Sentencia Interlocutoria N° 841/2022

Montevideo, catorce de junio de dos mil veintidós. VISTOS: Estos autos caratulados: GARCÍA RODRÍGUEZ, DARWIN C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA – MEDIDA CAUTELAR – IUE: 1-48/2022. RESULTANDO: I) Con fecha 16 de marzo de 2022, a fs. 5/20 vta., compareció Darwin García Rodríguez y promovió acción de inconstitucionalidad de los arts. 1, 2, 3, 6, 7 y 8 de la Ley N° 20.022 de fecha 18 de febrero de 2022. Asimismo, en el mismo escrito, el compareciente solicitó, como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos de las normas impugnadas. El actor dirigió su accionamiento contra el Estado - Poder Ejecutivo – Ministerio de Salud Pública. En lo que interesa específi-camente a la medida cautelar o provisional que solicitó, expresó que el riesgo al que se enfrenta es el tiempo que insume la tramitación de un proceso de inconstitucionalidad, demora que adquiere particular importancia cuando se trata de procesos donde la satisfacción pretendida aparece calificada por la nota de particular urgencia e importancia. Manifestó que persigue la satisfacción provisional de la pretensión que consiste en que el actor pueda ejercer con libertad la elección del prestador que desee y, de esa forma, tutelar adecuadamente su derecho a la salud, derivado del derecho a la vida. Respecto a la acreditación en forma sumaria de que en el proceso principal es posible obtener una sentencia favorable (arts. 312 y 317.3 C.G.P.), aseguró que, en la especie, el hecho de que se realice la distribución de los socios con los criterios que el Poder Ejecutivo considere, no solamente restringe derechos, sino que implicará en muchos casos trastornos graves, como el cambio de médico tratante, el traslado físico no deseado o inadecuado, la dispersión de familias o grupos de afinidad. En lo que refiere al “periculum in mora”, sostuvo que, en el presente caso, no solamente se debe considerar la extensión temporal del proceso, sino que está claro que la inmediata asignación de los socios con los criterios del Poder Ejecutivo, demuestra con suficiente verosimilitud la existencia de un peligro cierto u objetivo de frustración de la eficacia de la sentencia que, sobre el mérito de la cuestión planteada, haya eventualmente de recaer. Añadió que las consecuencias perniciosas de tener que asistirse en un prestador que no ha sido elegido, que no responde a los legítimos criterios de elección personales, resultan evidentes, por lo que deviene imprescindible la adopción de la cautela. En cuanto al “fumus bonis iuris”, señaló que la existencia de un derecho que debe ser protegido está justificado sumariamente, el derecho aparece como verosímil y surgirá de la información solicitada que el compareciente es “socio Fonasa” de Casa de Galicia y por tanto a quien se aplicará la normativa vulneratoria de la Constitución. Finalmente, solicitó ser eximido de prestar contracautela, en virtud de la naturaleza de los derechos involucrados y de la disparidad de poder entre las partes. En suma, solicitó suspender cautelarmente y en calidad de medida provisional, hasta la conclusión del proceso de inconstitucionalidad, la aplicación al compareciente de las normas cuya constitucionalidad se impugna. II) Por decreto Nº 375 de 31.III.2022 la Corte dispuso: “Confiérese traslado a la contraparte por el término de seis días (art. 317.3 del C.G.P.). Notifíquese a domicilio” (fs. 25). III) A fs. 208/231 vta. el Ministerio de Salud Pública evacuó el traslado conferido. IV) Por decreto Nº 533 de 10.V.2022 la Corporación dispuso: “Por presentado, por denunciado el domicilio real, por constituidos domicilios procesal y electrónico, por acreditada la personería invocada y por evacuado el traslado conferido. A lo demás: Oportunamente se proveerá. Al otrosí: Téngase presente. Agrégase la documental incorporada a fs. 2/5 y a fs. 29/207 vta. Cumplido, autos para resolución” (fs. 233). CONSIDERANDO: I.