un monto de U$S 144.120; b) el segundo se vincula con la compra directa No. 14/2006 cuyo objeto radicó en adquirir un motor con ensamblaje por un monto de U$S 48.970.
Indicó la Fiscalía que, en ambos casos, las sumas fueron abonadas, pero los objetos adquiridos no fueron entregados, sino que Fiscalía desvió el dinero. En el primer caso, se instalaron dos galpones para la construcción de dos barcazas para la empresa Botnia, mientras que en el segundo el dinero utilizado fue a los efectos de atender otras necesidades del Astillero Naval.
Conferido el traslado de rigor a las respectivas Defensas, el defensor del imputado AA lo evacuó conforme surge a fs. 1325/1330 vto.
Por sentencia definitiva de primera instancia, se condenó a AA en los términos que fueron oportunamente resumidos.
La Defensa interpuso recurso de apelación, que fue desestimado por la Sala en lo Penal de 3er. Turno mediante la sentencia aquí impugnada.
III) Delimitado el caso de autos, se pasará a analizar cada uno de los agravios esgrimidos.
En primer lugar, en los numerales 7 y 8 de su escrito, bajo el rótulo “expresión de motivos”, señaló la insurgente que lo expresado en ciertos párrafos de la sentencia del Tribunal no es susceptible de aplicación a la conducta concreta desarrollada por AA.
A juicio de la Corte, el planteo no resulta de recibo.
La recurrente confunde lo expresado por la Sala. Lo resumido por la Defensa en su libelo son fragmentos del Considerando IV de la sentencia atacada (fs. 1509 vto./1510). Los párrafos allí mencionados se encuentran entre comillas. Véase que el Tribunal señala “(...) la Sala mantiene su posición en cuanto a que ‘... la aducida falta de perjuicio a la Administración (...)’”. O sea, lo que hace el órgano en este pasaje de su sentencia es citar lo sostenido en anteriores ocasiones (si bien no indica, como hubiera sido deseable, el número de sentencia citada). Pero lo relevante es que, renglón seguido y en forma por demás clara, el Tribunal analiza el caso concreto relativo a AA (fs. 1510 y ss.).
De lo anterior se despren-de que, en el punto, el agravio de la recurrente se limita a cuestionar la cita jurisprudencial realizada por la Sala y no el caso concreto analizado luego en la sentencia.
En consecuencia, este pri-mer planteo de la Defensa no puede prosperar.
IV) En segundo lugar, la Defensa plantea que en el caso habría operado la prescripción del delito que se le imputa a su defendido.
A este respecto, huelga señalar que en la sentencia atacada el Tribunal desestimó la prescripción del delito, oportunamente planteada por la Defensa de AA, en base a dos argumentos perfectamente identificables. El primero refirió a que el hecho constitutivo del delito ocurrió luego del 8 de enero de 2007 y su procesamiento se dispuso el 1º de noviembre de 2016, con lo cual no operó el plazo de prescripción de 10 años (art. 117 del C.P.). El otro argumento manejado por la Sala, siguiendo el criterio de la Fiscalía, refirió a que la prescripción se interrumpió con la presentación de la denuncia (art. 120 inc. 2º del C.P.) formulada el 10 de setiembre de 2006 (ver fs. 1509 vto.).
El pronunciamiento de la Sala contiene, sin lugar a dudas, una argumentación múltiple, es decir, las razones jurídicas sobre las que sustentó la argumentación el órgano de alzada, aten-diendo a su estructura, es lo que en teoría de la argu-mentación se denomina una argumentación múltiple. Este tipo de argumentación consiste en sostener defensas alternativas del mismo punto de vista, presentando una defensa luego de la otra. Las dos defensas no son interdependientes entre sí para sostener el punto de vista; tienen en principio un peso equivalente. Cada defensa puede mantenerse sola y es presentada como suficiente para mantener el punto de vista (Cfme. Van Eemeren, Frans, Grootendorst, Rob y Snoeck Henkemans, Francisca, Argumentación , Biblos, Buenos Aires, 2006, pág. 70).
Cuando una sentencia se fundamenta en varios argumentos o, conforme a la perspectiva de la Teoría de la Argumentación, en una argumentación que, conforme a su estructura, puede calificarse como múltiple, la ley procesal impone al recurrente atacar todos los extremos determinantes del fallo (art. 270 C.G.P.).
En el caso, la Defensa solamente cuestionó el primero de los argumentos ensa-yados por el Tribunal para desestimar la prescripción, sin decir absolutamente nada respecto al segundo, lo que sella la suerte de su agravio.
A este respecto, señaló la Corte en Sentencia No. 1.155/2019: “ Ha dicho la Corporación reiteradamente que: ‘ (...) cuando una sentencia se apoya en varios fundamentos, se necesita atacarlos todos para que prospere el recurso, pues si se deja de atacar cualquiera de ellos (...) no se casa la sentencia (...) Aun cuando sean fundados alguno o algunos de los motivos alegados por el recurrente en casación para impugnar la sentencia del tribunal, ella no es casable si se apoya en otra u otras razones no combatidas por el recurrente. Entonces, tratándose de la impugnación por la causal primera, en cuyo campo es de rigor que se demuestre la infracción ya directa, ya indirecta, de la Ley sustancial, es preciso que por el recurrente se ataquen todos los fundamentos de derecho de esta especie, sobre cualquiera de los cuales, aunque no hubiese sido expresamente considerado por el juzgador, pudiera la sentencia quedar en pie (cf. Hernando Morales Molina, Técnica de Casación Civil, Ed. Academia Colombiana de Jurisprudencia, Bogotá, año 2014, pág. 115)’ (Sentencia No. 860/2017 y, en el mismo sentido, véase la Sentencia No. 1617/2018)” (véanse, en igual sentido, Sentencias de la Suprema Corte de Justicia Nos. 37/2020, 157/2020 y 93/2021).
En la misma línea, ha expresado la Corte que el recurso de casación requiere una crítica circunstanciada contra las bases concep-tuales de la sentencia que se impugna, ya que no es posible que uno de los argumentos perfectamente identi-ficables del fallo sea olímpicamente soslayado. Si lo que se pretende es que se case la sentencia y, en su lugar, se dicte la solución correcta en sustitución de la anulada, el esquema argumental sobre el que se asienta la decisión judicial debe resultar conmovido por la crítica racional que formule el impugnante (Cfme. Sentencia de la Suprema Corte de Justicia No. 465/2021).
En el presente caso, uno de los dos fundamentos expresados por la Sala como sustento de su decisión permanece incólume. En efecto, la recurrente simplemente se agravió en cuanto al dies a quo del plazo de prescripción (en relación a la fecha en que ocurrieron los hechos investigados), sin cuestionar en ningún momento el otro argumento determinante del fallo, concerniente al acto interruptivo de la prescripción que fuera alegado por la Fiscalía y compartido por el Tribunal.
Es un valor entendido en la jurisprudencia de la Corte que quien pretende interponer el recurso de casación debe efectuar un desarrollo explicativo mínimo que abarque en la crítica la totalidad de los argumentos sobre los que se asienta el fallo (véase Sentencia de la Suprema Corte de Justicia No. 560/2021). No es posible que una de las razones jurídicas que justifica la decisión judicial permanezca ajena a la crítica formulada por el impugnante, tal como ocurre en el presente caso. Cuando ello ocurre, la recurrencia no puede prosperar.
