Sentencia Definitiva N° 40/2022

VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia en autos caratulados “DARCY S.A c/ BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA URUGUAY S.A –Cobro de pesos-” I.U.E. 2-59124/2021: RESULTANDO: I. A fojas 128 y ss comparece la parte actora, iniciando acción de incumplimiento contractual.- II. En síntesis expresa la accionante que celebró con la demandada contrato de apertura de cuenta corriente. Afirma que el Banco no estuvo a la altura de la confianza depositados por su parte. Sostiene que el 10 de julio de 2020 instruyó a BBVA para la realización de una transferencia internacional hacia un proveedor por la suma de US$ 10.711. Como los fondos no fueron acreditados al destinatario, comenzó averiguaciones, siendo informado que el código Swift ingresado era incorrecto, lo que fue corregido por el Banco. Sin perjuicio de ello, el pago no se verificó porque el Banco corresponsal rechazó la transferencia, devolviendo los fondos. Como consecuencia de ello, debió procesarse una nueva transferencia por el monto de US$ 10.605 que se efectivizó el 28 de julio de 2020. Posteriormente, una vez coordinado el envío de la mercadería con su proveedor, debió transferir la suma de US$ 28.210, instruyendo al BBVA a realizarla el 24 de agosto de 2020. Sin embargo, a los pocos minutos de efectuarla, el proveedor en China les informó que su cuenta había sido hackeada y los datos bancarios no eran correctos. Por ese motivo, Jaime Bonomo representante de la actora, se comunicó inmediatamente con la demandada, ordenándole que cancelara la instrucción recibida. Como el 25 de agosto es feriado nacional, el correo electrónico enviado fue respondido el 26 de agosto, confirmando que realizarían la gestión, entendiéndose que la gestión de cancelación era posible. Pese a su interés, transcurrieron los días sin obtener respuesta, hasta que días más tarde, le informaron que la transferencia se había completado y debía contactarse con el banco beneficiario en China. BBVA actuó contraviniendo instrucciones expresas de DARCY. No se garantizó el derecho a la información, ni seguridad en las transacciones, siendo la parte demandada responsable por incumplir el principio de la buena fe, actuando con culpa, reclamando daños y perjuicios por la cantidad de US$ 38.815.- III. Por auto Nº. 2666/21 se confirió traslado de la demanda, lo que fue debidamente notificada (fs. 150), siendo evacuada en tiempo y forma.- IV. La parte demandada, controvierte la pretensión, afirmando respecto a la primera transferencia que el rechazo se no se debió al Swift, ni hubo error en el mismo, ya que, ante el evidente error en el Swift, el mismo fue corregido inmediatamente por el propio sistema para su correcto procesamiento, lo que demuestra la diligencia del Banco. El rechazo se produjo por el banco beneficiario. Respecto a la segunda orden de transferencia, afirma que, una vez cumplida la orden de transferir, el Banco no puede cancelarla, sólo puede hacer gestiones para su devolución. El reclamo se hizo de inmediato, acorde a los plazos bancarios. BBVA actuó con la diligencia debida y de acuerdo a las estipulaciones contractuales, no siendo responsable del daño, dado que se cumplió la orden, desconociendo el fraude, del que ni siquiera estaba enterada la contraparte.- V. En su oportunidad se convocó a las partes a la audiencia de precepto (art. 340 C.G.P) conforme dispositivo 290/22 (fojas 259) lo cual fue debidamente notificado fojas 260 y 261, desarrollándose según informa el acta resumida de fojas 262, fijándose el objeto del proceso y la prueba, habiéndose dispuesto los medios probatorios ofrecidos por las partes, se procedió a su diligenciamiento.