- La Suprema Corte de Justicia, por el quorum legalmente requerido (art. 56 inc. 2 Ley N° 15.750), desestimará la medida provisional solicitada en virtud de los fundamentos que a continuación se expresarán. II.- En autos resultan aplicables “mutatis mutandi” las consideraciones efectuadas en la sentencia Nº 367/2022, que a continuación se transcriben: “II) En tal sentido cabe señalar que en autos se pretende la adopción como medida cautelar provisional la suspensión de la ejecución de las disposiciones de la Ley Nº 20.022. III) Por consiguiente corresponde determinar si es posible la desaplicación temporal de una Ley como medida cautelar en sede de un proceso de declaración de inconstitucionalidad. IV) Y en este orden como expresara la Suprema Corte en anterior pronunciamiento: `Sobre la posibilidad de que la Suprema Corte de Justicia solicite la suspensión de la ejecución de una Ley en el ámbito de un proceso de inconstitucionalidad, también ha sido laudado por la propia Suprema Corte con integración diversa (...)´. `Se comparte que tal como lo sostuviera la Corte oportunamente, la adopción de la teoría de los Poderes Implícitos y el principio de Igualdad dejan abierto el camino para una solución afirmativa´. `Como afirma la Corporación, su adopción debe ser mesurada y debe acogerse en casos claros y palmarios con la exclusiva finalidad de evitar un grave perjuicio o un daño inminente´. `Con carácter general, como ha destacado ilustrada doctrina, de los arts. 311 y 312 del CGP bajo el Nomen Iuris de ‘universalidad de la aplicación’ (art. 311) y ‘procedencia’ (art. 312), se desprende la existencia de una potestad cautelar genérica otorgada a todos los órganos jurisdiccionales, sin que la Ley efectúe distinción alguna en función del tipo de proceso o del grado en que cada órgano conoce. Por cuanto, las normas antedichas habilitan la adopción de aquellas medidas cautelares que se estimen ‘indispensables a la protección de un derecho’. En términos generales el ‘instrumento cautelar’ aparece como ‘el más apto para asegurar la eficacia de la tutela jurisdiccional’ (...)´. `Así, ‘(...) tradicionalmente se ha señalado la instrumentalidad como nota típica de las providencias cautelares, las cuales -como indica Calamandrei- ‘nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, resultado práctico de la cual aseguran preventivamente (...)’. Y finalizan: ‘A esa idea se afilia nuestro sistema cautelar, que refleja la nota de instrumentalidad de las providencias cautelares en diversas disposiciones, ya refiriendo esa nota a la causa (principal) o a la demanda (art. 311.2) o al proceso posterior (art. 314.1), ya al aseguramiento provisional de la decisión sobre el fondo (art. 317)’ (cf.: Landoni y colaboradores, en: ‘Código General del Proceso comentado y anotado con jurisprudencia’, B de F, Bs.As. particularmente págs. 1170, 1171, 1172)´. `Entonces, en nuestro sistema jurídico se ha optado por un régimen habilitante a la adopción de medidas cautelares, que plasma normativa de rango legal, con soluciones expresas y no taxativas respecto las medidas específicas que los tribunales están habilitados a adoptar. Pues, el artículo 316 ejusdem, expresa que se podrán disponer ‘las medidas que estime indispensables’, haciendo a continuación una enumeración no taxativa de algunas medidas concretas. Y por otra parte el art. 313 nal. 4 del CGP, incluso prevé que las medidas puedan disponerse ‘de oficio o a petición de parte’ facultando al tribunal a apreciar la necesidad de la medida y a graduarla en su rigor disponiendo una menos rigurosa que la solicitada si así lo considera suficiente. La sistemática establecida por el Código General del Proceso en materia de procesos cautelares, resulta plenamente acorde con la ‘Teoría de los Poderes Implícitos’ a los que alude en Sentencia de la Corporación No. 742 del 98 y tomando en cuenta la previsión de suspensión establecida para la vía de excepción o defensa, arts. 258 de la Constitución y 514 del C.G.P., cabe concluir como lo ha hecho