En suma, el agravio presentado por la recurrente no es autosuficiente, lo que determina su rechazo.
V) El tercer agravio de la Defensa dice relación con la ausencia de los elementos requeridos para la tipificación del delito imputado.
En este sentido, la recu-rrente afirma que, en el caso, se diligenció profusa prueba que permite concluir que los actos realizados por AA no pueden reputarse como arbitrarios o abusivos.
Asimismo, agrega que no existió perjuicio alguno para la Administración.
Apunta también la insur-gente que el Ministerio Público, el Juez de primera instancia y los miembros del Tribunal se equivocaron al estudiar la normativa vigente, pues no tuvieron en cuenta que nuestro legislador excepcionó al SCRA de las reglas generales del TOCAF. A juicio de la Defensa, resultan aplicables en este caso el art. 84 de la Ley No. 13.835 y el art. 53 de la Ley No. 13.892; fue en ese marco que se tomó la decisión discrecional pero legítima de anular aquellos procedimientos de compra.
Finamente, sostiene que, aun de entenderse aplicables las normas del TOCAF, los actos se encuentran plenamente justificados por razones de urgencia y conveniencia para la Administración (art. 33 lit. c num. 9 del TOCAF).
En relación a esta serie de planteos, que constituyen la médula del libelo recursivo deducido por la Defensa, no puede dejar de señalarse la imprecisión en la forma en que se ha estructurado el recurso.
En tal sentido, de la lectura del escrito se desprende que, en forma simultánea y bajo el rótulo de la alegada atipicidad de la conducta, la recurrente también busca cuestionar la plataforma fáctica que la Sala tuvo por acreditada. El ensayo de tales agravios en forma conjunta y sin la precisión necesaria dificulta la intelección del escrito y perjudica la suerte de la recurrencia.
No obstante lo anterior, mediante un esfuerzo intelectual, es posible autonomizar los distintos planteos introducidos en el recurso, a efectos de su análisis, lo que se abordará en los siguientes numerales.
VI) Como fuera señalado, el agravio en examen incluye ciertos cuestionamientos respecto a la plataforma fáctica que el Tribunal tuvo por probada. En consecuencia, resulta necesario desarro-llar cuáles son las posturas que sustentan los Ministros de la Corporación en relación a la posibilidad de revisar tales aspectos en etapa de casación, en los procesos regidos por el C.P.P. 1980.
VI.I) A este respecto, a juicio de las Sras. Ministras Dras. Elena Martínez y Doris Morales, así como del redactor, la plataforma fáctica no resulta revisable en la etapa de casación del proceso penal regido por el C.P.P. 1980 (Decreto-Ley No. 15.032).
En tal sentido, en Sentencia de la Suprema Corte de Justicia No. 443/2021, sostuvieron en conjunto la Sra. Ministra Dra. Elena Martínez y el redactor, en conceptos que en el caso también hace suyos la Sra. Ministra Dra. Doris Morales, que no corresponde ingresar a la revalorización de los hechos ni siquiera en aquellos supuestos en que se alegue la existencia de una valoración probatoria que resulte absurda o arbitraria (posición que sí se sostiene para la materia civil, en función de la normativa aplicable).
En efecto, bajo ningún supuesto resulta posible discutir los hechos tenidos por probados en segunda instancia. Y ello en función del claro tenor del inciso segundo del artículo 270 del Código del Proceso Penal 1980, el cual establece: “ No podrán discutirse los hechos dados por probados en la sentencia, los que se tendrán por verdaderos ”. Los hechos son intangibles y debe estarse a los dados por probados por el Tribunal de mérito, siendo únicamente posible apreciar si medió o no error en la aplicación de las normas jurídicas o en la subsunción de los hechos al Derecho que los regula. La función de la Corte es tomar el hecho narrado por el tribunal o tenido por probado como tal para reexaminar, eso sí, si la calificación jurídica es o no apropiada al hecho así narrado (véase al respecto: Sentencias de la Suprema Corte de Justicia Nos. 1.985/2017, 586/2017, 136/2021 y 443/2021, entre muchas otras).
La norma procesal penal (art. 270 del Código del Proceso Penal 1980) es distinta a la prevista en materia procesal civil (art. 270 del Código General del Proceso). La primera no ha sido derogada por la segunda (en este punto, se comparte la posición expresada oportunamente por los Dres. Chediak y Hounie en Sentencia No. 135/2015 de este Colegiado).
En materia procesal civil, contando con la habilitación del inciso 2 del artículo 270 del Código General del Proceso, se acotó el control casatorio respecto de las normas de valoración de la prueba para aquellos supuestos en que la valoración resulte “absurda o arbitraria”. La referida limitación se aplica partiendo de la base de la habilitación legal de la mencionada disposición. Al no existir tal previsión en el Código del Proceso Penal (Decreto-Ley No. 15.032), no resulta posible acudir al mecanismo, al que solo se puede ingresar a través de una norma habilitante, no consagrada para este supuesto. La integración con la norma adjetiva civil resulta expresamente vedada en esta materia.
En la misma línea de pensamiento se han expresado calificados estudios específicos sobre el tema.
Así, Vescovi, en su clásica obra sobre el recurso de casación, señaló: “(...) nuestro régimen legal de la casación penal ha excluido el error en la apreciación de la prueba como juzgable en casación, diciendo que no se podrá discutir acerca de los hechos que la sentencia considere comprobados (...)” (Cfme. Vescovi, Enrique, La casación civil , Idea, Montevideo, 1996, pág. 83).
Más recientemente, se pronunció en tal sentido Veiras, quien afirmó: “(...) la existencia de una previsión legal específica sobre el punto en el C.P.P. (artículo 270 inciso 2), contraria a la solución genérica establecida en el C.G.P. (artículo 270 inciso 1) –y salvo la excepción que se mencionará–, impide trasladar analógicamente esta última por vía de integración normativa (...)” (Cfme. Veiras, Jorge, “Casación Penal. Integración de sus normas con las del Código General del Proceso”, en AA. VV., XIV Jornadas Nacionales de Derecho Procesal , FCU, 2009, pág. 347). La excepción que menciona el autor no se aplica al caso de autos, desde que ella refiere a la infracción de las reglas legales de valoración de la prueba cuando no se otorga a un determinado medio probatorio documental el valor que la ley le atribuye o cuando no se asigna eficacia probatoria a un cierto medio de prueba en casos en los que tal eficacia está impuesta legalmente.
Y bien. En función del posicionamiento señalado, estiman los referidos Minis-tros que corresponde desestimar de plano los agravios formulados por la recurrente relacionados con la presunta inobservancia de las normas que rigen la valoración probatoria, en tanto es claro que la parte pretende una revalorización del material probatorio a efectos de intentar modificar la plataforma de hechos que se tuvo por acreditada, lo que se encuentra vedado en esta etapa del proceso.
Lo expuesto es suficiente, a juicio de las Sras. Ministras Dras. Martínez, Morales y del redactor, para desestimar los planteos de la recurrente dirigidos a controvertir los aspectos fácticos del caso.
VI.II) En segundo lugar, la Sra. Ministra Dra. Bernadette Minvielle se encuentra en una postura intermedia, en cuanto considera que excepcionalmente resulta posible, en la etapa de casación del proceso penal regido por el C.P.P. 1980, revisar las decisiones sobre valoración probatoria, exclusivamente cuando éstas resulten arbitrarias, irracionales o contrarias a las reglas de la lógica.