- VI. Se difirió el pronunciamiento de la sentencia y sus fundamentos, convocándose a las partes a la audiencia de lectura de sentencia para el día de la fecha a las 13.20 hs. (arts. 203 y 343.7 C.G.P.).- CONSIDERANDO: 1- Que a juicio de este proveyente corresponde, y así se dispondrá, desestimar la acción impetrada, conforme a los fundamentos que se examinarán en los apartados siguientes.- 2- Es necesario ordenar sistemáticamente la argumentación racional que permite llegar a la conclusión referenciada.- 3- En la causa petendi, el thema decidendum está centrado principalmente en el presunto incumplimiento de la relación contractual de cuenta corriente existente entre las partes.- 4- Como punto de partida y antes que nada, conviene precisar la normativa aplicable a la litis.- 5- Llama la atención, la afirmación ligera de la parte actora, en cuanto es de aplicación la Ley No. 17.250 (fojas 141) y sobremanera lo expuesto en el alegato (fojas 336 in fine) en cuanto “BBVA no controvierte realmente, el contrato que vincula a las partes está regulado por la Ley 17.250”. Al contrario de lo anterior, la demandada en su contestación, fundamente en un capítulo entero que “no estamos en presencia de un consumidor” (fojas 257 ab initio).- 6- Respecto de este punto, nos situamos frente a una relación de consumo, conforme la definición de la Ley 17.250, cuando la parte en su condición de consumidor, no-profesional, es el último eslabón en la cadena de producción o distribución del servicio (ORDOQUI CASTILLA, Gustavo Derecho del consumo, Ediciones del Foro, Montevideo, pág. 37).- 7- En rigor, la protección se orienta hacia el usuario final (Endverbraucher) en atención a su débil posición (schwache Position), teniendo lugar destacado los servicios (Dienstleistungen) por el lugar de privilegio que ocupan en la sociedad de consumo (Konsumgesellschaft) (HIPPEL, Eike von Verbraucherschutz, 3º Auflage, J.C.B Mohr, Tübingen, 1986, págs. 4 y ss).- 8- Al propio tiempo, he tenido la oportunidad de señalar que, se considera como consumidor o usuario, al sujeto que concluye un contrato fuera del objeto de la actividad profesional desarrollada, es decir, cuando el negocio celebrado no está directamente dirigido a realizar inmediatamente un propósito de esa actividad (BENÍTEZ CAORSI, Juan J. La revisión contrato Amalio Fernández, Montevideo, 2008, pág. 254 y 2ª edición, Temis, Bogotá, 2010, pág. 222).- 9- Va de suyo que la actividad de DARCY S.A, respecto a la transferencia de dinero, en modo alguno, reviste la nota de consumidor final, dado que esa transferencia responde a una operativa comercial, cuya finalidad estriba en desarrollar su giro comercial en nuestro país. El no envío de seña y pago de mercaderías, imposibilitaría su funcionamiento en el mercado, extremo alejado de la noción de consumidor.- 10- A la sazón, el “consumo empresarial”, está excluido del ámbito de aplicación de la Ley No. 17.250. En efecto, la expresión destinatario final tiene el significado de la persona que actúa con propósito ajeno a su actividad profesional (MARIÑO LÓPEZ, Andrés En torno al concepto de consumidor. Estudio del ámbito de aplicación subjetivo de la ley de relaciones de consumo pág. 745 en ADCU Tomo XXXI).- 11- Por consiguiente, la actividad bancaria de DARCY S.A queda a años luz de la configuración de un destinatario final de bienes o servicios.- 12- Como si lo anterior no fuera suficiente y se pretenda subrepticiamente introducir dentro del ámbito de aplicación al consumo empresarial, tampoco es de recibo esa alternativa, por la habitualidad y profesionalidad de la actora, en su operativa comercial exterior. Esto se ve confirmado por lo declarado por Leticia NIGRO en su calidad de “encargada de comercio exterior” (Pista 2 minuto 0:35 audiencia del 7 de abril de 2022), en cuyo caso, no se puede escudar en una presunta ignorancia o debilidad, dado que había personal especializado dentro de la empresa para concretar este tipo de negocio jurídico. La declaración de voluntad no es hiposuficiente, nota caracterizante del concepto de consumidor o usuario.