Sentencia Definitiva N° 32/2022

SENTENCIA DEFINITIVA N° 32/2022 Montevideo, 06 de junio de 2022 VISTOS: Para el dictado de sentencia definitiva de primera instancia, en autos caratulados “AAA c/ INSTITUTO y otros –RESPONSABILIDD EXTRACONTRACTUAL-”, tramitados ante este Juzgado Letrado de 1ª Instancia en lo Civil de 14º turno, individualizados con la IUE 2-62481/2020. RESULTANDO QUE: 1) Con fecha 11 de diciembre de 2020 comparecióAAA, y promovió demanda por cobro de pesos, derivada de los daños y perjuicios que se reclaman derivados de responsabilidad extracontractual contra BBB, CCC, Representantes legales del Instituto , DDD y EEE Expresó en este sentido, en resumida síntesis: a) Que contrajo matrimonio con la co-demandada BBB en 2015, y de dicha unión nació FFF el 21/12/2015. También expresó que obtuvo sentencia de divorcio en 2018. Agrega que la que en ese momento fuera su cónyuge en noviembre de 2017 se retiró del hogar conyugal junto con su menor hijo sin conocer su paradero, por lo que procedió a efectuar la denuncia del caso. Que 16 días después BBB lo denunció por violencia doméstica y que la causa de tal denuncia fue la que previamente el primero le había efectuado a ésta última. b) Que proceso judicial mediante la madre obtuvo la tenencia de FFF, teniendo el actor, como padre, un régimen de visitas fijo en el que por imposición de la madre del niño, debían efectuarse en visitas del abuelo paterno, lo que fue decidido en febrero de 2018. Agrega que producto del tiempo en que no pudo ver a su hijo y la angustia que ello le provocó, sufrió una grave enfermedad que los médicos manifestaron no tener noticias en el país (fs. 28vto). Entendiéndose que el cáncer padecido pudo haber sido favorecido o estimulado por la situación de penuria emocional padecida. Expresa que en ningún momento la padre permitió que el niño viera a su padre. c) Que el régimen definitivo de visitas se acordó y homologó en la Sede de Familia de turno y que pese a ello la madre ha incumplido reiteradamente lo que denunció en los diferentes expedientes iniciados al respecto (fs. 29vto). En esos incumplimientos, expresa que se vulneró su derecho como padre, además de cambiarlo de colegio en dos oportunidades, lo que torna un actuar de los demandados en ilícitos dolosos de los que deben responder por los daños extrapatrimoniales sufridos. d) En cuanto a los cambios de Colegios, la madre lo hizo en forma inconsulta con el padre, en dos oportunidades, siendo aceptado actualmente en el Instituto (demandado), a donde se opuso apenas tuvo conocimiento. Intentó gestionar el cambio pero no tuvo éxito, solicitando incluso una entrevista. Expresa que tuvo que insistir. En la reunión estuvieron los codemandados, dependientes de Instituto, DDD y EEE, donde manifestó su desconocimiento y falta de consentimiento para que estuviera y permaneciera en dicha Institución, pese a lo cual, en conocimiento de su oposición, continuó escolarizado allí. Que lo mantuvieron al margen de todas las actividades, reuniones de padres, y no le dieron la posibilidad de enterarse sobre la conducta, desenvolvimiento y actuación de su hijo, coartándole su derecho como padre. Atribuye una marca en el rostro de su hijo en su estadía en el colegio demandado (fs. 31). Tampoco ha podido participar en los grupos de WhatsApp. e) En cuanto a la atribución de responsabilidad, la efectúa en la madre de FFF, BBB en la realización de una denuncia falsa de violencia doméstica, privación de contacto con su menor hijo desde noviembre de 2017 hasta febrero de 2018, por violación del régimen de visitas y por el cambio de colegio sin su conocimiento ni consentimiento, lesionándole su derecho como padre en la patria potestad y la guarda jurídica. Menciona las consecuencias gravosas que sufrirá su hijo por asistir a un colegio de personas de un nivel socioeconómico distinto al suyo propio, debido a la situación económica de sus padres (fs. 31vto.-32). f) La responsabilidad del co-demandado CCC, actual pareja de BBB, deriva de la comunicación que le efectuaron los preceptores co-demandados del Instituto de que por el año 2020 sería él quien abonaría las mensualidades del año 2020, privándolo de su co-titularidad de la patria potestad, lesionándole tal derecho que incluye el de participar de la educación del niño. Como atribuye la calidad del ilícito como doloso, entiende que ambos deben responder solidariamente conforme al art. 1331 del Código Civil (CC). g) En relación al Instituto se lo demandada imputándole la responsabilidad en calidad de garante del hecho de sus dependientes co-demandados DDD y EEE, por la actuación antes descripta de dejarlo como padre, omitido en el control y seguimiento de la educación y crecimiento de su hijo. La conducta descripta en los literales precedentes, de los sujetos ahora expresados, los hace incurrir en conducta ilícita dolosa, por lo que responden solidariamente, así como el garante (Instituto). Estima en cada grupo, la suma de 10.000 dólares de daño moral conforme emerge descrito a fs. 35 y 35vto., números 1 y 2 del capítulo denominado “CONDENA”. Ofrece prueba, cita normas, y solicita en definitiva que se haga lugar a la demanda y se condene a los demandados a abonar la suma de U$S 20.000, todo con más los intereses y reajustes correspondientes, costas y costos (petitorio 4º fs. 35vto.). 