Al respecto, la mencionada Sra. Ministra reitera lo expresado por la Corte en Sentencia No. 134/2018, en la que se señaló:
“ A juicio de los Dres. HOUNIE, CHEDIAK y la redactora [Dra. MINVIELLE] corresponde partir de la base de que, en nuestro derecho procesal penal, el recurso de casación únicamente puede fundarse en una errónea aplicación del Derecho, ya sea en el fondo (juzgamiento error in iudicando) o en la forma (procedimiento, error in procedendo) (Cfme. GARDERES, Santiago y VALENTÍN, Gabriel: ‘Código del Proceso Penal Comentado (con la colaboración de Soledad Díaz)’, La Ley Uruguay, Montevideo, 2012, pág. 638). Al decir de BARRIOS DE ANGELIS, la máxima fundamental de la casación, es que ella solo comprende el punto de Derecho y no tiene intervención en la cuestión de hecho (Cfme. BARRIOS DE ANGELIS, Dante: ‘Cuestiones de hecho y de derecho en la casación’, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República, Año XIII (No. 3), Montevideo, 1962, pág. 579).
Ahora bien, la jurispru-dencia de la Corporación -que se comparte- ha admitido la posibilidad de revisar las decisiones sobre valoración probatoria, cuando estas resultan arbitra-rias, irracionales o contrarias a las reglas de la lógica.
Como señala COLOMBO, si bien la revalorización de la prueba resulta excepcional, la Corte –en base a la Teoría del absurdo evidente- puede hacerlo cuando media error notorio, lo que equivale a manifiesto, patente, evidente, palmario, claro, ostensible. De este modo se abre un nuevo campo para la casación, el cual se admite con un entorno sumamente restrictivo, para realizar y actuar la justicia como último instrumento para evitar la iniquidad del fallo (COLOMBO, Erik H.: ‘Casación: Teoría del absurdo evidente’, RUDP 1/1983, págs. 57/58).
Como bien postulan VALENTÍN y GARDERES, el C.P.P. no contiene una referen-cia similar a la del art. 270 del C.G.P., que incluye expresamente como error de Derecho, la infracción a las reglas legales sobre valoración de la prueba. Empero los mismos argumentos que permiten revisar la aplicación de los criterios legales de valoración de la prueba en la casación civil, deben admitirse como fundamento de la casación penal. En esencia, la sana crítica es una regla legal, y si las conclusiones probatorias del fallo resultan claramente absurdas, esa regla legal de valoración probatoria se encuentra afectada (teoría del ‘absurdo evidente’, recogida en la jurisprudencia civil de la Suprema Corte de Justicia).
En definitiva, expresan los comentaristas en términos plenamente compartibles, que el art. 270 inc. 2 del C.P.P. no establece algo distinto de lo previsto con carácter general en el art. 270 C.G.P. (‘el recurso sólo podrá fundarse en la existencia de una infracción o errónea aplicación de la norma de derecho...’), y la aclaración referida a la intangibilidad de los hechos debe interpretarse en ese marco conceptual clásico, sustentado en la distinción entre hechos y derecho, que no supone negar el carácter normativo (Derecho) de las reglas legales sobre valoración de la prueba (Cfme. GARDERES, Santiago y VALENTÍN, Gabriel: ‘Código del Proceso Penal Comentado’, LA LEY URUGUAY, 1ª Edición, Montevideo, 2012, pág. 638). Ya BARRIOS DE ANGELIS enseñaba, en su señero trabajo, que hay error de derecho cuando se incurre en error al aplicar las normas en materia de prueba (BARRIOS DE ANGELIS, Dante: ‘Cuestiones...’, cit., pág. 586) ” (en igual sentido: Sentencias Nos. 1.492/2018 y 136/2021, entre muchas otras).
Entonces, a juicio de la Sra. Ministra Dra. Minvielle, resulta viable la revisión de las decisiones sobre valoración probatoria tomadas por el órgano de mérito, cuando el recurrente en casación alega, funda adecuadamente y logra demostrar que aquéllas resultan manifiestamente arbitrarias, irracionales o contrarias a las reglas de la lógica.
Ahora bien. En la especie, considera la referida Sra. Ministra que el recurso se introdujo sin cumplir con tales exigencias formales de admisión en el grado casatorio. En efecto, en la impugnación ensayada, no se denuncia una manifiesta arbitrariedad en la ponderación probatoria practicada por la Sala, circunstancia que, en función de lo expuesto, habilita el rechazo de la recurrencia.
Anota al respecto que la prueba a la que hace referencia la recurrente refiere a fotografías sobre avances de la construcción, estado del astillero con su correspondiente galpón, recortes de prensa y declaraciones de la Sra. Ministra de Defensa de la época y de un Representante Nacional. Nada de ello se dirige a desvirtuar la base fáctica de la imputación: el desvío de fondos y sustitución del objeto de la compra directa. Es decir, la prueba de cargo prolijamente referenciada por la Sala en su sentencia, a través de la valoración alternativa formulada, no supone siquiera la denuncia de un error notorio o grosero de los elementos de prueba disponibles en la causa.
Expresa la Sra. Ministra Dra. Minvielle que el órgano de mérito formuló su razonamiento probatorio con adecuado sustento en las pruebas rendidas y que la documental a la que alude la impugnante no se trata de prueba crucial que haya sido soslayada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3er. Turno. Se trata de elementos que solamente prueban el avance e inauguración de obras, que no hacen al sustento de la imputación penal: el palmario desborde en el ejercicio de la función pública.
De modo que, a su juicio, el contenido o sustancia del agravio no incluye, en ningún sentido, la denuncia particular de aquel vicio trascendente (Cfme. Sentencias de la Suprema Corte de Justicia Nos. 66/2016, 219/2017 y 571/2017, entre muchas otras).
Lo expuesto conduce a la mencionada Sra. Magistrada a desestimar los planteos de la recurrente relativos a la valoración de la prueba y a mantener intangible la plataforma fáctica que se tuvo por probada en las instancias anteriores.
VI.III) Finalmente, en postu-ra más amplia respecto al punto en discusión, se encuentra el Sr. Ministro Dr. Tabaré Sosa Aguirre.
La posición del referido Sr. Magistrado en relación a las posibilidades de valoración la prueba en etapa de casación, en aquellos procesos regidos por el Decreto-Ley No. 15.032, ha sido recogida, entre otras, en Sentencia de la Suprema Corte de Justicia No. 136/2021, en la que se señalara:
“ El Sr. Ministro [Dr. Sosa Aguirre] entiende que, en cuanto a la prueba penal y el recurso de casación, se debe recalcar el contexto funcional en la interpretación de las normas que regulan la prueba judicial en la materia.
Tal criterio se ve respaldado porque es de fácil constatación que el Juez busca corroborar la veracidad de los hechos, su real existencia y, a tal fin, debe usar criterios racionales siempre, en todos los casos. Puede estar libre de ataduras legales, pero no de criterios de valoración racional, los que siempre son controlables en casación.
En efecto, el error en la apreciación de la prueba como causal de casación no debe interpretarse restrictivamente, ya que las reglas de la sana crítica y de la experiencia configuran pautas legales consagradas expresamente en la norma procesal, esto es, constituyen ‘verdaderas leyes o normas de prueba, y por ende su infracción podía [puede] alegarse en casación...’ (cf.: Hitters, J. ‘Técnicas de los recursos extraordinarios y de la casación’, 2da Edición, Editorial LEP, La Plata, 1998, pág. 460).
