Sentencia Definitiva N° 194/2025

Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er. Turno Ministra redactora: Dra. María del Carmen Díaz Sierra Ministros Firmantes: Dres. Claudia Diperna Acosta; Guillermo Gutiérrez Herrera. Ministros Discordes: No VISTOS : Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA C/ BB – MODIFICACIÓN DE CONVENIO DE PENSIÓN ALIMENTICIA” IUE 2-47751/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva Nº 56/2025 de fecha 01/04/2025 (fojas 889/895), dictada por el Sr. Juez Letrado de Familia de 5º Turno, Marcos Seijas. RESULTANDO: 1.- Por la recurrida se falló: “Ampárase parcialmente la demanda instaurada. En su mérito, modifícase el convenio de alimentos celebrado por las partes el 17 de agosto de 2022, homologado por sentencia interlocutoria N° 2735/2020, obrante a fojas 36/37 del expediente tramitado en la IUE N° 2-6943/2020 (acordonado a estos autos), estableciendo que el demandado servirá a sus hijos CC y DD, en concepto de pensión alimenticia definitiva, la suma correspondiente al equivalente a tres bases de prestaciones y contribuciones (3BPC), debiendo abonarla a la actora, en calidad de administradora, dentro de los primeros diez días de cada mes; más el 5% hasta completar las sumas adeudadas desde la fecha de la interposición de la demanda.” 2.- La actora, a través de su representante procesal (fojas 901 y siguientes) interpone recurso de apelación, manifestando en síntesis que: denuncia como hecho nuevo un incremento sustancial en los ingresos del obligado alimentario, evidenciado a partir del mes de marzo del corriente como surge de los depósitos percibidos y administrados en concepto de pensión alimenticia; le agravia la resistida en cuanto no consideró el hecho nuevo denunciado al momento de apelar y por tanto no se tuvo en cuenta al momento de fijar los alimentos, continuando el momento pensionario siendo inferior en relación al monto porcentual del 30% que se abonaba tras haberse homologado acuerdo en el proceso de divorcio en 2020. Considerando que madre deberá arrendar otra vivienda, el mantenimiento de la recurrida resulta insuficiente. Agrega que la prueba ventilada en autos no fue correctamente valorada atento a lo acreditado con el testimonio de EE. Agravia que se fijara la pensión en ½ BPC más cuando quedó demostrado que desde febrero de 2023 al demandado no se le retiene la cuota del BHU y acreditadas todas las dificultades que ha atravesado la compareciente para enfrenta y evitar en exclusiva el remate por parte del Banco. No niega el demandado las mayores necesidades de sus hijos, lo que confirma la procedencia de la modificación solicitada. Al momento de alegar se denunció como hecho nuevo la enfermedad que le fue diagnosticada a CC (Leucemia) en enero de 2024, la que se suma a múltiples patologías preexistentes, no formulando oposición el contrario, pero el A Quo no lo consideró. Señala que el argumento del aporte en especie por la vivienda es insostenible, aporte que está en vías de extinguirse ya que ante la misma Sede a quo se tramita la acción de partición del inmueble, lo que implica que una vez producido el remate la madre se verá forzada a alquilar una vivienda, asumiendo un nuevo gasto mensual que no se ha considerado al fijarse los alimentos. En consecuencia, solicita que se revoque la resistida y se fijen los alimentos en 5 BPC mensuales. 3.- Sustanciado el recurso: a.- El demandado, a través de su representante procesal (fojas 912 y siguientes) evacua el traslado conferido y adhiere manifestando que: el fallo resulta ultrapetita dado que no fue solicitada la retroactividad a cuyo pago condena al compareciente, agraviándolo en consecuencia el 5% condenado en tal concepto. Analiza el concepto de ultrapetita y congruencia, citando doctrina sobre el tema. Solicita que se revoque parcialmente la resistida en cuanto a la retroactividad impuesta. b.