Sentencia Definitiva N° 41/2022

VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados “SILVA Y FERRER PELUSO, Rodrigo c/ SALVERAGLIO, Carlos y otros –Daños y perjuicios Toma de posesión– IUE 2/21366/2015”. RESULTANDO: I. A fojas 12 y ss comparece la parte actora, promoviendo proceso para la “toma de posesión”.- II. En síntesis expresa el accionante que acredita su derecho de propiedad a través de una cesión de derechos posesorios de Beatriz PELUSO a su favor. Solicitada la justificación de su derecho por auto 984/15 (fojas 14) en cuanto no ha determinado la estructura procesal, ni petitum razonable, el actor incumple con su carga de debida fundamentación, interponiendo reposición y apelación, las que son rechazadas por providencia 1164/15 (fojas 20), elevándose una ulterior queja en el IUE 28-8/15 la que es rechazada. A fojas 30 instaura acciones posesorias para recobrar la posesión.- III. Por auto Nº. 1989/15 de fojas 33 se confirió traslado de la demanda la que fue debidamente notificada (fs. 36 a 42), evacuada en tiempo y forma a fojas 49 y ss. La parte co-demandada GUTIÉRREZ, MÉNDEZ, INGOLD, MÉROLA, LAGE, ZUBILLAGA, PEREIRA, SALVERAGLIO y ACLE contestan la pretensión sosteniendo que el actor no acredita el derecho sobre la cosa, ni haber perdido la posesión, habiendo en todo caso prescripto la acción al haber transcurrido el plazo fijado por el art. 662 del Código Civil. Previamente, interpusieron excepción de falta de legitimación activa y pasiva, así como defecto en el modo de proponer la demanda.- IV. Conferido el traslado de estilo, el actor manifiesta que durante 15 años le han privado injustamente de su posesión.- V. A fojas 110 y ss, NAGUIL USHLENGUI, controvierten la pretensión afirmando que no se puede recuperar algo que nunca se tuvo, ni se ha alegado perturbación. Concomitantemente, interpone excepción de prescripción, dado que ha transcurrido más de un año para recobrar la posesión, la incompetencia del tribunal, falta de legitimación activa y pasiva, así como defecto en el modo de proponer la demanda.- VI. Evacuando el traslado conferido, afirma que las excepciones no se basan o inspiran en hechos reales, existiendo un consentimiento tácito de algunos co-propietarios, apoyando su derecho en la cesión de derechos posesorios.- VII. En su oportunidad, se convocó a las partes a la audiencia de precepto (art. 340 C.G.P) conforme dispositivo 2870/15 (fojas 139), desarrollándose según informa el acta resumida de fojas 143, declarándose la incompetencia de la Sede por auto 348/16, lo que fuera revocado en segunda instancia a fojas 195. Convocada a la continuación de la audiencia preliminar, se dicta nuevo despacho saneador No. 2278/16 por la que se hizo lugar a la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda, lo que fuera confirmado en segunda instancia a fojas 247.- VIII. A fojas 281, reformula la pretensión, requiriendo la toma de posesión y restitución en base a acción posesoria para recuperarla. La tradición de los derechos se verifica por haber entregado documentos Beatriz PELUSO a su parte que sirven de título de uso.- IX. Por auto 667/20 se tiene por aclarada la demanda, confiriéndose nuevo traslado. Los co-demandados contestan la pretensión a fojas 310 y ss afirmando que no puede hacerse lugar a la ampliación de la demanda, ni siendo admisible la incorporación de nueva prueba, reiterando que el actor no es propietario, ni titular de derechos posesorios sobre el bien que pretende, existiendo falta de legitimación. No ha acreditado su derecho en la cosa, ni haber perdido la posesión, estando en todo caso, prescripta la acción. A fojas 244 NAGUIL ENRIQUEZ, a fojas 360 NAGUIL USLENGHI y fojas 369 Federico NAGUIL USLENGHI contestan la pretensión en términos similares a los restantes co-demandados.- X. Se convocó nuevamente a continuación de audiencia preliminar por auto 2185/20 de fojas 378, celebrándose a fojas 383, fijándose el objeto del proceso y la prueba, y habiéndose dispuesto los medios probatorios ofrecidos por las partes, se procedió a su diligenciamiento.- XI. Se difirió el pronunciamiento de la sentencia y sus fundamentos, convocándose a las partes a la audiencia de lectura de sentencia para el día de la fecha a las 13.20 hs. (arts. 203 y 343.7 C.G.P.).- CONSIDERANDO: 1- Que a juicio de este proveyente corresponde, y así se dispondrá, desestimar la acción impetrada, conforme a los fundamentos que se examinarán en los apartados siguientes.