la Corporación reiteradamente, que nada obsta a la adopción de medidas cautelares en el marco de un proceso de inconstitucionalidad promovido en vía de acción como el presente´. `Por otra parte, el artículo 14 del C.G.P., marca una pauta hermenéutica de carácter general al establecer que el fin del proceso es la efectividad de los derechos sustanciales. Y las medidas cautelares son uno de los instrumentos consagrados en orden jurídico nacional para hacer efectivos, los derechos sustanciales, sin distinción en función de la naturaleza de los sujetos o entidades involucradas´ (Cfme. sentencia Nº 660/2015 de la S.C.J.). V) Determinada pues la posibilidad de decretar la suspensión provisional peticionada corresponde proceder al análisis del fondo del asunto. VI) Ahora bien habiendo sido cuestionada por parte de la parte demandada, la legitimación de los comparecientes para deducir la presente acción, y constituyendo tal extremo un presupuesto procesal de la acción objeto de estudio corresponde en primer término determinar si los comparecientes se encuentran o no legitimados en la presente causa. En efecto como sostiene Gozaíni que: `...dado que la legitimación para obrar constituye una típica cuestión de derecho (tanto material como adjetivo), queda entre las potestades del juez apreciar de oficio el tema, de forma tal que aun sin que las partes lo pidan podrá declararse la inadmisión de una demanda, como la negativa a integrar la relación procesal con quien no sea la parte legítima de la relación que se pretende entablar. Dicho examen ... es resorte exclusivo de la función jurisdiccional, y si las partes no lo alegan, no existen limitaciones naturales que impidan investigar el derecho del titular o la resistencia hipotética del demandado, pues ambos supuestos son necesarios para dar validez absoluta al pronunciamiento definitivo...´ (`La legitimación en el proceso civil´, pág. 188, Ed. Ediar, año 1996). En la misma línea argumental, G. De Midón expresa sobre el punto que `...sea que hubiera mediado o no denuncia de parte ... tratándose de la calidad o legitimación para obrar de un requisito esencial de la pretensión, el juez debe examinar el tema, que constituye una típica cuestión de derecho. Sólo después de acreditarse las `justas partes´ o las `partes legítimas´ -condición de admisibilidad intrínseca de la pretensión- se entra en el juzgamiento demérito de lo pretendido...´ (`Lecciones de Derecho Procesal Civil´, pág. 312, Ed. mave, año 1999) (cf. Vescovi y otros, op. cit., t. 3, pág. 395; Tarigo `Lecciones de Derecho Procesal Civil´, t. 1, pág. 279; Lino E. Palacio: `Derecho Procesal Civil´, t. 1, pág. 411) (Cfm. Sentencia Nº 216/2006 de la SCJ). Así también Gozaíni sostiene que: `...Dicho examen ... es resorte exclusivo de la función jurisdiccional, y si las partes no lo alegan no existen limitaciones naturales que impidan investigar el derecho del titular o la resistencia hipotética del demandado, pues ambos supuestos son necesarios para dar validez absoluta al pronunciamiento definitivo...´ (La legitimación en el proceso civil, pág. 188, 1996) (Cf. Devis Echandía, Teoría Gral. del Proceso, 1997, págs. 255, 256 y 262; Morales Molina, Curso..., t. I, parte Gral., 1973,pág. 412). En este orden cabe señalar que en el caso del proceso cautelar se debe analizar si la falta de legitimación es o no manifiesta, hipótesis del art. 133 del C.G.P. que se aplica en el grado. En efecto no corresponde escudriñar en este tipo de juicios de cognitivo sumaria si se encuentra legitimado o no en términos sustanciales, extremos estos que se deben analizar en profundidad en el proceso principal con las defensas correspondiente. Y a juicio de los integrantes del presente pronunciamiento no emerge en forma manifiesta que los reclamantes no se encuentren legitimados en la presente causa por lo que se habrá de desestimar la excepción en este procedimiento sin perjuicio de su re examen en el proceso principal en la sentencia definitiva a