- La actora, a través de su representante procesal (fojas 922 y siguientes) evacua el traslado de la adhesión y señala que: el hecho nuevo en traslado nada tiene que ver con la situación de salud de su hijo, no se trata de ninguna maniobra tardía como alega el demandado, yerra al identificar el objeto del hecho nuevo. En cuanto a la adhesión en traslado, incurre en contradicción el demandado al calificar a la sentencia como justa por considerar, entre otras cosas, que la actora usufructuó en exclusiva un bien ganancial desde 2020 para luego, al adherir, plantear como agravio el alcance retroactivo del fallo en cuanto dispone el pago de un 5% adicional hasta completar las sumas adeudadas desde la interposición de la demanda. El carácter retroactivo de la obligación alimentaria no depende la petición expresa de la actora sino que es el cumplimiento de la norma, opera de pleno derecho. En consecuencia, debe rechazarse la adhesión en traslado. 4.- Franqueada la alzada con efecto suspensivo y con las formalidades de estilo el expediente es recibido por este Tribunal disponiéndose el pase a estudio de los Sres. Ministros por su orden. Cumplido se dicta decisión anticipada (art. 200.1 del C.G.P) CONSIDERANDO: I.- El Tribunal, con el voto unánime de sus integrantes habrá de confirmar la sentencia de Primera Instancia, por lo que se expresará. II.- En la especie comparece la Sra. AA promoviendo pensión alimenticia contra el Sr. BB respecto de los hijos de las partes CC y DD. Señala que en el expediente de divorcio se homologó un convenio de pensión alimenticia por el cual del demandado abonaría la suma del 30% de sus ingresos. Califica a tal convenio de “pensión provisoria”, agregando que es la misma es insuficiente representando a esa fecha $22.000. En cumplimiento de dicho acuerdo abonó $22.308 hasta febrero de 2021, y después la redujo a la mitad, es decir $ 12.000 resultando dicha suma totalmente insuficiente. Relata las necesidades que Ignacio presenta por su enfermedad (es un trastorno en el intestino grueso y causa problemas en la evacuación intestinal) sufriendo incontinencia por lo que debe estar medicado para mejorar su condición con unos costos de $2000 Sigue concurriendo al Colegio Logosófico porque lo hace desde los 5 años, por decisión de ambos padres. Se tuvo que retirar de dicho instituto a DD en marzo de 2022 cuando el padre redujo la pensión permaneciendo Ignacio ya que por su enfermedad puede ser contraproducente cambiarlo habiendo obtenido un apoyo del servicio de Tutela Social de la FFAA desde marzo de 2020 que finalizaba en el 2023 para que continuara en el colegio. Además tiene dislexia, dificultades de aprendizaje, problemas de hemofilia, lo que sería muy difícil cambiarlo de colegio. Debió interrumpir el tratamiento con la sicopedagoga y ambos chicos concurren al psicólogo. Ella es administrativa de la Dirección Nacional de Sanidad de las FFAA percibiendo $30.998 mensuales. Dice que el demandado es docente y además tiene un Kiosco cuyo local se encuentra en la propiedad de los abuelos paternos de los niños y administra varias propiedades. Pide se fije una pensión alimenticia de 5 BPC La juez pide que se agregue el expediente mencionado (fs. 573) y por resolución 4936/22 se le pide que aclare su pretensión atento a que se acordó y homologó pensión a favor de los dos menores. Allí se presenta, presenta una demanda en base a los nuevos hechos acaecidos que modifican las circunstancias tenidas al momento de haberse acordado la pensión (reducción del monto pensionario que sirve el demandado, dificultades para solventar ella sola la hipoteca de la casa propiedad del matrimonio y en la cual vive la compareciente y los beneficiarios). Reiterando el anterior petitorio, que se fije una pensión alimenticia en 5 bases de prestaciones y contribuciones. Por resolución 5440/20022 se dio traslado de la demanda de modificación de pensión alimenticia fijada por convenio, compareciendo el demandado a fs. 629 a contestarla. Señala que trabaja como docente y desde hace unos meses (o sea junio del 2023), además trabaja como chofer de UBER en Piriápolis. Agrega que el emprendimiento del Kiosco no solo no generó ganancias sino que generó pérdidas, motivo por el cual lo cerró. En cuanto al nuevo emprendimiento (UBER –unipersonal) sus números se encuentran en rojo, no pudiendo pagar en fecha BPS y DGI. Afirma que se encuentra con depresión, lo que le impide competir con el taxi de Piriápolis. Su situación financiera está en crisis y su sueldo como docente se ve afectado por ser suplente. En otro orden declara que no tiene ni administra ningún bien (el único bien que posee es el ganancial donde habita la actora). El demandado no reconviene por reducción pero solicita que se fijé la pensión alimenticia en 2 BPC y media. La sentencia hace lugar parcialmente a la demanda y fija una Pensión alimenticia en 3 BPC, más un 5% para abonar las sumas adeudadas de la demanda III.