- 2- El thema decidendum de la causa petendi, consiste particularmente en resolver acerca de la pretensión posesoria, así como las defensas y excepciones presentadas.- 3- Como punto de partida conviene observar que la pretensión para recobrar o recuperar la posesión, se concede al poseedor o titular de un derecho real. Así pues, específicamente está habilitado para que tenga lugar el juicio de restitución, que el que lo intente, haya estado en posesión de la cosa demandada (DE MARÍA, Pablo Lecciones de procedimiento civil, Tomo III, Claudio García Editor, Montevideo, 1927, pág. 230).- 4- Particularmente, LAGARMILLA, considera que la primera condición que exige la ley para que se admita la acción de recobrar la posesión es que se haya estado en posesión de la cosa demandada. Además, la posesión debe ser legal, es decir que reúna las condiciones señaladas por el art. 1196 del Código Civil (LAGARMILLA, Alejandro De las acciones posesorias, 2ª edición, Claudio García, Montevideo, 1930, § 117 pág. 172). Aquí debe considerarse como dato relevante que la acción para recobrar la posesión no puede ser entablada por el mero tenedor, sino que se requiere que haya tenido la cosa y gozado de su derecho, siendo indispensable suministrar la prueba de la posesión (DE FREITAS, José A. Lecciones de derecho procesal civil Tomo II, Monteverde, Montevideo, 1924, pág. 214).- 5- Estas reflexiones dan pie, para motivar el acogimiento de la falta de legitimación activa interpuesta por los co-demandados.- 6- La prueba de la posesión del actor brilla por su ausencia. El apoyo fundamental que habilitaría la pretensión, es la cesión de derechos posesorios agregada a fojas 7.- 7- Ahora bien, esa prueba documental, carece de eficacia, tanto por razones sustanciales como de forma. Veámoslo.- 8- El negocio jurídico celebrado, sería un contrato de cesión de derechos posesorios, empero tiene el problema sustancial que configura un contrato consigo mismo. El autocontrato es indisimulable dado que el único firmante fue el actor.- 9- En nuestro país, GAMARRA niega la posibilidad de que exista un contrato consigo mismo. Afirma que este contrato tiene objeto y causa ilícito, siendo su formación imposible. El negocio jurídico no puede ser reconocido por el ordenamiento jurídico porque los intereses que pone en juego no son dignos de tutela (GAMARRA, Jorge Tratado de Derecho Civil Uruguayo Tomo XV, 3ª edición, Fcu, 1994, pág. 194). Por su lado, CARAFO y CARNELLI sostienen la nulidad del contrato consigo mismo dado que la imposibilidad jurídica reside en la falta de acuerdo de voluntades, no existiendo acuerdo, no hay contrato por falta de consentimiento (CAFARO, Eugenio CARNELLI, Santiago Eficacia contractual, Fcu, Montevideo, 1996, pág. 119). De este modo hay coincidencia, sea por objeto-causa ilícito o ausencia de consentimiento que el contrato consigo mismo es nulo.- 10- Dejando de lado la tesis negativa y aceptando con ORDOQUI que en el contrato consigo mismo el representante realiza dos manifestaciones de voluntad (ORDOQUI CASTILLA, Gustavo Tratado de derecho de los contratos Tomo V, AMF, Montevideo, 2016, pág. 297), tampoco es posible otorgar eficacia a la cesión.- 11- En efecto, la desconfianza y prohibición del contrato consigo mismo obedece al conflicto de intereses, por eso, existe la prohibición del negocio, salvo aprobación expresa (MOSSET ITURRASPE, Jorge Mandatos, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1996, pág. 97). De este modo, la prohibición desaparece únicamente en dos casos, cuando consiste en el pago de una obligación o cuando hubiere una autorización el representado (BADENAS CARPIO, Juan Manuel Apoderamiento y representación voluntaria, Aranzadi, Pamplona, 1998, pág. 281).- 12- Más allá de esto, inclusive se destaca que la autorización del dominus no resulta idónea para eliminar el conflicto de intereses y por tanto la nulidad del contrato, si no va acompañada de una determinación de los elementos negociales suficientes para asegurar la tutela del representado (DONISI, Carmine Il contratto con se stesso, Esi, Napoli, 1992, pág. 272). Así pues, uno de los presupuestos para la validez de la autocontratación es la autorización del representado. No es razonable pensar que A otorgue un poder a B para que autocontrate en su nombre, sin más especificaciones, vale decir, sin especificar alguno de los elementos del futuro negocio, para evitar el abuso (DÍAZ DE ENTRE-SOTOS FORNS, María El auto-contrato, Tecnos, Madrid, 1990, págs. 88 y 98).