Sin detenerse en el problema epistemológico que supone determinar qué se entiende por verdad de los hechos en el proceso y cuándo, en qué condiciones y con qué medios puede ser alcanzada, para interpretar el significado y alcance normativo de ‘hechos dados por probados’, cuya discusión en casación obturaría ‘ab initio’ el texto del inciso 2 del artículo 270 del C.P.P., es decisivo tener en cuenta que es el principio de inmediación procesal lo que ha llevado a que en casación no pueda controlarse la valoración de la prueba, pero solo entendida como limitación referida al proceso interno del Juez; nada obtura controlar la expresión que el Juez ha hecho de ese proceso dentro de la fundamentación de la sentencia.
Ello es así, como baluarte garantista que haga realidad el derecho a la prueba que debe reconocerse a las partes.
A juicio del Dr. Tabaré Sosa, se aceptan los certeros conceptos de BINDER BARZIZZA (‘El proceso penal’, pág. 80-81, ILANUD FORCAP, San José, Costa Rica – 1991) cuando enseña:
‘En cuanto al recurso de casación, no resulta tan importante determinar su origen y evolución histórica cuanto señalar que, por lo gene-ral, está ligado a sistemas procesales más respetuosos del sistema de inmediación.
Aquí el problema es el siguiente: el juez de primera instancia ha tenido una observación directa de la prueba y, sobre la base de esa observación directa ha dictado un fallo, en el que construyó los hechos y determinó o definió el derecho aplicable al caso.
Ese fallo se materializó en una sentencia que, como hemos visto y corresponde a las garantías judiciales mínimas, debe estar fundada, es decir, expresar los razonamientos que permitieron al Juez arribar al fallo ¿Cómo controlar ese fallo sin afectar el principio de inmediación? He aquí el problema. Tradicionalmente, el recurso de casación ‘res-pondió’ circunscribiéndose al control de la aplicación del Derecho, sin ingresar a la construcción de los hechos. De ahí la clásica concepción del recurso de casación como un recurso ‘técnico’, limitado a las ‘cuestiones de derecho’.
Sin embargo, la evolución de la conflictividad social y las propias necesidades políticas de un mayor control hicieron evolucionar al recurso de casación hacia formas más amplias, capaces de ejercer un mayor control.
No obstante, el recurso de casación tiene un límite que ha sido, hasta ahora, infranqueable: ejerce, fundamentalmente, un control sobre la sentencia y sobre sus fundamentos ya que, por imperativo del principio de inmediación, no puede ir más allá. Esto da lugar a dos consecuencias principales.
La primera consiste en que el recurso de casación es, fundamentalmente, un recurso que solamente anula (‘casa’) la sentencia de primera instancia (‘reenvío’). En circunstancias excepcionales, es decir, cuando el error en la aplicación del Derecho es tan evidente que no se necesita prueba para tomar la decisión -por ejemplo, cuando se ha condenado por un delito que no existe-, el juez revisor puede dictar un nuevo fallo directamente, sin ‘reenvío’.
La segunda consecuencia es que el recurso de casación no puede controlar la valoración de la prueba entendida como proceso interno del Juez. Lo único que puede controlar es la expresión que el Juez ha hecho de ese proceso dentro de la fundamentación de su sentencia. De este modo, el control se limita a determinar si esa expresión o fundamentación de la valoración de la prueba ha seguido los pasos lógicos que normalmente aceptamos como propios de un pensamiento correcto’.
Entonces, como los jueces, de conformidad al artículo 174 del C.P.P., deberán apreciar la eficacia de las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica: ‘...puede afirmarse que el criterio de valoración de la prueba penal deberá ajustarse a las ‘reglas de la sana crítica’ concebidas como las reglas del correcto entendimiento humano, suma de lógica y de experiencia vital, según la imperecedera concepción de Eduardo J. Couture, sin cortapisas ni predeterminaciones legales de especie alguna’ (cf.: Bermúdez Mastrangelo, V., ‘Los medios de prueba en Curso sobre el Código del proceso penal. Ley 15.032’, Ed. Fundación de Cultura Universitaria, año 1981, pág. 319).
Dicha pauta coloca a la sana crítica como una regla legal y, de conformidad al artículo 270 inciso 1 del C.P.P., el recurso de casación puede fundarse ‘en la existencia de una infracción o errónea aplicación de normas de derecho en el fondo o en la forma’.
Y cabe observar que las reglas del raciocinio, como explica Fairén Gillén (‘Reglas de la sana crítica y casación’, en Revista de Derecho Procesal 1991, 1 -española- pág. 14) no se aplican en ‘pura conciencia’, antes bien, debe ésta formarse racionalmente.
Hace más de treinta años, en el año 1987 con una claridad meridiana Gelsi Bidart decía: ‘Hemos sostenido en otra oportunidad que en el recurso de casación la Suprema Corte puede revisar de qué manera se ha aplicado la norma que impone al juez la valoración de la prueba según las reglas de la sana crítica, por tratarse de una disposición jurídica y por ende, ingresar directamente en la órbita competencial de la S. Corte. Las disposiciones de la casación, se refieren al ‘material de hecho’ (a. 280) que existe en el expediente y atenerse a los hechos probados en el mismo. Pero si resulta que se dan por probados hechos por la aplicación inadecuada de la norma jurídica, la S. Corte puede y debe hacer la aplicación de ésta que corresponde. ¿De dónde surge que la S. Corte debe velar por la correcta aplicación de algunas normas jurídicas y no de todas? ¿Qué disposición concreta lo establece?. No se trata de ‘discutir los hechos dados por probados en la sentencia... que se tendrán por verdaderos’ (a. 270 inc. 2) sino de establecer si ‘los jueces’ han apreciado la eficacia de la prueba ‘de acuerdo con las reglas de la sana crítica’ (art. 174)’ (cf.: Bidart, G.; ‘Casación penal: garantías procesales y sana crítica’, RUDP, año 1987, número 4, Fundación de Cultura Universitaria, pág. 523).
A criterio del Dr. Tabaré Sosa, lo expresamente previsto en el inciso 2 del artículo 270 del C.P.P. –‘No podrán discutirse los hechos dados por probados en la sentencia, los que se tendrán por verdaderos’- no colide en forma alguna con el mandato previsto por el codificador en el artículo 174 del C.P.P. al exigirle al Magistrado que valore las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica.
Dicha norma no se encuentra exceptuada, de forma alguna, en su control en casación y puede ser objeto de agravio dado que la sana crítica es una regla legal y procesable ante esta Corte al amparo del artículo 270 del C.P.P. ‘existencia de una infracción o errónea aplicación de normas de derecho en el fondo o en la forma’.
Asimismo, la posición antes sostenida encuentra total asidero en la reciente legislación sobre el recurso de casación en el nuevo Código del Proceso Penal. En tal sentido, como se sostuvo en sentencia 212/2017 de este Colegiado: ‘Agrega el Dr. Pérez Manrique que su posición se ve reforzada por ser doctrina más recibida y por haberse aprobado el régimen casatorio similar al C.G.P. al establecer el artículo 372 de la Ley No. 19.293 que: ‘Con respecto al recurso de casación en materia penal se aplicarán en lo pertinente, las disposiciones del Libro I, Título VI, Capítulo VII, Sección VI del Código General del Proceso’’.