- La parte actora apela la sentencia y alega un hecho nuevo 1.- La actora señala como hecho nuevo el aumento de las horas de docentes del demandado, ello surge en su opinión del dinero retenido por concepto de pensión alimenticia recibió más dinero, ya que cobró más. Afirma que en la sentencia se fijó una pensión alimenticia de 3BC sobre la base de un ingreso del demandado de $45.502, equivalente a un 19.7%. Pero conforme al hecho nuevo que se denuncia los ingresos del demando actualizados son de $57.920, por lo que la pensión actualizada debería ser de 5 BPC 2.- Se agravia además porque que no se tuvo en cuenta al momento de fijar el monto pensionario que, al formular el alegato de bien probado con fecha 10/3/2025 por la compareciente, se alegó el diagnóstico de leucemia de CC. 3.- Asimismo le agravia que la pensión fijada es inferior a la que se servía oportunamente conforme al convenio de alimentes celebrado y homologado judicialmente, ya que de acuerdo a ese convenio se recibía la suma de $ 22.000 más la vivienda. En tanto, la pensión fijada es de 19.778 (3 BPC) y la vivienda, pero surgiría del expediente de partición que se estaría por rematar la vivienda, donde los cónyuges no obtendrán ganancia alguna, debido a la hipoteca que soporta el bien. 4.- No se agregó certificado médico que acredite la disminución de horas docentes por enfermedad, lo que es contradictorio que pese a dolencia haya trabajado en una unipersonal. 5.- Que la pensión se fijo en ½ BCP más que la ofrecida por el demandado, cuando surge que al mismo ya no se le retiene la cuota del BHU, y es la progenitora que se ha hecho cargo del pago de la cuota para evitar el remate por el Banco. En definitiva solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se ampare in totum su petición de una pensión alimenticia a favor de CC y DD equivalente a 5 BPC. IV.- El demandado evacua el traslado y adhiere a la apelación. Manifiesta que los hechos alegados como nuevos no lo son, fueron denunciados por el demandado en el expediente el 3 de abril de 2025. La internación de CC data desde enero y en febrero de 2024 fue comunicado por el demandado en autos. La actora ha usufructuado el bien ganancial desde el 2020 hasta la fecha. Adhiere a la apelación en cuanto se agravia por la fijación del 5% por pensiones adeudadas, que la estima retroactiva, entiende que es ultra petita, por lo que solicita que se revoque sobre dicho punto. V.- Como premisa de la resolución de las apelaciones planteadas el Tribunal, al igual que lo hizo la Sede a quo (fs. 587), se advierte que se debe tener presente que en el caso de autos no se trata de fijar una pensión alimenticia, sino de un proceso de modificación del convenio celebrado por las partes y homologado judicialmente respecto a los alimentos a servirse a CC y DD. (Expediente de divorcio, hecho no controvertido) La diferencia entre ambas acciones no es menor, porque cuando se pretende la fijación de una pensión alimenticia judicialmente, se recurre a pruebas o indicios como son el estatus de los progenitores antes de la separación y las necesidades de los beneficiarios, con la finalidad que se fije una pensión alimenticia definitiva que haga posible –dentro de lo que indican las reglas de la experiencia – que los beneficiados conserven el mismo nivel que detentaban cuando los progenitores convivían. En cambio, en el proceso de aumento o reducción de pensión alimenticia respecto de un convenio o sentencia, lo que se debe alegar y probar, es que se modificaron los hechos tenidos en cuenta al celebrar el convenio o al dictarse la sentencia, modificación que no es voluntaria y que no pudo haberse previsto. En tanto si se solicita un aumento se deberá alegar y probar el aumento de la capacidad contributiva el deudor alimentario o que han aumentado las necesidades de los beneficiarios, o por lo contrario si lo que se pretende es la reduccion de la pension, se deberá alegar y probar que la capacidad económica del deudor alimentario han disminuido por haber mermado sus ingresos por hechos no voluntarios y que no se pudieron prever al momento de celebrase el convenio o dictarse la audiencia