2) Por decreto N° /2020 de /2020 (fs. 37) se confirió traslado de la demanda, emplazándose a los demandados a estar a derecho por el término legal. 3) Dentro del término legal compareció de fs. 103-136vto el INSTITUTO , DDD y EEE, abogando por el rechazo de la demanda. En prieta síntesis, se expresó: a) Hace una referencia a la Institución como centro educativo y sus cometidos, refiere luego a las medidas necesarias y obligatorias que hubo de adoptarse en el marco de la declaración de la emergencia sanitaria, así como la forma en que se continuó el trabajo (vía remota, virtual) a partir del día hábil siguiente al 13 de marzo de 2020. Interpuso excepciones previas de falta de legitimación activa y pasiva de la institución y sus dependientes, difiriéndose este punto al presente momento de la sentencia. Básicamente radican en que el Instituto, como todo centro de educación, está regido y controlado por las autoridades estatales y debe ajustarse a la normativa por ellas dictadas, que fue lo que cumplió. Además, que la inscripción, según esos parámetros, le está habilitado al progenitor que detenta la tenencia o guarda material, razón por la cual, teniéndola su madre, y solicitando ella actuar de ese modo, así se procedió. b) Sobre los hechos que fundan la demanda, los controvierte directamente, expresa que no hay hecho ilícito que pueda atribuirse y que en su caso lo que aparece configurado es un hecho de la víctima por no haberse interesado el padre en usar todos los medios que el Instituto puso a su disposición para acceder a la información necesaria y pertinente en relación a la educación de su hijo. Además de articular encuentros, reuniones y validar los informes que le fueron suministrados tanto por psicóloga como por la Inspección de Educación Inicial y Primaria. c) Refiere que quien lo inscribió fue quien está legalmente habilitado a ello, que no es cierto que los co-demandados le hayan informado sobre quien realizaría el pago de la anualidad 2020 pues eso depende de Administración, y no de los demandados comparecientes, que son Directores. Que el pase no se concretó como lo solicitó el pase pues no se dio cumplimiento a lo que es exigencia normativa, y radica en que exista una Institución que reciba al educando, en caso contrario no puede ser otorgado un pase “en blanco” o sin destino educativo (fs. 120). El actor no arbitró los medios a su alcance, que consiste en solicitar a la Justicia de Familia, para el caso de desacuerdo sobre la forma de cumplir con el deber de educación de los hijos. d) Se le brindaron las herramientas tecnológicas y claves de acceso para que el actor pudiera ver las actividades de su hijo, así como las reuniones virtuales con sus docentes. e) Niega cualquier episodio que sugiere el actor, relativo a marcas en el rostro ocasionadas en la Institución, de lo que inmediatamente se da cuenta a los padres. Asimismo, de haber ocurrido el padre debió proceder inmediatamente a indagar y registrar ese hecho (fs. 120vto.). f) Que el pase se hubiera dado si el padre hubiera procurado una Institución donde fuera recibido, ya que este, como se dijo, es un requisito indispensable para mantener la escolaridad y educación de los niños en edad de ello (fs. 122) g) Que fue la madre la que se comunicó con el Instituto para dar cuenta de haber informado al padre, sin respuesta de éste, y de las instituciones que consultó para cambiarlo, sin que hubiera cupos (fs. 123vto.), expresa cuales fueron las comunicaciones con el padre y madre del niño, y las instancias de reuniones, en las que no compareció el padre convocado, de lo que se dejó constancia en actas. Se consultó a través de la Inspección con los servicios jurídicos y desde allí se manifestó en la ausencia de irregularidades en mantener al niño en la Institución, dadas las condiciones de desacuerdo y la falta de un centro educativo cierto de recepción. h) Efectúa un análisis normativo a partir de los derechos del niño como sujetos de derecho y en función de los cuales se ejercen los derechos-deberes de los padres (patria potestad). Señala que la actitud del actor ha sido prescindente y tardía, pues recién una vez inscripto manifestó su oposición, pero tendidas las redes posibles por el Instituto no se articularon posibilidades por el actor para cumplir con los fines perseguidos de cambiar a su hijo de institución. Finalmente, controvierte el monto del reclamo (fs. 132-132vto.) dado su desajuste con cualquier parámetro que pueda asimilarse o contemplando otros bienes jurídicos elevado como la vida. Ofrece prueba, cita normas y solicita en definitiva que se rechace la demanda instaurada. 