dictarse. VII) Habiéndose determinado la procedencia de la medida y la legitimación de los comparecientes para entablar la misma, corresponde analizar si se dan o no en la especie los presupuestos para que proceda su acogimiento. En tal sentido cabe resaltar que nos hallamos ante una medida provisional y como expresáramos en el TAC 2do. `La denominada medida cautelar provisional o anticipada, constituye una especie que se diferencia claramente de las medidas cautelares generales. Cabe preguntarse, tal como lo hace Barrios De Ángelis, si corresponden a un proceso cautelar o a una clase distinta, que podría denominarse 'proceso provisional', ello debido a que falta en estos supuestos la nota de provisoriedad, característica común a las medidas cautelares típicas. En definitiva el autor llega a la conclusión que el proceso cautelar se compone de dos clases: las especies provisionales y las no provisionales. Las que, no obstante su diferenciación presentan similitudes importantes (aut. cit. El proceso civil, Segundo Volumen sobre el Código General del Proceso, p. 86/87). Abal Oliú, por su parte, entiende que los procesos provisionales son procesos incidentales que persiguen la eliminación del daño que tiene lugar por el retardo (a causa del tiempo que demanda el proceso) en el dictado de la sentencia, consiguiendo dicha finalidad mediante el expediente de acoger la pretensión en forma provisional, hasta tanto se dicte el fallo del proceso principal, que la confirmará o revocará en forma definitiva. El proceso provisional tiene lugar cuando la pretensión (que ya se planteó en un proceso principal al cual accede) es de urgente resolución y si no se resuelve puede causarse un daño especialmente grave a aquel al que la medida protegerá una vez dictada. Agrega que la posibilidad de plantear procesos provisionales (o, dicho de otra forma, la posibilidad de que existan procesos destinados al dictado de medidas o providencias provisionales), desde que en realidad importa disponer sobre la pretensión antes de concluido el proceso, aunque sea interinamente, requiere autorización expresa del legislador. Lo cual existe en el C.G.P. (art. 317; si bien antes de su sanción había quién sostenía, en forma sumamente discutible, que eran admisibles basándose en el art. 62 de la Ley Nº 13.355 (aut. cit. `Proceso cautelar y proceso provisional´, p. 80). IV) Como vemos, las medidas provisionales y anticipadas, tienen como objeto, el adelantar el cumplimiento de lo que, supuestamente, será el objeto de la sentencia definitiva en el proceso principal que se está tramitando en forma paralela a su solicitud. La nota de anticipación deviene que adelanta un momento procesal hipotético (el del dictado de la sentencia definitiva) y su provisoriedad deviene que será sustituida, una vez dictada dicha sentencia, si así surge de la prueba rendida en el proceso, por el fallo de la sentencia a dictarse. El requisito esencial que debe acreditarse es la existencia de un perjuicio grave, para el promotor, en caso de no hacerse lugar a este pedimento´. También en derecho comparado se puede invocar lo señalado por la C.S.N. Argentina al señalar que atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conllevan las pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional (doct. de Fallos, 327:2177 y sus citas; 327:2413, 2510). Tal jurisprudencia resulta particularmente aplicable en el caso, puesto que lo que se pretende es la tutela inmediata de los derechos contemplados en la Constitución, que no deben resultar ilusorios o inefectivo (cf. Derecho Procesal, Medidas cautelares, anticipatorias y de urgencia en el proceso de amparo, página 418, Dr. Roberto O. Berinzonce) (Cfme sentencia 84/19 de la Sala). Tales medidas provisionales se encuentran regladas en el artículo 317 del Código General del Proceso, cuyo numeral 3) remite a la aplicación de los artículos 311 a 316 en lo que fuere pertinente. En consecuencia, el solicitante deberá acreditar sumariamente: (a) la existencia de un derecho (fumus bonis iuris); y (b) el peligro de frustración del mismo (periculum in mora) (cfme. Anales del Foro, Nº 10, pág. 119). Es decir que para que proceda su admisión deben darse los elementos requeridos para toda medida cautelar esto es la existencia del humo de buen derecho (fumus boni juris), el peligro concreto de su lesión o frustración (periculum in mora) y la prestación de contracautela. VIII) Con relación al primer elemento exigido (fumus boni juris) debemos señalar que si bien conforme al interés que justifica la medida; el temor y la frustración y su urgencia exigen disminuir y suprimir la instrucción y demorar la participación de uno de los interesados en el litigio trayendo como consecuencia que la comprobación del derecho se haga en forma sumaria de manera que proporciona la verosimilitud del derecho (Cfme. Podetti, Ramiro, Tratado De Las Medidas Cautelares pág. 54), tal circunstancia no determina que deba exonerarse al peticionante de su acreditación. Así como el proceso principal se resume en la investigación de la verdad que es una fórmula ambiciosa, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y verosimilitud; basta que según un cálculo de probabilidades se pueda prever que la providencia principal declare el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar (Cfm. Calamandrei Piero Providencias Cautelares, ob. cit. pág. 77). Es decir que el proceso cautelar se contenta con buscar la probabilidad, que es una formula mucho más modesta, en suma el proceso cautelar no puede llegar hasta el fondo (Cfm. Carnelutti Francesco, Derecho Procesal Civil y Penal, pág. 425), pero tal circunstancia no conlleva a prescindir de una probabilidad cierta de su existencia ni releva al accionante de su carga probatoria de acreditar tal extremo. El fumus debe ser bastante denso como para colocar al buen derecho; un humo tenuísimo, lejano, casi imperceptible, sería humo pero no satisfacería la exigencia de la justicia en relación al argumento de que se trata (CFM Tribunal 3ero. S. 317/77 RUDP, 1978 pág. 81). El perjuicio atendible por quien dispone la medida cautelar debe consistir en el riesgo de que se frustre la tutela efectiva que corresponde otorgar a la sentencia final. Ese riesgo y no otro, lo cual obliga al juez que decide la medida cautelar a intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones de forma de otorgar una cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa, puesto que el proceso puede estar en sus inicios y no se han producido, aun alegaciones de fondo ni prueba, valoración por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la Sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente. Es así, en la expresión latina que ya hemos transcrito, el `humo de buen derecho´, el perfume u olor de buen derecho, el que se aprecia, no el buen derecho en toda su extensión, que esto no podrá hacerse hasta la decisión de fondo del proceso (Cfm. García de Enterria, Eduardo. La batalla por las medidas cautelares Derecho comunitario Europeo y proceso contencioso –administrativo español. Monografías Civitas 1995 pág. 175). No debemos perder de vista que para obtener el pronunciamiento de una resolución que estime favorablemente una pretensión cautelar no se impone un examen jurídico riguroso, cual el necesario para resolver el pleito, sino que basta al respecto que el derecho de que se trate tenga o no `apariencia de verdadero; la naturaleza de las medidas precautorias consiste precisamente en proteger un derecho verosímil. La verosimilitud del derecho como presupuesto que condiciona la admisibilidad de una medida cautelar apunta a la posibilidad de que el derecho exista, a una credibilidad objetiva y seria que descarte una presunción manifiestamente infundada temeraria o muy cuestionable. Esa posibilidad no equivale a la certeza en la existencia del derecho que solo se logrará al agotarse el trámite correspondiente. Para la procedencia de las medidas cautelares