En autos, la actora enfocó su relato de los hechos en la demanda y dirigió la prueba especialmente a determinar el cambio del status de vida de ella y los chicos tiempo después de homologado el convenio, comparándolo con la situación actual de ella y sus hijos. La prueba que apunta a dichos extremos resulta en principio inconducente en el presente proceso de modificación de pensión alimenticia. Ello sin dejar de observar la Sala que el estatus de que hablan los testigos o la misma actora no era el de los propios progenitores – el cual corresponde tener como parámetro para fijar alimentos (art. 46 del CNA)-. En efecto, surge de las declaraciones de los propios testigos ofrecidos por la parte actora, que los colegios privados de los chicos eran abonados por los abuelos (ej. FF fs. 827/828; GG fs. 830), quienes dejaron de abonar los mismos como consecuencia de que les fue prohibido visitar a sus nietos. En igual sentido, se aprecia que ocurre con otros indicios del estatus de la familia. En efecto, teniendo presente que el demandado era profesor de Idioma Español o Literatura y la actora trabaja como administrativa en el Hospital Militar, no era posible llevar el nivel de vida que tenían durante la convivencia: asistencia especial a uno de los hijos con necesidades particulares desde que nació; concurrencia de ambos hijos a colegio privado; casa en Portones de Carrasco (con hipoteca); viajes a Brasil y a Europa, como a Piriápolis (en este último balneario viven los abuelos paternos). Tal estatus respondía al aporte de las familias de origen (fs. 829, 830, 831), conclusión ésta última conforme a lo que marcan tanto las reglas de la experiencia, como las de la sana crítica, éstas últimas definidas por COUTURE “… son , “ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas infieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos, de peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas.” COUTURE J. Eduardo; Fundamentos del Derecho Procesal Civil; Tercera edición (póstuma); Ediciones Depalma Buenos Aires; 1981; págs. 270/271) Debiéndose anotar que sí se ha modificado desde el inicio de la demanda que ambos beneficiarios actualmente asisten a la educación pública. Destacándose que pese a que en la demanda se sostenía que el joven debía permanecer en el colegio privado por su especial situación, esta necesidad no era real en tanto que en el recaudo agregado por la actora (copia de audiencia realizada el 8 de mayo de 2023 en el expediente que promoviera el aquí demandado por visitas a sus hijos IUE 2-40400/2020) Ignacio declara que asiste a liceo público y que se sentía bien con tal circunstancia (fs. 643) Ahora bien, y en tanto la demanda incoada en autos no se alega: ni una mejora en los ingresos del acreedor alimentario (al contrario se expresa que disminuyeron sus ingresos); ni mayores necesidades de los beneficiarios de las que ya tenían al celebrar el convenio sobre alimentos, lo que ameritaba era el rechazo de la demanda. Sin perjuicio de ello, en tanto el demandado no se opuso a la presente acción, solicitando que se fijara en 2 bases y media de prestaciones y contribuciones, pese a confirmar lo manifestado por la actora de que sus ingresos eran menores, es correcto seguir con el procedimiento iniciado hasta el dictado de sentencia. En cuanto a la nueva enfermedad de CC, la noticia de la misma se tuvo en el expediente a través del padre, quien se enteró que el chico estuvo internado y de gravedad en el CTI, pretendiendo que se le informara sobre el estado de salud de su hijo (782/783 –escrito de 11 de abril de 2024), a lo que la madre se negó a informar sobre la salud, invocando la voluntad de CC, (ver escrito presentado el 29 de abril de 2024 fs. 791/795). El escrito presentado por el padre, fue interpretado por la parte actora, como una violencia contra el chico, ya que el padre había aceptado no relacionarse con CC. Es de orden en este punto, recordar a la actora que CC es menor de edad, y conforme al art. 3º del Código de la Niñez y Adolescencia, “es un sujeto en desarrollo”, lo cual implica que no ha alcanzado su madurez total a efectos de tomar resoluciones respecto de algunos aspectos de sus vida. Tampoco ha adquirido la mayoría de edad por lo cual sigue sometido a patria potestad, dentro de la cual se encuentra la guarda, la cual