- 13- En la obra más completa que se ha escrito en el derecho francés sobre el tema, la noción de consumidor se opone a la de profesional, particularmente se requiere que se sea un profano, por no tener las competencias mínimas y necesarias en comparación al profesional que tiene un handicap que lo favorece en la contratación (CAS, Gérard FERRIER, Diddier Traité de droit de la consommation, PUF, Paris, 1986, § 8 pág.8). De ahí que para ser profesional se requiere como condición necesaria que ejerza una actividad habitual (RZEPECKI, Nathalie Droit de la consommation et théorie générale du contrat, Puam, Aix-Marseille, 2002, § 372 pág. 287).- 14- Pese a que se ha extendido la noción de consumidor al profesional que actúa fuera de su esfera de competencia (CALAIS-AULOY, Jean STEINMETZ, Frank Droit de la consommation, 4e édition, Dalloz, Paris, 1996, § 10 pág. 8; vid también Code de la Consommation Commenté para J. P. PIZZIO, 2e édition, Montschrestien, Paris, 1996, § 102 pág. 62), en base a la constante acción beneficiosa del derecho de consumo sobre el derecho civil, cuya finalidad estriba en la protección del débil (SAUPHANOR, Nathalie L’influence du droit de la consommation sur le Systeme juridique, LGDJ, Paris, 2000, págs. 41 y ss), no es viable encuadrar a la transferencia como un acto de consumo, en cuanto se trata de una actividad habitual que ingresa en la profesionalidad del comercio exterior, al que reiteradamente acude la parte actora para desarrollar su giro comercial.- 15- Dicho lo anterior, la resolución de la litis debe apoyarse en las normas tradicionales conforme arts. 721 y ss del Código de Comercio y condiciones generales del producto bancario.- 16- El punto crucial consiste en que la responsabilidad de la demandada estaría comprometida en caso de detectarse la infracción del estándar de la diligencia de un “buen hombre de negocios” (FERRER MONTENEGRO, Alicia RODRÍGUEZ MASCARDI, Teresita La noción del buen hombre de negocios en la Ley No. 16.060 págs. 161 y ss en ADC Tomo 5 (1991); BERTUNE, Stella Maris El buen hombre de negocios un principio rector insoslayable págs. 13 y ss en 8º Congreso Argentino de Derecho Societario 3 al 6 octubre de 2001).- 17- Bajo este contexto, en ninguna de las tres transferencias internacionales, se identifica juicio de reprochabilidad en el comportamiento de la demandada. Veámoslo.- 18- Respecto a la primer transferencia fallida, no hay mayor contienda, ni hechos controvertidos, dado que la propia actora reconoce que “el Banco corresponsal había realmente rechazado la transferencia, devolviendo los fondos a la cuenta de la empresa” (fojas 131 in fine).- 19- De este modo, difícilmente pueda identificarse un ilícito contractual, o en su caso daño, ya que incluso, la diligencia de BBVA fue razonable, modificando el Swift, por un error evidente, para que el giro pueda materializarse.- 20- En concreto, el fracaso de la transferencia, no obedeció a una acción de la demandada, sino de un tercero ajeno al proceso, lo que determina la fractura del nexo causal requerido para configurar responsabilidad.- 21- Aquí, la parte actora, a lo sumo, exclusivamente podría eventualmente reclamar los costos de la gestión por “gastos de administración”. No obstante, se impone sin miramientos el art. 32 de las condiciones generales que determina la “onerosidad de los servicios” en cuanto “los gastos incurridos que en todo caso serán de cuenta y cargo del Cliente” (fojas 159 in fine).