Por último, forzoso es significar que el universo de las pruebas judiciales no está inserto en un ámbito imperturbable, ajeno a los valores y a las concepciones sobre la sociedad y el proceso. Basta observar que la verificación de los hechos en sede jurisdiccional cambia según las visiones de la sociedad que se encuentran detrás de todo problema procesal y detrás de cualquier solución técnico-jurídica para resolverlo. Los principios que han de regir y sus particularizaciones no son abstracciones definibles dentro de categorías absolutas sino realidades cuyo perfil verdadero se observa a la luz del contexto de valores en que se encuentra inserto el legislador y el intérprete. No puede desconocerse que la norma del art. 270 inc. 2 fue generada en el año 1980, como mecanismo de control y con sus también conocidas finalidades. Hoy, en contexto democrático y republicano, estrictamente garantista y respetuoso de los derechos fundamentales, el criterio hermenéutico no puede ser otro que el evolutivo a la luz de la actual realidad” .
Y bien. Tomando en cuenta los postulados que vienen de desarrollarse, estima el Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre que, en la especie, la plataforma fáctica que se tuvo por acreditada tanto en primera como segunda instancia fue por demás correcta.
En efecto, señala el Magistrado, el objeto de cada compra directa no ingresó a la Administración y ésta desembolsó el pago.
Indica al respecto el Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre que, en lo que guarda relación con la compra directa No. 13/2006, el entonces Director General de Material Naval, Almirante AA, elevó al Jefe del Servicio de Aprovisionamiento de la Armada la solicitud para gestionar la compra directa para “Mantenimiento de Instalaciones Terrestres” con la firma Butler Manufacturing Company. En tal sentido, envió memorándum técnico que elaboró el Capitán de Navío DD (persona que efectuó el estudio sobre la construcción a desarrollarse de un edificio metálico en el área naval del Cerro). El monto de la operación ascendió a la suma de U$S 144.120.
Tal como surge de la plataforma fáctica, el dinero se abonó, pero el objeto de la compra no fue entregado. Sobre el punto, remarca el Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre, el propio imputado señaló que el material no se recibió pero que por igual monto ingresó en ese mismo astillero material que se requería para la construcción de las barcazas y el propio astillero.
Al ser interrogado al respecto el encausado, bajo acta, a fs. 213, reconoció dicho extremo. Ya en sede judicial, enfatizó: “(...) cuando los proveedores fueron intimados a cumplir sus tiempos de entrega, dijeron que era imposible cumplir con los mismos, fue en ese momento en que se explicó que se había firmado un contrato para la construcción de barcazas en el astillero, y que las multas por atrasos eran muy severas, entonces no se podía incumplir con los tiempos porque eso no beneficiaría a la Armada, fue entonces que los proveedores, ofrecieron cambiar por una cuenta corriente, a lo cual personalmente me negué en forma enfática, pues además no tenían el material que se requería para el propio astillero, finalmente ellos, me refiero a los proveedores, sugirieron devolver los mismos montos de las compras, sin perjuicio para las partes, y plantearon de que la Armada a través de su comando general, acelerara el pago de la deuda atrasada que tenía nuestra institución con dichos proveedores. Fue así, que en la entrega de novedades medulares al Comandante en Jefe, de aquel entonces, EE, se le comunicó que los proveedores querían que se le pagaran deudas atrasadas, lo cual, el citado Almirante, se comprometió a acelerar dichos pagos y a cambiar los objetos de la compra para no perder los créditos del ejercicio 2006 (...) inicialmente estaba previsto instalar un astillero para construir pequeñas o medianas embarcaciones, en un plazo de dos años. Eso es, concretamente lo que se inicia con estas compras a mediados del 2006. Pero a los dos o tres meses de haberse iniciado estos procedimientos surge la necesidad nacional de hacer dos embarcaciones para Botnia, de gran desplazamiento, lo que hace imprescindible contar con medios más adecuados en algunos casos y otros con la mayor celeridad, porque el contrato que se firmó con la empresa proveedora de las embarcaciones para Botnia, preveía multas de montos muy importantes por atrasos. Esto nos llevó a que cuando, los proveedores comunicaron que no podía cumplir en los tiempos previstos o acordados, y solicitaron prórrogas, se les dijo que era imposible” (fs. 302 vto./305). Y, nuevamente, a fs. 481, explicitó: “(...) no ingresó ese galpón pero los proveedores devolvieron la totalidad de los montos y el galpón se llevó a cabo (...) no ingresó porque expresó el proveedor la imposibilidad de cumplir con los tiempos, a pesar de que ya habían provisto alrededor de 5 o 6 galpones (...) consultado el Comandante en Jefe y a los efectos de no perder los créditos la resolución fue tomada por COMAR y por nuestra parte no vimos ninguna ilegalidad manifiesta, porque si no se perdía el dinero, la ejecución del gasto ”.
Sobre la inexistencia del ingreso del galpón, el propio DD declaró: “ PREGUNTADO. El galpón que se le había adjudicado a la firma Butler no ingreso a la Armada. CONTESTA: No. PREGUNTADO. El dinero que correspondía al galpón se usó para otra cosa. CONTESTA. SI” (fs. 311 y vto.).
En definitiva, señala el Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre, la conclusión a la cual arribó la Sala de que el objeto de la compra directa No. 13/2006 no ingresó a la Armada y que la Administración desembolsó el dinero por dicho acto, resulta palmariamente acreditada. Harina de otro costal será analizar las justificaciones brindadas por la Defensa que guardan relación con el total apego a la normativa y la inexistencia de perjuicio para la Administración, pues según sus dichos el dinero volvió a ingresar a las arcas de la Armada y se utilizó para otras operaciones estrechamente relacionadas cuya realización urgían.
Agrega el referido Sr. Ministro que iguales comentarios corresponde efectuar respecto a la compra directa No. 14/2006. En tal sentido, el 6 de julio de 2006, el entonces Director General de Material Naval, Contralmirante AA, elevó nota al Jefe de Aprovisionamiento de la Armada con la finalidad de que se gestionara la compra de un motor con ensamblaje por la suma de U$S 48.970. El proveedor XXno cumplió con la entrega del motor y, como ya se le había abonado la suma de la compra directa, éste celebró un acuerdo a los efectos de reintegrar la totalidad del dinero. La mencionada suma se utilizó para atender necesidades del Astillero Naval.
Sobre el punto, el propio AA declaró: “PREGUNTADO: De acuerdo a la documentación incluida en la carpeta en cuestión, se advierte que dicho material fue pago en su totalidad por lo que se le pregunta si el mismo ingresó a la Logística de la Fuerza. CONTESTA: Exactamente el mismo material no, pero si por el mismo monto entró en el mismo lugar que era el destino inicial material para la misma obra. PREGUNTADO: Como y cuando se decide que este motor con ensamble no ingrese a la Armada y que con el producido del mismo del orden de los U$S 48.970.000 fuera destinado para otro emprendimiento. CONTESTA: Cuando el proveedor XX comunica que no puede cumplir con el envío y con los tiempos previstos, ante esa posibilidad el propio proveedor plantea devolver el dinero sin pérdida para ninguna de las partes a los efectos de que la Armada no perdiese el mismo por los tiempos perentorios de ejecución para iniciar otro procedimiento a esa altura del año” (fs. 212).