4) Que de fs. 154 a 160 comparecieron BBB y CCC abogando por el rechazo de la demanda. Expresaron, en breve síntesis: a) En primer lugar la incompetencia de la Sede (desestimada en la audiencia preliminar), la falta de legitimación activa y pasiva, lo que quedó pendiente para resolver en la presente instancia procesal. El demandado CCC lo hace en base a que nunca se obligó ante el Instituto a abonar cuota alguna, y mal podía haberle comunicado eso desde la Institución ya que tal hecho no aconteció. Cae así el hecho base del que parte como supuesto para atribuirle responsabilidad en la causa. b) Señala BBB que el criterio para resolver el caso es el interés superior del niño, el que claramente ella tutela, por lo que no hay ilicitud que sea pasible de generar responsabilidad alguna. c) Expresa que las denuncias realizadas que la contraria califica de falsas, han tenido resoluciones judiciales que las respaldan, con medidas varias. Las últimas vigentes, notificadas al actor el 27/12/2020 (fs. 156vto). El régimen de visitas en principio provisorio, se estabilizó y requería para su normal desenvolvimiento que el actor acreditara tratamiento psicológico, lo que impugnado fue confirmado por el TAF en sentencia 2021 de 03/03/2021 (actuación en IUE X-XX/2020). En tanto que cuando no se ha restringido la comunicación, el actor ha sido renuente a dialogar y lograr algún acuerdo sobre la educación de su menor hijo. Fue así que se produjo la inscripción en el Instituto, todo lo que está acreditado con los precedentes de los correos electrónicos que agrega como prueba. Cuando se intentó acordar el tema educativo mediante reunión convocada por el Institutoel 07/07/2020 el padre no concurrió. Ofrecen prueba, citan normas y doctrina y solicitan que se desestime la demanda. 5) Corrido el traslado legal, lo evacúa el actor de fs. 164-165vto y 169-170, estimando de rechazo el excepcionamiento previo. 6) Convocada la audiencia preliminar se desarrolló en los términos de fs. 182-184 el 29/06/2021. Comparecieron las partes, se tentó la conciliación, se fijaron los objetos del proceso y de la prueba, y se ordenó la admisibilidad y diligenciamiento de los medios probatorios correspondientes. 7) Se ofició (fs. 185vto), se agregaron testimoniadas las causas de Familia 17º turno (IUE 2-XXX/2018, 2-XXXxxx/2017, XX-XX/2018, xx/2019, XX2020, XXXX/2020). Actuaciones de Familia Especializado de Xº turno (fs. 210-215 y 217-231). Se respondió por el Jardín GGG(fs. 200), (fs. 205-206 y HHH 208-208vto). Se dio respuesta del oficio 360/2021 sobre informe psicológico (fs. 232-246) e intimación (fs. 248-280). Respondió el Mutualista de fs. 284-356 Se desarrollaron las sesiones de audiencia complementaria el 12/08/2021 (fs. 281), 24/08/2021 (fs. 282), 09/09/2021 (fs. 357. Recibida finalmente la IUE XXX- XXX/2017, acordonada, se dio vista y se convocó a alegar (fs. 374 y 375) lo que se cumplió el 05/05/2022 (fs. 398) y copias de las alegaciones orales de fs. 379-385, 386-393 y 394-397. Se tuvo por alegada a las partes, por concluida la causa, convocándose para audiencia de dictado y lectura de sentencia con sus fundamentos para el día de la fecha, por lo que se procede en consecuencia. CONSIDERANDO: I) Que tal como surge de autos corresponde pronunciarse sobre el objeto de este litigio, el que quedó establecido en determinar “...si corresponde o no hacer lugar a la pretensión de la parte actora, consistente en que se condene a la demandados: a) BBB por efectuar una denuncia de violencia doméstica falsa; por la reiterada violación de resoluciones que fijaron el régimen de visitas, y por haber cambiado del colegio en dos oportunidades al niño FFF sin consentimiento del padre. b) CCC por haber lesionado el derecho del actor de participar en la educación de su hijo. Reclamándose la responsabilidad solidaria de ambos. c) Y al Instituto y sus dependientes DDD y EEE por escolarizar al niño FFF sin el consentimiento de su padre, y por no brindar información sobre la educación de su hijo. Reclamándose también la responsabilidad solidaria de estos codemandados. 2- O si en cambio, corresponde desestimar la demanda por las razones expuestas por los demandados Instituto , EEE y DDD, así como por BBB y CCC, según las cuales: El actor carece de legitimación activa; los demandados carecen de legitimación pasiva. No se verificaron los elementos de la responsabilidad civil (hecho ilícito, culpa, nexo causal y daño), y en todo caso medió una eximente de responsabilidad (culpa de la víctima). Sin perjuicio de lo cual, los montos de los daños reclamados son improcedentes” y ello para mantener la congruencia que exige la ley entre lo que debe resolverse en función de las cosas litigadas por las partes con arreglo a las pretensiones deducidas (art. 198 del CGP) II) Que es relevante a los efectos del pronunciamiento que se dicta en la instancia, las cargas probatorias de cada parte, conforme al art. 139 del CGP. Luego, la valoración que corresponde efectuar a los medios diligenciados. Se adelanta que se desestimará la demanda con imposición de costas y costos del proceso a cargo del actor, por entenderse que se ha litigado con malicia temeraria, conforme los argumentos de hecho y de derecho que se expresarán seguidamente. III) Elementos a considerar desde el punto de vista normativo. De acuerdo a lo que se acaba de esbozar y a los efectos de fundamentar correctamente el fallo presente (art. 197 del CGP), ha de señalarse que se trata el presente, de un asunto complejo