- 13- De esta manera, se debe hacer una articulación del autocontrato de manera que excluya totalmente el conflicto de intereses, lo que se verifica cuando hay un contenido contractual totalmente predeterminado por el representado, de modo que el representante lo único que tiene que hacer es ejecutarlo y elegir la persona con quien se ha de ejecutar y aceptar donación (DÍEZ PICAZO, Luis La representación en el derecho privado, Civitas, Madrid, 1992, págs. 212 y 213). En términos coincidentes se afirma la viabilidad de la categoría cuando la determinación del contenido del mandato excluye la posibilidad de pugna de interese y más, cuando existen datos, circunstancias y límites objetivos que permitan eliminar casi completamente todo arbitrio o diluyan la posibilidad del conflicto de intereses (SÁNCHEZ URITE, Ernesto A. Mandato y representación, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969, págs. 75 y 76).- 14- En el casus belli, el documento de fojas 7 y ss, nada menciona acerca de la autorización expresa para la autocontratación. Por lo demás, no es posible considerar la documentación de fojas 271 en cuanto fue excluida del proceso conforme surge a fojas 384 vlto ab initio en la continuación de audiencia preliminar y no hubo oposición de la parte actora.- 15- Sin perjuicio de esto, tampoco se detecta una especificación para celebrar la operación económica concreta, extremo que sella la surte de la eficacia del documento, dado que una mera autorización genérica no excluye per se el posible conflicto, requiriéndose como se mencionó reiteradamente una especificación concreta del negocio proyectado.- 16- Dejando esto de lado, la cesión de derechos posesorios, padece de irregularidades notariales ostensibles. En resumidas cuentas, parece ser el ejemplo emblemático de cátedra, de lo que no debe hacer un escribano. El instrumento que se agrega a fojas 7 incumple de manera evidente los preceptos de la Ley Orgánica Notarial, en cuanto no figura membrete de la escritura en debida forma, conteniendo: número de escritura, la materia del instrumento y los nombres de los interesados (art. 29). Dicho extremo es asimismo requerido por el artículo 127 del Reglamento Notarial. Tampoco se efectúa el cierre de la escritura de acuerdo con lo estipulado por el Reglamento Notarial haciendo referencia expresa a la escritura anterior, bajo la fórmula “esta escritura sigue inmediatamente a la número (tal) de (categorización) extendida el (fecha) al folio (tal)” conforme art. 32 y 132 del Reglamento Notarial. Del mismo modo, se incumple con lo mandatado por el art. 293 de la ley 16320, de 1.° de noviembre de 1992, cuerpo normativo que dispone que “Las escrituras públicas deberán extenderse sin abreviaturas ni iniciales, pudiendo las fechas y cantidades expresarse en letras o en números. Necesariamente se indicarán en letras: A) La fecha en que se extiende la propia escritura, como también la de su autorización en caso de diferir de aquella. B) El precio o monto de la prestación principal en su caso. C) El número de padrón, sección judicial y superficie de los inmuebles objeto de las escrituras. D) Lo que sea solicitado por alguno de los otorgantes.” Previsión que es reiterada también por el artículo 126 del Reglamento Notarial. A mayor abundamiento, también se aparta de sendos postulados del Reglamento Notarial en cuanto se incumple la cantidad de líneas por hojas y caracteres, en tanto el art. 39 del instrumento relacionado dispone que “no se podrán escriturar más de 25 líneas por carilla ni más de 55 letras o caracteres por línea, debiendo mediar entre línea y línea un espacio no menor a 8 milímetros”. No se consigna la totalidad de los datos individualizantes requeridos para los otorgantes de una escritura (art. 130). Las partes suscriben la escritura únicamente “con iniciales, o con el apellido o apellidos que usen, o con grafías ilegibles, si es que así lo hacen habitualmente”, en tanto en el documento se agrega, más allá de una cruz previa a las firmas (extremo que incluso podría poner en duda si se cumplió a cabalidad con la inmediación), la aclaración de firma (art. 163). Por otra parte, la precariedad con la que se instrumenta el traslado no permite determinar con claridad si lo que se agrega es la primera copia de la matriz de la escritura o un testimonio notarial por exhibición de ella. Al respecto, en cuanto a la expedición de la primera copia se incumple