- 22- Con arreglo a ello, respetándose el principio buena fe y no originando un desequilibrio injustificado (BENÍTEZ CAORSI, Juan J. La revisión del contrato cit..págs. 268 y ss y 2ª edición págs. 233 y ss), se excluye de plano la abusividad de la condición general, ya que su contenido es razonable, respetándose la expectativa legítima del adherente. Es palpable que el Banco asumió costos por la transferencia que, deben ser solventados por el cliente, ya que la frustración de la transferencia es ajena la esfera de control de la demandada.- 23- A todas luces, ello se observa en la prueba de la propia actora a fojas 36 -más allá del reconocimiento en la demanda- en cuanto “the problems is with Hong Kong bank”. Está claro que si hubiese existido algún problema en el Swift, el banco corresponsal intermediario en EEUU, no hubiera realizado la transferencia hacia Hong Kong, todo lo que descarta la responsabilidad de la parte demandada.- 24- Vayamos a ver la segunda transferencia. En este plano, en el reenvío de la seña del 28 de julio de 2020, tampoco se identifica culpa de la demandada. No hay duda de que, la transferencia se cobró por el destinatario, hacker que realizó la maniobra fraudulenta. A esa época, siquiera la parte actora estaba en conocimiento de la estafa, mucho menos la parte demandada.- 25- Siguiendo el esquema trazado, la prueba testimonial, contradice ostensiblemente las afirmaciones de la reclamante. En este contexto, la parte actora, se limitó a una mera aseveración subjetiva, sin precisar claramente cuál fue el incumplimiento, quebrantándose la carga de la debida explicitación. Es indudable que los hechos en que se funda la demanda deben ser expuestas con claridad y precisión, como decía MALAVER, hay que poner el hecho en “encerradas razones” (MALAVER, Antonio E. Curso de procedimientos judiciales Tomo I, Imprenta Pablo E. Coni, Buenos Aires, 1873, § 530, pág. 323). De modo que se ha incumplido con el deber de plenitud que impera en el nuevo proceso civil. Desde hace tiempo se enseña que las partes tienen que presentar su declaración de las circunstancias de hecho en forma completa y verdadera (vollständig und Wahrheit) (WELZEL, Hans Die Wahrheitspflicht im Zivilprozeß, de Gruyter, Berlin und Leipzig, 1935, pág. 11).- 26- Ahora bien, parece que el reproche obedece a lo declarado por NIGRO en cuanto “Nosotros no detectamos que podía llegar a ser una cuenta fraudulenta porque no habíamos notado ese error en el Swift …si nosotros hubiéramos sospechado que había algo raro con el Swift hubiéramos contactado al proveedor de otra manera para detectar qué pasaba” (Pista 2 minuto 3:55 a 4:20 audiencia del 7 de abril de 2022). Esto quiere decir, que la ilicitud respondería a que nuevamente la parte demandada sin autorización de la actora, habría modificado el Swift. Coincido íntegramente con la defensa de la demandada en cuanto “en este caso no hubo ninguna corrección en el Swift…La misma fue procesada tal cual fue instruida por DARCY y llegó al banco beneficiario” (fojas 345 vlto).- 27- Sorprende el reclamo y la afirmación de fojas 329 in fine en cuanto “DARCY volvió a realizar la transferencia con los mismos datos ingresados el 10/07/20 (instrucción original), que nuevamente fuera ajustada por el BBVA (alterando del código SWIFT sin conocimiento de DARCY)”. No se comprende cuál fue la suerte de “perdida de chance” para investigar que se le privó, en cuanto no es plausible la explicación, porque la primera transferencia fue rechazada por el banco de destino, habiéndose tenido entonces, oportunidad más que suficiente para contactar con el verdadero proveedor y soslayar la actividad ilícita del hacker. Además, como surge a fojas 310, la actora el 27 de julio de 2020 recibió mail del hacker en que le identifican el nuevo Swift, para realizar la transferencia que se concreta finalmente al otro día con el giro internacional. Al compararse ese nuevo Swift Code “CCBQHKAX” con el que el hacker le relataba a la actora que era el correcto en el envío original de la seña a través de mail del 16 de julio de 2020, preocupado porque no le llegaba el dinero, a fojas 306 vlto surge que el Swift Code original era “HSBCHKHHK”, por ende, no es real que la transferencia se ingresó con los mismos datos del 10/07/20.