por la temática involucrada, que si bien articulada en base a reglas de la responsabilidad civil extracontractual, la misma derivaría de la vulneración de un instituto del derecho de familia, como sería la patria potestad vinculada al ejercicio efectivo de la participación en la educación de su hijo,FFF Si bien no en forma exclusiva, pues se alega la realización de una denuncia falsa vinculada a una situación entre adultos, pero que gira siempre en torno a la relación padre-hijo esgrimida por el actor, y como éste ejerce sus derechos para con el mismo. Esto no constituye mengua, ni detrimento, a las disposiciones normativas expresadas por las partes vinculadas a la responsabilidad civil, por el contrario, es el encuadre del análisis de la mentada responsabilidad aquiliana desde el prisma de la pretensión resistida, que es la ilicitud por vulneración de los derechos del progenitor que dicen relación con el derecho de familia. Sabido es que la responsabilidad extracontractual es abierta, en el sentido de que la conducta no tiene por qué estar tipificada legalmente (a diferencia del derecho penal o sancionatorio tributario o faltas administrativas), sino que el universo de casos solo lo limita el concepto legal de “hecho ilícito” recibido por el art. 1319 del CC. Dado que dicha disposición admite “Todo” hecho ilícito, como conducta configurativa, este elemento puede tener un crisol de conductas, hechos, actos o situaciones sumamente divergentes, a la que no escapan las conductas desarrolladas en el contexto del derecho de familia. Naturalmente, deberá presentarse los otros elementos configurativos para que nazca la responsabilidad civil, y a ello es que nos abocamos. En este contexto es que la formulación normativa y el ángulo de la resolución determinan la solución preanunciada. IV) Legitimación pasiva y responsabilidad de CCC, su ausencia. En primer término, resulta clara y patente la desestimatoria de la demanda vinculada a CCC, pues respecto al mismo el actor no ha acreditado hecho alguno que implique la responsabilidad atribuida en la demanda. Pese a que el relato de la demanda no es circunstanciado ni articulado con la debida exigencia contemplada como modelo por el numeral 4 del art. 117 del CGP; vicio que inficiona la consideración de cualquier otro extremo, a fin de no menguar garantías y por mérito a que cuestiones probatorias ameritan arribar al mismo destino, la desestimatoria se impone con contundencia. Así, si bien el actor le atribuye participar a CCC el pago de las cuotas del año 2020 en el Instituto , dicha institución niega tal afirmación y el propio CCC niega tal hecho. La carga de la prueba, referida en Considerando II implica que quien alega un hecho que es constitutivo de la pretensión, debe probarlo. Esta prueba no emerge de autos y por tanto AAA no ha logrado acreditar el supuesto de hecho en el que fundamenta la responsabilidad del referido demandado. El hecho de pretender la solidaridad claramente no logra su cometido, pues se parte de la base de la comisión de un delito (aún civil), el que, sin hecho base o supuesto material sobre el que pueda recaer una voluntad consciente, cae en el vacío. Aún cuando este no fuera el entendimiento al que cabría arribar en el caso, de todos modos no emerge atisbo de conducta dolosa de parte de CCC en la causa y conforme al recaudo de fs. 78 quien aparece como responsable del pago es la madre (BBB). No resulta extraño, entonces, que al alegar de bien probado, ninguna referencia probatoria vinculada al mismo se efectuó por la distinguida letrada del actor, por lo que parece admitir la propia parte el derrotero de su contienda en este particular y específico sentido. V) Respecto al Instituto y sus dependientes. El hecho ilícito doloso atribuido a este segmento o sector de los integrantes de la parte demandada, radica en el mantenimiento de la inscripción y educación que se le brinda y cursa el niño (hijo del actor y co-demandadaBBB) contra el conocimiento y consentimiento expreso de AAA Se expresa que para proceder a su inscripción no se recabó su consentimiento, ni fue puesto en conocimiento. Y que se lo marginó de participar en su escolaridad y proceso educacional (instrucción formal, estrictamente), ni en actividades conexas. Sobre esta construcción, no solo por no ser ciertos algunos de los hechos expuestos por el actor, sino contradichos por la prueba producida, y sin que mediara aporte probatorio útil del accionante, se impone desestimarla respecto de los referidos en el presente numeral. Conviene, sin perjuicio de lo dicho, hacer referencia al instituto de la patria potestad, que es el derecho alegado como vulnerado al actor, que le permite el ejercicio (o concreción) de determinadas conductas o derechos derivados, como la participación en la educación, salud, bienestar, alimentación, esparcimiento y desarrollo moral y físico (aunque no todos ellos fueron alegados en la causa). La Constitución de la República establece en el art. 41 establece que “El cuidado y educación de los hijos para que éstos alcancen su plena capacidad corporal, intelectual y social, es un deber y un derecho de los padres…” (El