con la consignación de los extremos requeridos por el art. 225 del Reglamento Notarial, como ser la indicación de la calidad de primera copia, su compulsa con la matriz y el nombre de la parte a la que se expide, entre otros. De tratarse de un testimonio por exhibición, de la anterior o de la matriz, lo cual parecería inferirse del hecho de que se agregan timbres (aunque se omite indicar al margen el arancel, honorarios y aportes), se incumple con los postulados del artículo 243 del Reglamento notarial, omitiéndose la refrendata o concuerda. Más allá de los aspectos formales, también se aparta de lo previsto por el art. 124 del Reglamento Notarial, disposición que mandata que las escrituras públicas sean redactadas “con estilo claro y preciso”, existiendo incongruencias en precio (antecedentes fojas 7 vlto (US$ 10.000) y cláusula 2 fojas 8 (US$ 12.000), no queda claro tampoco si es negocio gratuito u oneroso. Se refiere en 3 instancias a la tradición. Todo ello sin mencionar que la escribana autorizante actuó en doble calidad de notaria y abogada patrocinante, lo cual podría ser indicativo de que se inobservó la inhibición por contenido prevista en el literal c) del art. 25 del Reglamento Notarial. A la sazón, también se incumplió con la intimación practicada de exhibición de matriz, dispuesta a fojas 385, cursándose adicionalmente intimación por medios electrónicos a fojas 394 que es un indicio endoprocesal en contra de sus intereses. Todo ello, origina la invalidez del instrumento agregado.- 17- Por otro aspecto y pese a que no hay consenso en la materia, deber recordarse que conforme enseña en forma reiterada el Esc. Raul ANIDO, tanto la causa concreta y variable de la compraventa en un bien inmueble, equiparada a la cesión de derechos posesorieos, requiere escritura pública conforme art. 1664 del Código Civil. No desconozco la opinión en contrario de Arturo IGLESIAS, en cuanto no sería necesaria la solemnidad, empero por la trascendencia del negocio y su parificación a la compravente, parece lo más razonable, no reuniendo el documento de fojas 7 la calidad de escritura pública, máxime en atención a los arts. 59, 123 y siguientes de la Acordada 7.533.- 18- Continuando en esta senda, y valorando la restante probanza incorporada, aparece la falta de legitimación activa, dado que el actor no ha acreditado en modo alguno, haber sido poseedor, extremo que descarta la pretensión.- 19- Es de no poca importancia lo declarado por DENIS testigo bien imparcial ya que no trabaja más para la copropiedad, en su calidad de portero del edificio donde están las cocheras que “trabajó durante 27 años ahí” (Pista 2 minuto 0:30 audiencia del 28 de abril de 2022). Continúa mencionando el testigo, “No sé había uno que reclamaba….apareció uno ahí, yo no lo conocía vino de afuera reclamando la cochera al piso dos..era un muchacho yo no lo conocía” (Pista 2 minuto 2:00 en adelante audiencia del 28 de abril de 2022).- 20- Por vía consecuencial, si el portero de toda la vida desconoce al actor, difícilmente haya ejercido en algún momento la posesión del bien que pretende recuperar, en cuyo caso, el presupuesto para el ejercicio de la acción, consistente en su legitimación está ausente.- 21- No cabe duda de que, la regla general como observa GARSONNET es que la parte debe probar su derecho o sucumbir (GARSONNET, E Traité théorique et pratique de procédure Tome Deuèxieme, Deuèxieme édition, Larose et Forcel, Paris, 1898, pág. 529). Quien afirma debe probar (art. 139.2 C.G.P). Dicho en otras palabras, incumbe a la parte suministrar la prueba de un hecho controvertido mediante su propia actividad, si quiere evitar la pérdida del proceso, no puede triunfar si no produce la prueba que le corresponde (ROSENBERG, Leo La carga de la prueba, 2ª Edición, B de F, Montevideo, 2002, págs. 28 y 32). Partiendo pues que la resolución de la duda en el proceso civil conduce a la absolución del demandado y a la máxima de que hay que pronunciarse aun cuando no se esté en situación de formarse la propia convicción acerca de la existencia de hechos relevantes por la regla conocida como la prohibición del non liquet (MICHELI, Gian Antonio La carga de la prueba Temis, Santa Fe de Bogotá 1989, pág. 157), en cuyo caso, los recaudos de autos no dan otra opción que desestimar la pretensión en este sentido.