el derecho invocado debe ser verosímil, pues ellas importan un gravamen que no debe ser impuesto a la otra parte sin que medien motivos serios que lo justifiquen (Cfme. Martínez, Botos Medidas cautelares. Edit. Universidad 1990 págs. 46-47). Ahora bien en la especie a juicio de la Dra. Doris Morales y el redactor, el requisito objeto de estudio no está debidamente alegado ya que en el numeral 39 (fs. 84 vta.) lo que alegan es la calidad que ostentan y que les permite ingresar de no al fumus bonis iuris. De ello se desprende que los accionantes no cumplieron con la carga de alegar cómo es que se configura este requisito en este caso, o sea que el acto de proposición carece de la fundamentación necesaria para que pueda considerarse cumplida la carga impuesta a los solicitantes de este tipo de medidas, tal como prevé el artículo 314.2 C.G.P. y también el reconocimiento general de que en toda petición debe cumplirse con la carga de la debida fundamentación. Por su parte para el Dr. Tabaré Sosa Aguirre `E n primer lugar, cabe señalar que la distribución no se hará, como pretenden los actores, según `los criterios que considere el Poder Ejecutivo´, pues es el art. 2 de la Ley Nº 20.022 la norma que fija tales parámetros (la cantidad de usuarios del padrón del prestador receptor, la proporción de personas mayores de 65 años en cada padrón, el incremento del padrón, la ubicación de la sede principal o secundaria, la cantidad de camas de ciudades moderados y de centros de terapia intensiva respecto al total de usuarios y la ponderación de la situación de endeudamiento y resultados operativos). Los promotores no explican por qué esos criterios `restringen derechos´ y solo invocan, genéricamente, la potencial causación de trastornos. Sin embargo, es de ver que, los daños ciertos que podrían estar padeciendo no obedecen a la sanción de la ley cuya eficacia pretenden paralizar, sino al haberse dispuesto por el Juez de Concursos la suspensión de toda actividad por parte de Casa de Galicia. Es decir, el alegado cambio de médico tratante como daño potencial, no surge de la aplicación de la Ley Nº 20.022, sino de la suspensión de toda prestación médica (exceptuando las propias de los IMAE) ordenada por la Sede concursal. Más aún. El decreto reglamen-tario de la Ley Nº 20.022, Nº 63/022, dispone en su art. 4 que `dentro de un plazo de 30 (treinta) días corridos desde la publicación del presente Decreto en el Diario Oficial, los usuarios alcanzados podrán optar por migrar hacia cualquiera de los prestadores integrales de salud referidos en los artículos 1 y 2 del presente Decreto´. De modo que, si fuera interés de algún usuario pedir su traslado al prestador que le fue asignado a un familiar, podría hacerlo, de manera de no dispersar a los integrantes de una misma familia, como invocan los promotores. Además, el art. 7 del decreto establece que, durante el período que insuma la movilidad efectiva los usuarios hacia sus nuevos prestadores de salud, `continuarán recibiendo asistencia médica en la actual sede de Casa de Galicia, en el marco del acuerdo celebrado con fecha 31 de diciembre de 2021, entre la Sindicatura, el Ministerio de Salud Pública y la Administración de los Servicios de Salud del Estado, sin perjuicio de aquellas prestaciones que sean garantizadas directamente por los nuevos prestadores´. IX) En cuanto al periculum in mora cabe resaltar que debe existir una prueba acabada de la existencia de un peligro que la demora puede traer aparejada. No basta la preocupación subjetiva del actor, ni el riesgo la insolvencia del demandado sino la comprobación objetiva de hechos reales de los que fluyan el propósito de este de eludir la responsabilidad. La justificación sumaria del periculum in mora importa la prueba de hechos concretos indicativos del riesgo de frustración del derecho siendo insuficiente la mera posibilidad teórica de insolvencia del deudor. Otro aspecto importante es que el peligro debe ser concreto directo próximo