destacado me pertenece). En la inteligencia del soberano, no parece nimio que se haya dispuesto dos series de cosas. Primero, que el cuidado y educación tiene una doble condición, en tanto deber y derecho. Por tanto, no se trata de ejercitar una potestad (patria potestas) sobre los hijos, sino de cumplir con un imperativo normativo de muy alto rango, con esa cara bifronte (como el dios Jano de los romanos) (MONTANELLI, Indro “Historia de Roma” Ed. Debolsillo, 2007, pág. 100). Segundo, y no menos importante, resulta que el mismo soberano ha puesto el deber antes que el derecho, en una opción estoica del tema, en aras del fin al que apunta el objeto del cuidado y educación (para alcanzar plena capacidad corporal, intelectual y social). Por ende, cualquier interpretación que de otra normativa derivada (legislativa, por caso) debe ser mirada a través de la luz del faro constitucional (si se me permite la licencia metafórica). Por si dudas cupieran, el mismo art. 42 de la Carta Magna (dentro del Capítulo II, de la Sección II), relativo a la familia, establece que los padres tienen, sean sus hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, los mismos deberes. El foco, pues, está dado por la conducta a adoptar de los adultos en relación a los niños y adolescentes en cuyas familias nacen y se crían, para lograr la teleología del programa constitucional, derivado de la importancia de la familia (cualquiera sea su configuración o conformación, así como cantidad de miembros que la integren), como base de la sociedad uruguaya, dentro de la cual deberían formarse los hijos. Este cuadro introductorio nos conduce de lleno al estudio dogmático del instituto cuya vulneración se alega conculcado como base de la responsabilidad argüida. Como ha expresado la Dra. CALVO “Los autores modernos se han volcado al concepto de patria potestad función, en tanto consideran que los padres no son titulares de un derecho subjetivo sobre los hijos, sino que la patria potestad es el conjunto de facultades encomendadas a éstos y que se caracteriza porque no actúan en interés del sujeto titular de las mismas (los padres), sino en interés del propio hijo” (CALVO, Luz “Patria Potestad” en RUDF Nº 13, 1998, pág. 70) De todo esto, un asunto previo nos moviliza y es la naturaleza de la responsabilidad. Aún cuando en relación a terceros parecería despejarse por la vía de la responsabilidad aquiliana, estudiado el fenómeno, ha dicho la Prof. RAMOS “Señala Méndez Costa que es ‘prácticamente unánime en doctrina y jurisprudencia la caracterización de la responsabilidad civil por daños entre miembros de una familia en el ámbito de la responsabilidad extracontractual’ En esta línea, la jurisprudencia ha entendido (LJU, Caso 15487) que el demandado infringió deberes de protección y asistencia derivados de la patria potestad y… determinó responsabilidad civil de naturaleza extracontractual” (Cfr. RAMOS CABANELLAS, Beatriz “Responsabilidad Civil de los padres por el daño producido a los hijos” en RUDF Nº 20, 2008, pág. 166). Por este motivo, entendemos adecuada la óptica considerada desde la perspectiva de FFF, quien es el sujeto titular del derecho a la educación, el perfeccionamiento físico y moral, intelectual y social, como lo reconoce no solo las disposiciones Constitucionales citadas, sino los pactos internacionales de Derechos Humanos, entre los que no son ajenos la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 19) y la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 28 y 29). VI) Tampoco entendemos que exista ilegítimo proceder de la Institución o las personas físicas demandadas EEE y DDD, por cuanto la inscripción realizada por uno de los progenitores es válida para cursas en un centro de educación. Si bien se ha hecho referencia en la causa a la confusión de los institutos de la guarda jurídica (característica de la patria potestad) con la tenencia (juarda material, o física), claramente cabe despejarla desde ya. Sin dudas que el ejercicio de la patria potestad únicamente está limitada, suspendida o perdida en los casos expresamente previstos (arts. 284 a 300 del CC), razón por la cual, en obrados no está en tela de juicio el ejercicio de la misma por parte de AAA. El asunto es determinar si las conductas imputadas a los demandados han provocado un daño en su esfera jurídica que actualice la responsabilidad de los sindicados. Por lo dicho, si queremos subsumir una hipótesis de lesión de esfera jurídica ajena, supuesto de la ilicitud, debemos analizar qué es lo que existe en la esfera de los padres en relación a los hijos, y si en el caso fue afectado por conducta dolosa de los demandados. Como se dijo, cabe desestimar la demanda por ausencia de su configuración en obrados. La tenencia en los casos de ruptura de un vínculo familiar biparental hace necesario, o torna pertinente conceder la tenencia a uno o ambos padres. Concedida que sea la misma, otorga ciertas consecuencias tal atribución. En este sentido, un erudito del tema como el Prof. HOWARD ha dicho “…la atribución de la tenencia supone confiar a uno de los padres, a los dos en modo alternativo, o en su caso a un tercero, la