- 28- No obstante lo dicho, elocuente es la propia NIGRO al atestiguar que “el giro salió…el giro se pagó con el Swift que nos había proporcionado ese beneficiario” (Pista 2 minuto 3:40 audiencia del 7 de abril de 2022). Se aprecia sin dificultad que en esta segunda transferencia para reenvío de la seña, no hubo cambio alguno en el Swift, sino que se instruyó en base al proporcionado por el hacker beneficiado.- 29- Coincidiendo con estas apreciaciones, BONOMO declaró que “El proveedor es el que nos alertó que el Swift era incorrecto……ahora sabiendo como fue el desenlace era el hacker…él en un mail, nos pasa el Swift que sería el correcto, nosotros se lo reenviamos al banco y el banco hizo una modificación en el Swift” (Pista 6 minuto 1:55 a 2:40 audiencia del 7 de abril de 2022). Reitera BONOMO que “Ahí el hacker nos envía el que sería el Swift correcto” (Pista 6 minuto 5:50 audiencia del 7 de abril de 2022), para continuar diciendo que “entablamos un contacto con el banco que el Swift estaba mal, ahí ellos proceden a modificar el Swift” (Pista 6 minuto 6:40 audiencia del 7 de abril de 2022). En forma análoga recalca que “Nos pasa un código que sería el correcto…ahí el banco modifica el código Swift inicial con el que fue rechazada la transferencia” (Pista 6 minuto 7:15 audiencia del 7 de abril de 2022), para concluir que “El hacker nos dice cuál sería el código correcto para que le entre la transferencia eso fue lo que sucedió, nos pasa ese código y el banco hace el trámite” (Pista 6 minuto 8:15 audiencia del 7 de abril de 2022).- 30- Todo esto quiere decir, que fue la propia empresa actora, la que suministró el Swift para la segunda transferencia de la seña, extremo que descarta intervención alguna del BBVA, salvo dar cumplimiento a la instrucción recibida.- 31- Para el final, resta por ver a la tercera transferencia del 24 de agosto de 2020. La pretensión aquí responde al hecho de no haberse cancelado la operación, pese a la instrucción expresa dada en la materia.- 32- Suministra una importante guía sobre la resolución del casus belli, TOUCEDO al declarar que “Había venido a las 16 y poco de la tarde y a las 18 nos informan que se trataba de un fraude, fuera del horario bancario, 18 y poco, pero el giro ya había salido” (Pista 4 minuto 8:40 audiencia del 7 de abril de 2022). El modus operandi implica que “a medida que van ingresando se van procesando…hasta las 6 6 y cuarto de la tarde se trata de liberar la bandeja para el otro día empezar en cero” (Pista 4 minuto 10:00 audiencia del 7 de abril de 2022). Aclara que “cancelarlo es cuando todavía está en nuestro poder” (Pista 4 minuto 11:15 audiencia del 7 de abril de 2022), por eso, “Lo que se hace es un pedido de retorno de fondos porque no se puede cancelar algo que ya se envió” (Pista 4 minuto 12:20 audiencia del 7 de abril de 2022).- 33- Por ende, la transferencia a las 6 y poco de la tarda, ya había salido de la esfera de control del BBVA y estaba en el ámbito del Banco receptor. Poco se podía hacer internamente para devolver la transferencia.