y objetivo. El primero constituye el modo de ser del peligro los dos siguientes son sus atributos y el cuarto es una circunstancia necesaria. Asimismo debe distinguirse peligro de riesgo en virtud de su concretividad es la amenaza cierta definida y actual de un evento dañoso este es en cambio la posibilidad relevante de un peligro. El mero riesgo entendido así estrictamente no da lugar a cautela. El periculum in mora implica un riesgo actual, el fundado motivo para temer que durante el tiempo en que se desenvuelve el proceso termina por hacer ilusoria la sentencia que eventualmente podría reconocer el crédito reclamado. No puede tomarse una medida tan severa frente a una posibilidad de que el deudor se insolvente. El `periculum inmora´ es peligro de lesión o frustración del derecho que se cree tener, importa la prueba de hechos concretos indicativos del riesgo de frustración del derecho invocado por el solicitante siendo insuficiente la mera posibilidad técnica de la insolvencia del deudor (Conf. CALAMANDREI `Introducción al Estudio sistemático de las Providencias Cautelares´, págs. 76, 78, 441). Ahora bien en la especie, a juicio de la Sala el periculum in mora no es suficientemente explicitado y menos aún demostrado, dado que el fundamento principal de los accionantes es el que está en el numeral 28 de fojas 83 vto., no surgiendo de esas meras afirmaciones que esos supuestos perjuicios sean suficientes como para disponer en forma provisional una medida, que por su naturaleza, es el adelantamiento de la sentencia definitiva, pues no se puede olvidar que esa es la finalidad de las medidas provisionales. Como expresa el Dr. Tabaré Sosa Aguirre en su voto: En el caso concreto, no se advierte cuál puede ser el daño que padecerían los comparecientes derivados del retardo de la sentencia definitiva del proceso de inconstitucionalidad. Antes bien, corresponde reparar en qué situación quedarían los afiliados FONASA de Casa de Galicia si se accediera a la suspensión de los arts. 1 a 3 de la Ley Nº 20.022. De disponerse la suspensión de las normas, estos usuarios quedarían sin cobertura médica, por la razón ya apuntada: el Juez de Concursos dispuso la paralización de las actividades de la institución médica Casa de Galicia. Si los usuarios no fueran absorbidos por el resto del sistema, quedarían desamparados y sin prestaciones sanitarias, daño que impacta como ostensiblemente mayor que aquel que se intenta evitar con la suspensión reclamada. En suma: no está acreditado sin embargo la existencia de un peligro real y concreto de frustración de ese derecho lo que conlleva a desestimar la medida. No debemos perder de vista que para la adopción de la medida debe existir una prueba acabada de la existencia de un peligro que la demora puede traer aparejada y no el mero temor del peticionante de ver frustrado su derecho. De seguirse la tesis del reclamante se deberían adoptar en cualquier procedimiento. No existe ninguna norma que exima al peticionante de la acreditación del periculum in mora. El magistrado debe convencerse que el temor nace de una condición real no aparente ni imaginaria y fundar su decisión en la prueba de hechos concretos no en la mera afirmación de la parte sin prueba alguna que la sustente. El peligro en la demora es requisito común de todas las medidas cautelares, es más puede afirmarse que constituye su razón de ser jurídica y de hecho que se consustancia con ellas (Cfme. Podetti, Tratado de las medidas cautelares, pág. 58) y por lo tanto en grado alguno puede soslayarse y decretarse una medida sin una prueba acabada del mismo”. X) Que la conducta procesal de las partes no amerita la imposición de sanciones procesales. En virtud de lo expuesto y de lo que disponen los arts. 239, 256 y ss. de la Constitución de la República, 688 del C.C., 133, 311 y 317 del C.G.P., la Suprema Corte de Justicia RESUELVE: DESESTÍMASE LA MEDIDA PROVISIONAL SOLICITADA. SIN ESPECIAL CONDENA PROCESAL. HONORARIOS FICTOS: 20 B.P.C.