misión fundamental de residir con un menor y promover, en virtud de la convivencia cotidiana que ello supone, un más adecuado desarrollo físico y espiritual. La trascendencia de la tenencia aparece puntualizada por la finalidad que se persigue con su atribución, esto es, se circunscribe a proteger del modo que se repute más adecuado los intereses de los hijos, en aquellas ocasiones en que, dado el quebranto de la convivencia familiar, es preciso determinar con qué persona van a cohabitar diariamente” “…es natural que la atribución de la tenencia en forma exclusiva a uno de los padres suele repercutir sobremanera en el terreno afectivo, puesto que aquel a quien se confía el cuidado diario y directo de sus hijos será el encargado de su educación y control cotidianos…” (el destacado me pertenece) (Cfr. HOWARD, Walter “La tenencia de los hijos”, RUDF, Nº 21, 2019, pág. 135 y 136). Queremos destacar que no es baladí la atribución de la tenencia, pues ello marca el cotidiano vivir, aún sin perjuicio de los deberes-derechos que correspondan al otro progenitor en mérito de la patria potestad (no perdida ni suspendida ni limitada). No hay incompatibilidad, apenas una preeminencia parcial y temporaria, que ante nuevos conflictos entre los adultos sobre el entendimiento en la forma y modo en que debe cumplirse el deber impuesto (art. 41 Constitución), en el que no pueda, o quieran, resolverlo por sí, deberá ser dirimido por un tercero (necesariamente) como es el Juez de Familia competente. Exigirle actuar en la materia, subrogando al magistrado de Familia, a la Institución Educativa () o sus directores, cuando la madre en ejercicio de la patria potestad (la misma y equivalente que el padre) que además, adicionalmente, ostenta la tenencia cotidiana de su menor hijo, explicita su deseo e intención (concretado) de inscribir y mantener a su hijo en dicho centro, no puede verse como violación del deber-derecho del progenitor accionante, por no configurar sus supuestos. El dirimir la contienda en la mejor forma de desarrollar la educación del pequeño Juan es resorte de sus padres, y a falta de avenimiento, de la magistratura judicial de familia, no del Colegio donde asiste, como lo disponen el inciso 2º (apartado 3º) del art. 252 y art. 253 del CC. VII) Vinculado al Considerando antecedente, cabe indicar que ningún elemento afectivo, vincular o perjudicial se releva para el niño cuya asistencia educacional está cuestionada. Y por otro lado, desde quien rige y supervisa administrativamente de la educación, ha merecido reparo alguno el actuar delI nstituto, lo que implica, a fortiori, las de las personas físicas de su Director General y de Educación Inicial y Primaria, demandados. El cambio de colegios sin el previo conocimiento y consentimiento del actor es la causa de la pretensión contra estos terceros (ajenos a su ex cónyuge), sin embargo también se indicó a fs. 30 que así se había procedido con la inscripción en el jardín “HHH” y sin embargo, ellos no fueron demandados. A su vez, en su respuesta se da cuenta de la amplia participación del progenitor accionante en la institución (fs. 208-208vto). Y en cuanto al jardín GGG manifestaron al mismo que no podrían mandarlo más por problemas entre los padres (fs. 200, letra d). De las declaraciones de JJJ(fs. 281 del 12/08/2021) surge la falta de constatación de irregularidad en la inscripción y mantenimiento en el Instituto ya que fue realizada a solicitud de su madre (documento de fs. 48). Se adiciona que la psicóloga tratante del niño (KKK recomendó la continuidad de su instrucción preinicial, lo que no solo informó, sino que ratificó a través de su declaración el 24/08/2021. El actor tuvo conocimiento previo a la inscripción en el Instituto de que ello era una opción pese a lo cual no respondió (fs. 54) la que se copió al Instituto en marzo de 2020, pero fue remitida al padre el 03/12/2019. Esa respuesta también fue agregada por AAAa fs. 280, pero dándole un giro interpretativo según expresa a fs. 247vto que no parece adecuarse a la concreción de lo prometido y la respuesta clara dada al Instituto, manifestando su frontal rechazo. Aún así, dada la disponibilidad del Instituto a conceder el pase, quedó acreditado que fue la co-demandada BBB quien procuró otro establecimiento educativo, sin éxito (fs. 144-147). Sin que se acreditara en autos una búsqueda del padre para lograr lo que finalmente pretende, que es el egreso de su hijo del Instituto, por entender que allí él no cumpliría con educar debidamente a su hijo como le ordena la Constitución (art. 41). Ante la falta de elementos probatorios sobre este extremo, sumado a que desde el Instituto y sus Directores, se intentó no solo un acercamiento personal, directo, sino procurar una solución, ninguna concreta fue propuesta por el actor. Ahora bien, si las creencias personales, espirituales y profesionales del accionante (con total derecho a justificarlo en lo que crea adecuado, sin el menor atisbo de dudas) no están en sintonía con las del colegio al que asiste su hijo, debió obtener la presta solución del tercero habilitado a procurar tal fin (nuevamente, arts. 252 y 253 del CC). Sin