establece derechos y obligaciones de los padres, tanto que, para situaciones de salud grave se necesita la autorización de los progenitores que ejercen la patria potestad. En el caso, el demandado no ha perdido la patria potestad que ejerce sobre sus hijos, si no los ve, es porque sí respetó los deseos de los chicos, probado por copia de acta agregada por la profesional de la actora donde surge respecto del demandando “… (entra el denunciado que rompe en llanto desconsoladamente antes de emitir comentario alguno), me comprometo a cumplir la voluntad de CC si es que no quiere tener contacto conmigo, no voy a forzar el vínculo, estor respetando desde el año pasado, solo llamé una vez a la escuela para su cumpleaños, me dijeron que no lo haga más y no lo hice…” audiencia del 11 de marzo de 2024 expediente “AA c/ BB VD 17.514 (fs. 789). Ahora bien, una cosa es que el padre acepte no vincularse con su hijo y muy diferente a ello es no tomar conocimiento sobre su salud y hasta que opine sobre la misma. Sobre los gastos de esta eventual enfermedad no se han dado datos, no la mencionan los testigos de la actora que declararon a 827 a 830 en la audiencia el 18 de junio de 2024, pero además conforme lo que surge de lo expresado por la actora a fs. 879 (Numerales 4 a 6), la salud de CC se encuentra estabilizada, las internaciones hospitalarias han cesado actualmente solo realiza seguimiento y tratamiento ambulatorio” En referencia al hecho nuevo invocado por la actora, en cuanto a que de acuerdo al convenio vigente, se le retuvo más dinero al demandado (recibió $17.376), por lo que tendría más horas, y por ello debería incrementarse el monto pensionario. Se vuelve a reiterar por la Sala, que ésta no es una acción de fijación de pensión alimenticia, sino una de modificación de la misma. Pero además la pensión alimenticia fijada en la impugnada supera lo que le correspondería por el convenio en tanto el equivalente a 3BPC son $19.728. En cuanto a la vivienda, y el monto de la hipoteca que manifiesta la actora que se hace cargo solamente ella de dicho rubro –sin perjuicio de lo que surja de la liquidación de sociedad conyugal- no surge del convenio celebrado oportunamente (fs. 37 del expediente acordonado IUE 2-6943/20), que la vivienda fuera parte de la pensión alimenticia a servir por el demandado a sus hijos, por lo que tampoco este hecho es modificativo del convenio oportunamente celebrado por las partes. En función de todo lo expuesto es que no se acogerá los agravios de la actora, debiendo tener presente la actora que no se puede mantener el contexto en el que vivía al firmar el convenio, porque aquel nivel de vida no era genuino de acuerdo a los ingresos de los progenitores que son los que fijan el estatus de los hijos. Como se refirió, de acuerdo a las declaraciones de los testigos de la propia actora, surge que el nivel o estatus llevado se relacionaba con la ayuda o donaciones que realizaban los abuelos paternos –de los que en realidad no tenían obligación y es por ello que cesaron al prohibírseles ver a sus nietos-. A ello se le debe sumar que el demandado percibe menos ingresos de los que tenía a la fecha del convenio. VI.- Tampoco es de recibo el agravio del demandado , en tanto conforme el art. 48 del CNA la regla es que la vigencia de la prestación alimentaria se debe desde la interposición de la demanda, la excepción –que debe ser justificada por el magistrado- es que se disponga desde que la sentencia quede ejecutoriada. En consecuencia, no se puede hablar de ultra petita, sino de aplicación de la norma –que no es necesario que se solicite-, es más, si no se hubiera dispuesto el pago en cuotas de lo debido por el deudor alimentario, éste debería pagar en una sola cuota las diferencias adeudadas de la presentación de la demanda de modificación de convenio. VII.- No se impondrán condenas en gastos causídicos en la instancia. Por los fundamentos expuestos y atento lo dispuesto por los arts. 248 a 261 del CGP, el Tribunal FALLA: CONFIRMASE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. SIN ESPECIAL CONDENACIÓN OPORTUNAMENTE, DEVUELVASE A LA SEDE DE PROCEDENCIA. Dra. Ma. Del Carmen Díaz Sierra – Ministra - Dra. Claudia Diperna Acosta - Ministra - Dr. Guillermo Gutiérrez Herrera – Ministro - Dra. Ma. Laura Sturla Berhouet - Secretaria Letrada