En igual sentido, en sede judicial, afirmó: “PREGUNTADO. Para una compra de un motor por X suma como surge de la carpeta 14/2006 no se compró el motor, pero con dicha suma del valor de dicho motor, ud. Afirma que se compraron otros materiales que eran necesarios para la Armada. Es así. CONTESTA. Los materiales eran imprescindibles para dicho proyecto, y está documentado. SE REITERA LA RPEGUNTA. Se sustituye el dinero del motor por esos materiales. CONTESTA. El dinero que se recibió por parte de la Armada, por el mismo monto de la compra íntegramente se invirtió en dicho proyecto, en el astillero, se documentó fehacientemente” ( fs. 304).
Al ser interrogado a este respecto, el testigo BB declaró: “PREGUNTADO: El motor que se iba a comprar llegó a la Armada. CONTESTA. No. PREGUNTADO: Ud. Declaró en sede policial y ratificó aquí que el proveedor XX no podía cumplir con la entrega, ofreció que se creara una cuenta corriente, lo que no se aceptó y en definitiva se acordó la devolución del precio, cómo es posible que el proveedor devolviera el precio si al no haber entregado nunca debió haber cobrado. CONTESTA. En la factura figura como condición el giro a una cuenta, esto depende de las condiciones de la venta (...) PREGUNTADO: Como se gastó el dinero que devolvió el proveedor. CONTESTA. Se le entregó al astillero naval. PREGUNTADO. Cómo se ejecutó. CONTESTA. Cuando se supo que ese dinero iba a ser reintegrado AA dio la orden de que ese dinero se le entregara al astillero naval para los gastos de la infraestructura del astillero, en este caso el proveedor devuelve el dinero todo junto al Capitán CC, creo que en efectivo y dando cumplimiento a la orden de AA se le entregó a FF, no recuerdo si todo junto o en partidas... PREGUNTADO: Ya que Ud. Integraba la parte financiero contable del DIMAT como quedaba documentado contablemente que el dinero por la compra que no se efectuó regreso y que a su vez se dispuso que se gastara en el astillero. CONTESTA: Se ingresó el dinero en efectivo que ya está imputado a la compra, lo que se hizo fue registrar la entrega del dinero en una planilla de uso interno, contablemente no se registró porque formalmente no se ingresó la devolución tampoco” (fs. 317 vto.- 319 vto.).
El propio imputado recono-ció que la totalidad del dinero fue devuelto porque “el propio director de la asesoría financiera, el Capitán de Navío BB, lo comunicó y en aquellos momento me mostró un documento con las fechas y los montos devueltos” (fs. 482).
En definitiva, concluye el Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre, de la prueba obrante en la causa puede concluirse que se abonó la compra directa No. 13/2006 pero el material contratado no ingresó a la logística de la Armada. Renglón seguido, el propio AA aceptó la sugerencia de los proveedores y dispuso un cambio de destino del dinero ya abonado. Asimismo, en lo que guarda relación con la compra No. 14/2006, el pago se verificó en la forma establecida pero el motor con ensamblaje no fue entregado. Ante la situación antes mencionada, el proveedor acordó con la Armada devolver la totalidad del dinero y que dicha suma se destine a las necesidades del Astillero. El registro de las sumas que fueron devueltas, según el informativo de declaraciones obrante en la causa, se realizó de forma sumamente precaria, pues no se documentó en debida forma, dado que se utilizó una “ planilla de uso interno ”.
En otras palabras, en la compra directa No. 13/2006 existió sustitución total del objeto de la misma, mientras que en la No. 14/2006 si bien el dinero se utilizó para otras necesidades del Astillero, no se utilizaron las formas legales establecidas.
El referido Ministro comparte la conclusión a la que llegó la Sala respecto a la compra directa No. 13/2006: “(...) dichos materiales fueron abonados pero no ingresaron a la fuerza naval, destinándose el dinero –que se desvió- para el acondicionamiento de dos galpones destinados a la construcción de dos barcazas para la empresa BOTNIA, encargándose de ello la empresa Christoferssen. En dicho caso existió por tanto una sustitución total del objeto de la misma. Por más que se diga por el Sr. Defensor de confianza que ‘no hubo un cambio de objeto respecto de los bienes’ (fs. 1449 v., 9.3), lo cierto es que se solicita la compra directa de materiales para la construcción de un edificio metálico en el Área Naval del Cerro de Montevideo, y con ese objeto es que se autoriza, lo que no se efectiviza pese al pago en forma. En tanto que el dinero producto de la devolución se desvía con el argumento de que el acusado interpreta la existencia de un ‘hecho público notorio’, que por más buenas intenciones se sale de los carriles normales de buena administración y con ello se vuelve una conducta arbitraria ” (fs. 1510 y vto.).
Asimismo, comparte lo sintetizado por el Sr. Fiscal Letrado, Dr. Pacheco Carve, en su escrito de evacuación del traslado: “(...) no es cierto entonces lo expresado por la Defensa, en cuanto a que con los dineros restituidos se adquirieron bienes con idéntico objeto y destino; por cuanto surge claramente que no se adquirieron ni el edificio metálico de la compra Nº 13 ni el motor de la compra Nº 14, sino otros bienes, por lo que si bien puede decirse que tuvieron un mismo destino, que era el Astillero Naval, no tuvieron el mismo objeto” (fs. 1548 vto.).
En suma, a juicio del Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre, los agravios sobre valoración probatoria no resultan de recibo y corresponde por tanto mantener la plataforma fáctica que se tuvo por acredi-tada tanto en primera como segunda instancia.
VII) De acuerdo con los desa-rrollos precedentes, la unanimidad de los Ministros que suscriben el presente fallo consideran que debe estarse a la plataforma de hechos que se tuvo por probada en las anteriores instancias. Será entonces sobre tal base fáctica que se examinarán, a continuación, los agravios de subsunción y calificación jurídica ensayados por la recurrente en su libelo.
En este sentido, cabe en primer término abordar el planteo de la Defensa dirigido a señalar que las compras efectuadas no se encuentran reguladas por las normas del TOCAF, sino por otras disposiciones legales que cita en su recurso.
El agravio no puede prosperar.
En el punto, más allá de que las resoluciones que ordenaron las compras directas de marras mencionan e invocan las normas del TOCAF y no lo dispuesto por la Ley No. 13.892, lo cierto es que ninguna disposición de las que hace caudal la Defensa avala la sustitución del objeto en la compra realizada, ni ampara la liviandad en el manejo de los dineros públicos que se observó en el presente caso.
En otras palabras, el reproche formulado al imputado no se centró en la ausencia de llamado a licitación pública, sino en las irregularidades derivadas de la sustitución del objeto de las compras directas.
VIII) En lo que respecta concretamente a la subsunción de las conductas del encausado en la figura del artículo 162 del Código Penal, estima la Corte que la tipificación resulta por demás correcta.
Cabe recordar que a AA se le tipificó un delito continuado de abuso de funciones en casos no previstos especialmente por la ley, regulado en el art. 162 del Código Penal, que establece: “El funcionario público que con abuso de su cargo, cometiere u ordenare cualquier acto arbitrario en perjuicio de la Administración o de los particulares, que no se hallare especialmente previsto en las disposiciones del Código o de las leyes especiales, será castigado con tres meses de prisión a tres años de penitenciaría, inhabilitación especial de dos a cuatro años y multa de 10 UR (diez unidades reajustables) a 3.000 UR (tres mil unidades reajustables)” .