embargo desde comienzo de 2020 hasta el presente, la educación recibida por FFF sigue siendo dispensada por el Colegio donde es albergado. Convocado que fue a la reunión del 07 de julio de 2020 para exponer el tema y procurar una solución, no se concurrió, sí había concurrido a la del 12 de junio. A fs. 67 y 68 se realizó una exposición circunstanciada del motivo por el cual, ya en mitad de año no veía conveniente un cambio de institución educativa de su menor hijo, dado el desarraigo que ello produce en cualquier infante. Por su parte, el correo electrónico de 22 de junio no fue respondido, aún cuando el actor al contestar la intimación exprese que concurrió directamente a la dirección de calle Paysandú y Yí que resulta de fs. 69 (lo que podría ser acreditado con lo expuesto por JJJ en su declaración). Los testimonios notariales del libro diario dan cuenta de la consulta efectuada a través de la Inspectora con el servicio jurídico de CEIP (Centro de Educación Inicial y Primaria) donde respaldan la decisión de Instituto del mantenimiento de la inscripción (fs. 79-81). También está acreditado que las solicitudes de entrevistas por el padre accionante fueron contempladas por el Instituto, desde el mismo mes de marzo cuando el actor así lo solicitó (la primera postergada por la pandemia, y las posteriores hasta el mes de junio sin éxito por no aceptarse la modalidad virtual por zoom o video llamada), realizándose con la Inspectora (fs. 55-61, 64, 79vto y 80). Por otro lado, se le proporcionó al actor los datos para que pudiera acceder a la plataforma digital con usuario y contraseña en la que trabaja su hijo, para el seguimiento de sus actividades (ClassDojo), por lo que tampoco puede decirse que se lo marginó o quedó preterido en la educación del mismo. En el primer semestre no hubo actividad presencial en el colegio y por ello no fue citado de tal modo (único admitido por el actor) sino hasta finales del período. También se acreditó que no concurrió a las reuniones del comienzo del año y en junio, de índole pedagógicas organizativas (según JJJ en el minuto 1 y ss.). Sobre el estigma expresado en la demanda, emerge recaudo de fs. 103 y 103vto (plano de Montevideo) que da cuenta de las diferentes zonas y familias que envían a sus hijos al Instituto, amén de lo declarado por LLL y MMM Y no resultando prueba de que Instituto tenga injerencia en la creación, administración o admisión de los progenitores que utilizan los grupos de WhatsApp, no se avizora una conducta que merezca reproche civil respecto de los co-demandados reseñados. VIII) El daño alegado, vinculado a la terrible y cruel patología que lamentablemente atraviesa el actor, relativa al tumor de estroma gastrointestinal, no ha quedado acreditado de modo alguno que tenga relación con la situación que plantea relativa al padecimiento por no tener contacto y comunicación con su hijo. La prueba pericial, cenit probatorio en la materia no ha sido producida y cualquier vinculación que se realice por persona ajena a un experto debidamente designado al efecto no es más que una conjetura ausente del respaldo necesariamente científico que debe respaldarlo (art. 177 y ss del CGP). IX) Sobre la responsabilidad de BBB. Bien puede deducirse de cuanto se ha expresado que también el rechazo de la pretensión se impone a su respecto en relación a la forma concreta del ejercicio del deber-derecho de la educación del niño, hijo de la co-demandada y el actor (ex cónyuges). Cabría adicionar aquí como un elemento probatorio de peso la información aportada por la psicóloga KKK quien dio cuenta de la felicidad de FFF en el Instituto, por lo que su egreso (comenzado, además, el curso) resultaría negativo para la psiquis del niño. Sin perjuicio de ello, a su respecto se han alegado otros hechos que ameritan su consideración por separado. Se expresó que la demandada es responsable ante el actor por denuncia falsa, luego de haberse ausentado del hogar conyugal (fs. 27vto), atribuyéndole a éste el ejercicio de violencia doméstica. Claramente no es objeto de este proceso probar la existencia cierta de la violencia, sino el hecho ilícito doloso (así es expuesto y requerido, y esa es la pretensión articulada) consistente en una falsa denuncia. Que la realizada por la AAA 16 días después de la realizada por el actor no es, de por sí, indicativa de inocencia o culpabilidad alguna, pues aquí lejos está de regir el prior in tempore potior in iure. Es más, conforme a lo que normalmente acaece según las reglas de la experiencia (arts. 140 y 141 del CGP) es que los victimarios pueden denunciar antes que las victimas para prevenir justamente y de modo inteligente, lo que eventualmente pueda ocurrir ante una denuncia de la victima real. No decimos con lo anterior que éste sea el caso pero sí que no es un argumento de peso para decidir en un sentido univoco, ya que es traída de las reglas de la experiencia humana, de quien ha convivido por años en la materia penal en el interior del país, permiten hablar con la propiedad (tanta o tan poca) que dan las vivencias profesionales e institucionales. De haber sido falsa la denuncia, debió acreditarse