- 34- En línea a lo anotada, la testigo TOUCEDO informa que “Los mensajes Swift están estandarizados…el pedido de cancelación es un tipo de mensaje que se llama 192 que exige mi referencia que sí la tengo y la referencia que le dio mi corresponsal cuando pagó, eso por la diferencia horaria como el giro salió el 24 valor 26 por el feriado 25, si hizo el 27 a primera hora con todos los datos, con la referencia que habían hecho al débito a mí y la referencia mía y se pidió formalmente” (Pista 4 minuto 12:55 a 13:25 audiencia del 7 de abril de 2022), especificando que “Me faltaban datos, se podría haber mandado sin ese dato que es obligatorio por haber puesto en vez de la referencia, urgente, pero no hubiera adelantado nada estoy segura..al no tener la referencia esa y al estar todo estandarizado iba a ir a reparación manual porque lo que no está automático estandarizado dentro de los formatos que ellos exigen, va a manual, interviene un funcionario y hubiera demorado más en definitiva” (Pista 4 minuto 13:32 a 14:10 audiencia del 7 de abril de 2022). Entonces, se comprende que por el sistema estandarizado, como “campo mandatorio” se requiere “Esa información es la referencia con la cual mi corresponsal le pagó al banco del beneficiario” (Pista 4 minuto 20:12 audiencia del 7 de abril de 2022), tratándose de “Estándares internacionales sobre todo de Swift” (Pista 4 minuto 24:20 audiencia del 7 de abril de 2022).- 35- Esto es confirmado por ÁLVAREZ en cuanto “Ya el giro no estaba en el banco, porque fue creo más de dos horas después de haberse hecho el giro y el giro ya había salido a ese momento…sale de la órbita del banco” (Pista 10 minuto 1:45 audiencia del 7 de abril de 2022), además de que “Del exterior solicitan datos” (Pista 10 minuto 2:55 audiencia del 7 de abril de 2022).- 36- El modus operandi de la cancelación es relatado por la declaración de la parte demandada y no surge elemento alguno que desmienta esa forma operativa en el ámbito internacional. Así declara que “Lo hicimos el 27 cuando recibimos el estado de cuenta del Standard que surgía la referencia con la cual el Standard ejecutó ese pago y en ese momento generamos el 192 solicitando la cancelación” (Pista 12 minuto 2:30 audiencia del 7 de abril de 2022), indicando que en forma manual “Se puede hacer, pero el resultado no ha sido mejor que esperando esa referencia…la gestión manual demora más” (Pista 12 minuto 2:55 audiencia del 7 de abril de 2022).- 37- Particularmente, el inicio de la cancelación se informó en forma verbal, dado que como declaró TROCCOLI, “el 24 de agosto a las 6 de la tarde cuando ya me estaba yendo, al celular del banco….. 1.30 llamé al departamento de giros..me fijé y ya había salido 2.10 nosotros no tenemos manera por el banco nuestro de recuperar ese dinero (Pista 8 minutos 1:30 a 3:10 audiencia del 7 de abril de 2022). Esto es confirmado por BONOMO en cuanto declaró que “El banco está cerrado, mi padre se contacta con Matías Troccoli que era nuestro ejecutivo de cuenta” (Pista 6 minuto 10:10 audiencia del 7 de abril de 2022).- 38- Se comprende que, la única alternativa razonable, era proceder con el formulario 192 para solicitar la cancelación de la transferencia, ya que el dinero, había salido del BBVA.- 39- Aquí la cosa no es tan sencilla y se complejiza, dado que el discurso de la demandada, es merecedor de una comedia del inigualable MOLIÈRE.- 40- Me explico. La cancelación manual es inviable porque demora al salir del sistema, lo que descarta esa opción. Resta la cancelación estandarizada, pero paradójicamente para concretarla, como “campo mandatorio” como se mencionó precedentemente se exige la referencia con la cual el banco corresponsal paga al banco del beneficiario. Va de suyo que, cuando se obtiene esa información, es altamente probable que el banco beneficiario, ya haya pagado la transferencia, haciendo imposible la cancelación.