Sobre el presente delito, ha sostenido la Corporación: “(...) el bien jurídico tutelado por el art. 162 del C.P. es el normal funcionamiento de la Administración, que se ve amenazado cuando sus funcionarios no actúan moderadamente en el ejercicio de sus funciones causando un perjuicio a la misma Administración o a los particulares (Cairoli, ‘Curso de Derecho Penal Uruguayo’, T. IV, 1995, pág. 222).
El ilícito se refiere a abusos genéricos, sin fin específico o nominado, por lo que –a diferencia de las conductas descriptas en otros tipos legales– la criminalidad se centra en el abuso propiamente dicho.
De este modo, cuando hay intención de lucro propio se configuran delitos tales como la concusión, peculado, cohecho, etc., y cuando el móvil es cualquier otro (v. gr. favores, odio, soberbia, venganza o cualquier otra pasión distinta de la codicia) cabe imputar un abuso innominado de funciones (cf. Cairoli, ob. y t. cit., pág. 221, recogiendo la opinión de Carrara en su ‘Programa de Derecho Criminal’, parág. No. 2513).
El medio típico para cometer el delito examinado es el abuso del cargo, que significa el uso ilegítimo de las facultades, poderes y medios inherentes al cargo público que se ejerce, comprendiendo todas las posibilidades de conductas ilegítimas, que -según indicara la casación italiana– pueden ser: la usurpación de un poder no conferido por la Ley, el exceso en los límites de la propia competencia, el abuso del propio poder, el obrar fuera de los casos establecidos por la Ley y la inobservancia de las formalidades legales prescritas (Maggiore, Trata-do, Vol. III, Bogotá, 1955, pág. 209 y especialmente nota 114).
El acto arbitrario es un acto antijurídico, viciado por haberse verificado mediante abuso de los poderes del cargo. Es esencial en la figura, la nota de arbitrariedad, entendida como un proceder o dictaminar por capricho o contra las Leyes de la razón. Y para calificar un acto de arbitrario, la nota con que la Ley acota el acto en el art. 162 del C.P., es de carácter necesariamente subjetivo (Cf. Sents. Nos. 552/00 y 61/05)” (Cfme. Sentencia de la Suprema Corte de Justicia No. 400/2009; en igual sentido, véase la Sentencia No. 1.640/2010).
En el presente caso, resulta palmario que, mediante la maniobra antes descripta, el imputado incurrió en abuso del cargo, al llevar a cabo un comportamiento totalmente ilegítimo, apartándose frontalmente de las formalidades prescriptas en sede de contratación administrativa.
Como se anotó, el medio típico para cometer el delito es el abuso del cargo, esto es, el uso ilegítimo de las facultades, poderes y medios inherentes al cargo público que se ejerce ( LJU 15482 –Suprema Corte de Justicia Sentencia No. 248/2006-).
En tal sentido, el fundamento de la figura delictiva del artículo 162 del C.P. es no dejar impunes actos arbitrarios de los funcionarios que comprometen la buena imagen de la Administración pública.
Por “arbitrario” debe en-tenderse todo aquello que es o se presenta como carente de fundamentación objetiva, como incongruente o contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión, como desprendido de o ajeno a toda razón capaz de explicarlo (Cfme. Fernández, Tomás-Ramón, Discrecionalidad, Arbitrariedad y Control Jurisdic-cional , Palestra, Lima, 2006, pág. 140).
En su libelo recursivo, la Defensa pretende desviar del foco la ejecución de los actos arbitrarios, con fundamento en que la Administra-ción rescindió administrativamente los respectivos contratos, lo cual no requería una solemnidad especí-fica.
Ahora bien, lo que pierde de vista la recurrente es que el comportamiento del imputado, por fuera de las normas que rigen el control financiero del Estado y la transparencia pública, requería imprescindiblemente la motivación de las decisiones.
El reingreso del dinero a las cuentas estatales sin ningún tipo de contralor formal de su recepción y la afectación de esos fondos públicos al mismo destino pero con diferente objeto, constituyó la base fáctica considerada por la Sala para calificar el acto como arbitrario.
Si lo que AA preten-día hacer era asignar esos fondos públicos a otra operación, lo cierto es que debió activar el mecanismo de la compra directa o algún procedimiento selectivo al amparo del orden jurídico vigente. Antes bien, esa sustitución del objeto originalmente convenido por otros, al asignar los fondos a tal efecto, constituye un acto carente de toda fundamentación objetiva.
El fin público perseguido de acuerdo al programa general de la Armada no sirve de base justificante para soslayar burdamente los mecanis-mos de contralor de la contratación pública.
El acto arbitrario es lo contrario a lo racional y en su esencia se vincula a inmotivado (Cfme. Malet Vázquez, Mariana, La corrupción en la Administración Pública. Aproximación a la Ley Nº 17.060. Normas referidas al uso indebido del poder público , Carlos Álvarez Editor, Montevideo, 1999, pág. 114). No existe norma de Derecho que avale la sustitución del objeto de la contratación (en hipótesis en que no existió revocación por razones de legalidad o mérito de las compras directas).
La rescisión administra-tiva, como se vio, fue acompañada de una supuesta planilla de uso interno (Excel) con los montos “reingresados” a la Administración, con los que se habrían atendido otras necesidades (fs. 450/461), sin respaldo documental alguno. “Necesidades” respecto de las cuales, vale aclarar, no existe valoración circuns-tanciada en la órbita administrativa que justificara dicha asignación de recursos cuya devolución no se registró contablemente.
La pretendida urgencia, alegada por la Defensa, requiere, necesariamente, de circunstancias objetivamente verificables por informes técnicos serios y previos a la contratación (Cfme. Comadira, Julio Rodolfo, La Licitación Pública. Nocio-nes. Principios. Cuestiones , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2010, pág. 146), lo que en el caso está ausente.
El fin público, por más loable que sea, no justifica la utilización de cualquier medio con el objetivo de dar cumplimiento. Las normas de control financiero del Estado, en definitiva, lo que buscan es realizar los principios de transparencia, eficacia y eficiencia en la utilización de los dineros públicos.
Menos aún puede aceptarse, como lo dejó entrever el imputado en su declaración en sede judicial, que cambiar el objeto de las compras se justificara para no perder los créditos presupuestales del año 2006. El crédito se asigna con un fin, en el marco de determinado programa. El eventual incumpli-miento de co-contratante no habilitaba a que esos dineros originalmente afectados a determinadas compras fueran reorientados, en un marco de opacidad, sin contralor alguno, para evitar verterlos a rentas generales al producirse el cierre del ejercicio.
La Defensa de AA pretende justificar su accionar en que “ se utilizaron los fondos en el astillero ”. Ahora bien, a este respecto, cabe preguntarse: ¿con qué objeto se utilizaron esos fondos?; ¿se realizaron otras compras directas?; ¿se revocaron por razones de legalidad o de mérito las anteriores?
Ninguna de estas preguntas tiene respuestas claras y contundentes.
Es más, la recurrente cita en su apoyo el art. 84 de la Ley No. 18.395 –tácitamente derogado-, que lo que habilitó es la contratación directa, al eximirse de la realización de licitación pública. Sin perjuicio de lo cual, la norma requiere que se soliciten tres presupuestos y que se dé cuenta del gasto al Poder Ejecutivo, por la vía pertinente.