- 22- Un punto digno de mención es la preclusión del derecho si no hay una prueba idónea. A mayor abundamiento, la negligencia probatoria conlleva una descalificación de la afirmación de la parte y consiguiente sanción, imputada al incumplimiento del deber jurídico de ser diligente. El desinterés no permite la búsqueda de la verdad real, por eso el hecho se tiene como no probado (ACOSTA, José V. Negligencia probatoria Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, págs. 35 y ss).- 23- Así pues, debe tenerse presente que de acuerdo a los principios generales que rigen en materia probatoria corresponde probar a quien pretende algo los hechos constitutivos de su pretensión, encontrándose las partes en situación jurídica de carga, todo lo que deriva del principio de autorresponsabilidad de las partes por su inactividad (DE SANTO, Víctor La prueba judicial, Universidad, Buenos Aires, 1992, pág. 27), es que se irá a desestimar la recuperación posesoria impetrada.- 24- Hay que reconocer que, al momento de emitir la decisión definitiva, ha de existir siempre un alto grado de verosimilitud (hoher Grad Wahrscheinlichkeit), es decir que no surja una duda razonable (vernünftige Zweifel), sino claramente un fundamento plausible (plausiblen Grund) (JAUERNIG, Othmar Zivilprozeßrecht, 25º Auflage, C.H. Beck, München, 1998, § 49 pág. 187). En términos análogos, la sentencia de condena exige una clara y convincente evidencia (Clear and convincing evidence) (JAMES, Fleming HAZARD, Geoffrey C. LEUBSDORF, John Civil procedure 5th Edition, Foundation Press, New York, 2001, pág. 398), prueba que como se mencionó, brilla por su ausencia, para justificar las condiciones necesarias que permitan la recuperación del bien pretendido.- 25- Por último, los co-demandados consideraron que conforme art. 662 la acción estaría prescripta dado que se pretende hacer valer sus derechos posesorios a través de un documento del 2 de diciembre de 2013, habiendo transcurrido más de un año desde la vigencia del documento.- 26- A este respecto, la prescripción se consuma a través del lapso de un año desde que empezó a ejecutarse el despojo (ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel Los bienes y los derechos reales, 3ª edición, Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1974, § 1320 pag. 958).- 27- Con arreglo a ello, la posesión se pierde, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año (CASTÁN TOBEÑAS, José Derecho civil español, común y foral Tomo II Derecho de cosas Vol. I, 14 edición, Reus, Madrid, 1992, pág. 706).- 28- Ya lo decía LAGARMILLA, la acción de recobrar la posesión, que goza el que tenía la posesión en condiciones legítimas, prescribe al año desde que tuvo lugar la desposesión (LAGARMILLA, Alejandro De las acciones posesorias cit.., § 117 pág. 168). Así pues, las acciones para conservar o recobrar la posesión prescriben al año, contados respectivamente desde el acto de perturbación o desde que el poseedor anterior la ha perdido (RODRÍGUEZ RUSSO, Jorge Prescripción extintiva y caducidad en el derecho civil, Fcu, Montevideo, 2010, pág. 134).- 29- Fue el propio actor quien confiesa a texto expreso que “durante quince años han privado injustamente de mi posesión el local uno mi espacio para el guardado de automóviles” (fojas 59 in fine). Quiere esto decir, que si hace 15 años al 30 de noviembre de 2015 (fojas 62 vlto), fecha de presentación del escrito, el plazo de prescripción está consumado hace más de tres lustros.- 30- En resumidas cuentas, no habiendo acreditado la legitimación activa en cuanto no probó haber poseído el bien previamente, existencia de un contrato consigo mismo nulo y configurada la prescripción, corresponde desestimar la pretensión in totum.- 31- La conducta procesal de las partes no amerita sanción procesal especial (art. 56 C.G.P. y art. 688 C.C.).- Por los fundamentos expuestos, normas citadas y lo dispuesto por los arts. 139, 197, 198 y 340 C.G.P y arts. 658 y ss del Código Civil FALLO: Haciendo lugar a la excepción de falta de legitimación activa y prescripción y en su mérito, desestimando la demanda in totum.- Todo sin especial condenación en costas y costos, distribuyéndose según el orden causado.- Notifíquese vía electrónica a fin de asegurar el pleno acceso a su contenido sin necesidad de agendarse.- Establécese en la suma de cinco bases de prestaciones y contribuciones los honorarios a los solos efectos fiscales.- Ejecutoriada, cúmplase, repóngase vicésima; expídase testimonio si se lo solicitare, practíquese los desgloses a que hubiera lugar y oportunamente archívense estos obrados.