- 41- No obstante, el dislate del sistema, habría en todo caso, una responsabilidad por diseño o arquitectura del sistema de transferencia internacional. Más allá de que no surge del petitum ese tipo de responsabilidad, lo que haría incurrir en incongruencia a la sentencia, al fin de cuentas, el sistema y su diseño es ajeno a la actividad del BBVA, rigiéndose por estándares internacionales, de los que la parte demandada no puede obviar.- 42- Desde otro ángulo, es bastante discutible que se pueda considerar al Banco receptor -intermediario- como al Banco beneficiario, como una especie de un auxiliar en el cumplimiento, respondiendo como si fuera el propio deudor principal según lo preceptuado por art. 1555 del Código Civil.- 43- El foco de interés está en que estamos en presencia de un auxiliar, cuando es utilizado a su propio riesgo y conveniencia para el cumplimiento de la obligación, originándose su intervención a discreción del deudor (JORDANO FRAGA, Francisco La responsabilidad contractual, Civitas, Madrid, 1987, pág. 562). La idea fundamental que inspira este discurso es la responsabilidad contractual por el hecho ajeno, ya que esos auxiliares comprometen la responsabilidad del deudor por su culpa como si fuera el mismo el que está ejecutando el encargo (BÉNABENT, Alain Droit Civil. Les obligations, 6e édition, Montschrestien, París, 1997, § 412-1 pág. 247; También vid. MALIVAUD, Philippe Droit des obligations, 6e édition, Litec, Paris, 1992, § 227 pág. 281).- 44- Entiéndase pues, que el deudor responde por los auxiliares propuestos por su parte, ya que la substitución por ese tercero, no puede equivaler a ser un título exoneratorio de responsabilidad (BERNHEIM-DESVAUX, Sabine La responsabilicé contractuelle du détenteur d´une chose corporelle appartenant à autrui, Puam, Aix-Marseille, 2003, § 100 pág. 147). Respecto de este punto, la categoría de los “auxiliares”, requiere que en su utilización haya una iniciativa del deudor y la inexistencia de una relación directa con el acreedor (VISINTINI, Giovanna Tratado de la responsabilidad civil Tomo II, Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 354).- 45- Como se ha hecho notar, por la unanimidad de la doctrina, como presupuesto para atribuir responsabilidad, se requiere que la introducción del auxiliar se origine por iniciativa del deudor, su inclusión en el proceso de cumplimiento (Erfüllungsprozeß) debe obedecer a una voluntad del deudor, responsabilizándose dado que se encuentra dentro su esfera jurídica (Rechtssphäre) de cumplimiento, siendo en definitiva su compromiso (seiner Verpflichtung) (SCHMIDT, Eike Zur Dogmatik des § 278 BGB: Zugleich einige kritische Bemerkungen zur geplanten Reform des § 831 BGB pág. 505 en Archiv für die civilistische Praxis 170. Bd. 6 (November 1970; KLEINDIENST, Bernhard Zur Bedeutung des § 278 BGB bei mitwirkendem Verschulden pág. 458 en JuristenZeitung 12 Jahrg., Nr. 15 (5. August 1957); ESSER, Josef Die Verantwortlichkeit des Verletzten für mitwirkendes Verschulden seiner Hilfspersonen pág. 258 en JuristenZeitung 7. Jahrg., Nr. 9 (5. Mai 1952).- 46- Estas reflexiones, dan pie, para considerar a los bancos extranjeros, como auxiliares del cumplimiento, que determinan la responsabilidad del deudor. Sin perjuicio de ello, ni BBVA, ni el Banco receptor, ni el Banco beneficiado, tienen responsabilidad alguna en la operativa de Swift, cuyas exigencias se le imponen a los Bancos, para que la operativa pueda transitar ordenadamente. Este es el dato clave, en cuyo caso, deviene la excusa absolutoria de inexigibilidad de otra conducta (Unzumutbarkeit) (GREINER, Stefan Ideelle Unzumutbarkeit. Dogmatik und Praxis der Leistungsverweigerung bei Rechtsgüter und Pflichtenkollisionen im Zivilrecht Duncker & Humblot, Berlin, 2004, págs. 54; NIPPERDEY, Hans Carl Vertragstreu und Nichtzumutbarkeit der Leistung Bensheimer-Mannheim, Berlin-Leipzig, 1921, pag. 22). La interrogante que debe responder la actora hace con saber qué otra cosa podía hacer la demandada, más allá de solicitar la cancelación de la transferencia.