Entonces, esa “ reorienta-ción de gastos ”, ¿se enmarcó en la aplicación de esta norma como pretende la Defensa? Esa afectación de recursos al astillero, ¿supuso la solicitud de presupuestos para la compra de materiales y la comunicación de los gastos al Poder Ejecutivo?
Nada de ello surge expli-citado. Se escuda la impugnante en un obrar adminis-trativo absolutamente desarreglado, con una supuesta cobertura legal que, como puede verse, no es tal.
En suma, resulta clara la existencia del actuar arbitrario del funcionario encausado, lo que lleva a ratificar la subsunción de su conducta en el tipo legal previsto en el art. 162 del Código Penal.
IX) Otro punto que la recurrente plantea al estructurar el agravio es el relativo a que no surgiría probado el perjuicio económico para la Administración.
Primeramente, tratándose de un asunto que involucra cuestiones probatorias, cabe remitir a lo expuesto en el Considerando VI.
Sin perjuicio de lo anterior, aun si se lo tomara como un agravio de calificación jurídica, entiende la Corte que el planteo no resulta de recibo.
Huelga reiterar que el órgano de alzada consideró que los materiales comprados por las Resoluciones Nos. 13/2006 y 14/2006 fueron abonados pero no ingresaron a la fuerza naval, desti-nándose el dinero –que se desvió- para el acondi-cionamiento de dos galpones destinados a la construcción de dos barcazas para la empresa Botnia, encargándose de ello a la empresa Christoferssen. En dicha ocasión existió –anotó la Sala- sustitución total del objeto de la compra.
Pues bien, cabe consignar que el perjuicio económico no es una referencia subjetiva del tipo.
En efecto, en cuanto a la referencia subjetiva del tipo previsto en el art. 162 C.P. (“ en perjuicio de la Administración o de los particulares ”), se entiende que dicho perjuicio puede ser material o moral y no requiere que éste se concrete para que el delito se consume (véase sobre el punto: LJU c. 15745 –Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2do. Turno Sentencia No. 73/2007-; Cairoli, M., Derecho Penal Uruguayo , Tomo II, Volúmenes III y IV, La Ley Uruguay, pág. 1248).
En otros términos, la pérdida para el erario público no es indispensable para que se consume el delito. Ello sin perjuicio de anotar que la referencia a “perjuicio” puede ser de orden moral, como ocurrió en el caso, en que se afectó la imagen institucional de la Armada en el buen uso de los dineros públicos.
X) Finalmente, debe tenerse presente que los móviles o motivos esgrimidos por el autor de la conducta no son relevantes en el delito puesto a estudio (véase al respecto: LJU c. 10724 –Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3er. Tuno Sentencia de fecha 15/9/1986- y c. 14818 –Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2do. Turno Sentencia No. 63/2003-).
Sin perjuicio de lo cual, corresponde señalar que el cumplimiento de las normas no puede quedar librado al buen criterio que el funcionario público interviniente pueda tener , “por más loables que puedan llegar a considerarse los motivos que lo impulsaron a apartarse de las mismas” (Cfme. Vista Fiscal a fs. 1573).
En esta línea, ha soste-nido recientemente la Corporación, en conceptos que, en lo pertinente, pueden ser trasladados al presente caso: “ La simple invocación del interés general no puede ser un concepto abstracto y genérico desde el que se justifique cualquier tipo de actuación adminis-trativa.
A juicio de los Dres. Sosa, Pérez, Tosi y la redactora [Dra. Martínez] , resulta compartible las enseñanzas de RODRÍGUEZ ARANA y BANDEIRA DE MELLO, cuando se señala que la simple apelación genérica al interés general no legitima la actuación administrativa (Cfme. RODRÍGUEZ ARANA, J., ‘Derecho administrativo y derechos sociales fundamen-tales’, INAP, 2015, pág. 212); y que el interés público no es algo etéreo, intangible o abstracto. Por el contrario, debe estar concretado en las normas. Si se admitiera una concepción abstracta y genérica del interés general se estarían amparando actuaciones administrativas irracionales y arbitrarias profundamente ilegales (Cfme. BANDEIRA DE MELLO, C., citado por RODRÍGUEZ ARANA en obra cit., págs. 212-217). (...) El interés público se expresa en la satisfacción de necesidades colectivas de manera regular y continua, en la buena fe en el ejercicio del poder, en la imparcialidad de las deci-siones adoptadas, en el desempeño de las atribuciones y obligaciones funcionales, en la rectitud de su ejercicio, así como en la idónea administración de los recursos públicos (art. 20 de la Ley 17.060). (...) Como señala MALET -con apoyo en la dogmática de Derecho Público- incluso puede haberse actuado por un interés público, lo esencial es que sea un interés distinto al fin legal por el que se le confirieron al funcionario esos poderes. El fin espurio puede ser, pues, extraño totalmente al servicio o interés público, pero ilícito; en el primer caso, se realiza en interés propio o de un tercero, por espíritu de venganza, razones políticas, etc.; en el segundo caso, persiguiendo fines de la administración, se pretende eludir la aplicación de la ley u obtener cierto resultado por vía indirecta (MALET, M., ‘La corrupción en la Administración Pública. Aproximación a la Ley Nº 17.060. Normas referidas al uso indebido del poder público’, Carlos Álvarez Editor, Montevideo, 1999, pág. 115)” (Cfme. Sentencia de la Suprema Corte de Justicia No. 143/2021).
En definitiva, por las razones expuestas, cabe desestimar los agravios de la Defensa relativos a la subsunción, en tanto se considera correcta la tipificación a AA como autor de un delito continuado de abuso innominado de funciones.
X) Por último, corresponde pronunciarse sobre el guarismo punitivo.
En el punto, el agravio será desestimado de plano, en función de que ni siquiera fue desarrollado por la recurrente, quien se limitó a señalar que a este respecto reiteraba lo ya dicho en su escrito de apelación.
Tal argumento no cumple con las exigencias mínimas requeridas en casación.
Es jurisprudencia constan-te de esta Corporación que el agravio debe surgir de la lectura del propio escrito.
A este respecto, ha señalado la Corte, en conceptos que pueden ser trasladados al presente caso: “(...) el recurso de casación interpuesto se remite a la apelación y la Corporación ha dicho en forma reiterada, que el recurso debe bastarse a sí mismo, esto es, debe ser autosuficiente e indicar en forma precisa, como lo dice el Codificador ‘... las normas de derecho infringidas o erróneamente aplicadas’ y ‘... invocación de las causales legales de casación’. Ello, como requisitos indispensables o que ‘necesariamente’ el libelo respectivo debe contener” (Cfme. Sentencia de la Suprema Corte de Justicia No. 41/1999).
En igual sentido, ha expresado este Cuerpo: “Respecto de la presunta violación del artículo 174 del Código del Proceso Penal, el agravio no está fundado, en la medida que se remite al escrito de apelación” (Cfme. Sentencia de la Suprema Corte de Justicia No. 297/1999).
XI) La conducta procesal de las partes no amerita la especial imposición de sanciones.
Por los fundamentos expuestos y conforme lo dispuesto por los artículos 268 y siguientes del Decreto-Ley No. 15.032, la Suprema Corte de Justicia
FALLA :
DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO.
SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCE-SAL.
HONORARIOS FICTOS 20 B.P.C.
NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE.
Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial. Los nombres de las partes figuran anonimizados en el original.