cabalmente, pues la sindicación realizada de que antes haya sido objeto de una denuncia no dar por sí, por acreditado el hecho alegado en la demanda. X) Se adiciona como plataforma fáctica el incumplimiento de la demandada del régimen de visitas acordado. También este extremo es pasible de ser desestimado, pues aun cuando conste la denuncia en las sendas causas remitidas por el Juzgado Letrado de Familia de º turno, no emerge de las resultancias del mismo un cambio en el régimen de la tenencia, ni una ampliación del régimen de visitas (rectamente: régimen de comunicación) u otra decisión de la magistrada que permita dar cuenta de un claro, cabal o cierto incumplimiento a lo acordado. Ninguna de las causas testimoniadas agregadas permiten sostener el accerto realizado por el actor al respecto. Si es cierto que las denuncias de incumplimientos son varias, pero no se concretó en resoluciones judiciales ni se logró plasmar a través del cauce correspondiente que corrieron los hechos denunciados del modo efectuado, por lo que también, en este sentido corresponde desestimar esta fuente de hecho ilícito-dañoso. XI) En cuanto a lo expresado a fs. 31vto y 32, sobre la vivencia perjudicial del Instituto, únicamente nos permitimos señalar que la prueba testimonial da cuenta de una concurrencia variopinta al Instituto como se dijo más arriba y que evitamos reiterar aquí, así como que esas experiencias pueden tener mayor influjo si provienen de otras fuentes (ver informe de KKK) como se transcriben a fs. 382vto y 383 a las que nos remitimos, que por su sensible tenor evitamos reproducir aquí. Sin embargo, según expresiones de la maestra LLL, comunicadas que fueron las actividades de aprendizaje de su menor hijo, éste agradeció la instancia y pidió estar al tanto de las reuniones. Lo que sí, aparece como opuesto a las actitudes asumidas de no conectarse a la plataforma cuyos datos remitióInstituto. XII) Que como se preanunció, corresponde imponer las costas y costos del proceso a cargo del actor, dado que no solo aparece patente la ligereza culpable en tanto el medio claro y adecuado para el ejercicio de la patria potestad en el ámbito educativo transcurre por la vía del art. 252 y 253 del CC, sino que, se avizora la malicia con la nota de temeridad desde que toda la prueba para sustentar su pretensión el actor la finca en la documental presentada (así como la historia clínica propia e informes) sin testigos que permitan dar cuenta de los sucesos relatados. Ello no es suficiente, y por tanto, se agrega que no solo no se han probado los dichos del mismo, sino que ha quedado en varios casos, relatados precedentemente a lo largo de los diez considerandos precedentes que varios postulados de la demanda no son ciertos, y resultaron mendaces. El ejercicio del derecho de acción conlleva la debida actuación de buena fe conforme al art. 63 párrafo segundo del CGP. La problemática familiar llevada a los límites que han acaecido más allá de dar cuenta de la ruptura sentimental, aparecen como una forma vicaria de obtener aquello que el derecho no habilita legítimamente. El informe psicológico del niño, conforme la Psicóloga KKK, no nos dejan fuera del entendimiento presente. Por otra parte, por la supuesta manifestación de un tercero, que no ha sido desde ningún plano acreditada, hizo concurrir al proceso a CCC, de quien resultó en esta etapa, diligenciada la prueba, manifiestamente carente de legitimación pasiva, cuyo único vínculo con la causa es ser la pareja actual de la co-demandada BBB. Este tipo de conductas, cuando son detectadas (aún cuando se diga de su opinabilidad) deben ser, por honestidad intelectual primero, y por ser de rigor normativo segundo, aplicadas. Proceder de otro modo, en cómoda solución de no establecer especial distribución de gastos, como es la regla, no debe convertirse en una solución salomónica que únicamente perjudica a quien litiga con razón y buena fe. A estos efectos, doctrinas como el uso indebido de las vías procesales corren en auxilio en tanto se comparte la postura de que no es necesario el dolo, siendo suficiente la culpa a sus efectos y no radicar en el abuso del derecho sino en la vulneración del principio de buena fe (Cfr. VAN ROMAEY, Leslie “La responsabilidad por el uso indebido de las vías procesales y la incidencia del Código General del Proceso” en ADCU, Tomo XX, págs. 377-383, especialmente pág. 379 y 382). XIII) Por los fundamentos expuestos, normas legales citadas, arts. 41 y 42 de la Constitución de la República, arts. 252, 253, 1319 del CC y 139, 140, 141, 197, 198, 343.7 del C.G.P y doctrina y jurisprudencia referidas. FALLO: AMPARASE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DE CCC EN LA PRESENTE CAUSA. EN LO DEMAS, DESESTIMASE LA PRETENSIÓN INCOADA EN LA DEMANDA CONTRA LOS RESTANTES CO-DEMANDADOS BBB, Instituto, DDD Y EEE. COSTAS Y COSTOS A CARGO DEL ACTOR. HONORARIOS FICTOS A LOS SOLOS EFECTOS FISCALES: 6 BPC. EJECUTORIADA O CONSENTIDA CÚMPLASE, EXPÍDASE TESTIMONIO SI FUERE SOLICITADO Y OPORTUNAMENTE ARCHÍVESE. TÉNGASE A LAS PARTES POR NOTIFICADAS EN LA PRESENTE AUDIENCIA (ART. 76 DEL CGP). Dr. Darwin Rampoldi Robaina. Juez Letrado.