- 47- En resumidas, hubo una gestión proactiva cuando se recibió la instrucción de cancelación, lo que genera irresponsabilidad en la causa litigandi.- 48- Mencionemos en fin que en atención al principio fundamental de que nadie se puede basar en su propia torpeza para pretender ejercer un derecho (nemo anditur propia turpitudinem allegans), que adquiere un carácter marcadamente sancionatorio y preventivo de la deslealtad (vid ampliamente TZARANO, Grégoire Étude sur la règle: Nemo auditur propiam turpitudindem allegans, LGDJ, Paris, 1926, pág. 113; LE TOURNEAU, Phillippe La règle “Nemo auditur…”, LGDJ, Paris, 1970, págs. 25 y ss), es que debe descartarse la pretensión promovida.- 49- La conducta procesal de las partes no amerita sanción procesal especial (art. 56 C.G.P. y art. 688 C.C.). Sobre el particular, conforme art. 688 del Código Civil, no se impondrán las condenas procesales, ya que no es una novedad que hay que valorar la conducta in procedendo de las partes, a fin de examinar si se ha actuado a sabiendas de su sinrazón. El principio cardinal de todo el sistema, es que las condenaciones, responden al presupuesto de menospreciar el deber de lealtad, ya que a través del mismo, se procura moralizar al proceso (PAJARDI, Piero La responsabilità per le spese e i danni del processo, Giuffrè, Milano, 1959, págs. 11 y 12). Así pues, para que sea procedente la condena en costas y costos, es menester que resulte inequívocamente que el litigante haya procedido con conocimiento de su falta absoluta de derecho de un modo irritante (RUDP 1/2011 casos 101 y 104 págs. 61y 62, TAC 1º Sent. 76/10 y TAC 2º Sent. 210/10; 1/2012 caso 108 pág. 70, TAC 2º Sent. 13/11). En la causa litigandi, no habría un improbus litigator, en el comportamiento de la parte actora, ya que sinceramente se considera que asiste de un derecho por la existencia de un adeudo por incumplimiento, lo que excluye de plano la mala fe. Está claro la importancia del deber de veracidad, se divisa en el hecho que se constituye en el alma del proceso civil (Lebensnerv des Zivilprozesses), cuya existencia permite alcanzar un proceso justo (verfahrensfairneß) (WASSERMANN, Rudolf Der soziale Zivilprozeß, Luchterhand, Neuwied, 1978, pág. 110). Sea como sea, VON HIPPEL en la obra más completa que se ha escrito sobre el tópico, enseña que en sus declaraciones las partes no deben desviarse de la verdad (von der Wahrheit nicht abweichen) para evitar el error del sentenciante (VON HIPPEL, Fritz Wahrheitspflicht und Aufklärungspflicht der Parteien im Zivilprozess, Klostermann, Frankfurt, 1939, págs. 393 y 394). Se aprecia en las declaraciones de la parte actora, una inexactitud en cuando al relato de la segunda transferencia para enviar la seña, empero, ello responde, más a una confusión que a mala fe, no habiendo atisbo de ello, en la valoración integral de su comportamiento en el casus belli.- Por los fundamentos expuestos, normas citadas y lo dispuesto por los arts. 139, 197, 198 y 340 C.G.P y arts. 721 y ss del Código de Comercio FALLO: Desestimando la demanda in totum, sin especial condena en costas y costos, distribuyéndose por el orden causado.- Notifíquese vía electrónica a fin de asegurar el pleno acceso a su contenido sin necesidad de agendarse.- Establécese en la suma de cinco bases de prestaciones y contribuciones los honorarios a los solos efectos fiscales.- Ejecutoriada, cúmplase, repóngase vicésima; expídase testimonio si se lo solicitare, practíquese los desgloses a que hubiera lugar y oportunamente archívense estos obrados.