Sentencia Definitiva N° 114/2025

VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia en autos caratulados “AA c/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS –Acción de amparo-” I.U.E. 2-98302/2025: RESULTANDO: I. A fojas 49 y ss comparece AA, iniciando acción de amparo contra el Fondo Nacional.- II. En síntesis expresa el accionante, tiene 21 años, padeciendo desde su gestación una cardiopatía congénita compleja denominada L-TGA + ATRESIA PULMONAR. Actualmente se la ha identificado un colapso funcional como consecuencia de una severa obstrucción del tubo de conexión entre la vena cava inferior y la arteria pulmonar, lo que configura un “Fontan disfuncionante”. Para revertir la sintomatología y evitar un evento de muerte súbita requiere de un tratamiento percutáneo (no quirúrgico) que implica la colocación de un Stent (CP Stent) para desobstruir el tubo de Fontan y el cierre de colaterales vasculares mediante dispositivos “plug”. El tratamiento requerido no se encuentra incluido en el PIAS, todo lo que le permitiría controlar su patología. Conforme a ello, necesita esas prestaciones cubriéndose el procedimiento y materiales necesarios. Suscribió todos los formularios que le fueron indicados por el médico a fin de realizar el pedido ante el Fondo Nacional de Recursos, el que le fuera denegado, por lo que el tratamiento y demás materiales, no le serán proporcionados. Existe evidencia científica que respalda la indicación de sus médicos tratantes. Asimismo, destaca su derecho constitucional a la salud, siendo el amparo el procedimiento adecuado para tutelar ese derecho. La negativa que surge del informe de financiar el tratamiento, conforma un acto manifiestamente ilegítimo que vulnera su derecho a la vida. No tiene las condiciones económicas para solventar el tratamiento necesario.- III. Asumida competencia, por auto 2716/25 se citó a las partes a audiencia de estilo, emplazándose a estar a derecho. Al momento de iniciar la audiencia, la parte actora solicita ampliar la pretensión en relación a su ámbito subjetivo pasivo, incluyendo como demandado al MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA, a lo que se hace lugar, otorgándole traslado de la pretensión en forma heterodoxa en la medida que no se había iniciado petición administrativa para con el FNR, todo para obtener una mayor eficiencia procesal. La parte demandada MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA alega la improcedencia de la acción de amparo, ya que ha cumplido cabalmente con lo preceptuado en la Constitución de la República, Leyes y Decretos, que regulan su funcionamiento. El Ministerio no tiene competencia, ni obligación de suministrar directamente medicamentos, ni prestaciones a la población a la población, ni ha sido omisa en la actualización del FTM. La prestación reclamada, no fue incluido por parte del MSP en el PIAS. A su turno, el FONDO NACIONAL DE RECURSOS, sostuvo que su conducta es ajustada a derecho adecuándose a los principios que regulan la cobertura financiera de medicamentos. El tratamiento con la prestación requerida no está incluido en el PIAS por lo que no hay ilegitimidad manifiesta ya que, al ser persona jurídica, sus facultades están expresamente determinadas en la Ley, siendo que sólo puede financiar la cobertura de medicamentos incorporados en el PIAS y para la patología que se consideró adecuada, por lo que habría falta de legitimación pasiva.- IV. Habiéndose fijado el objeto del proceso y la prueba, se procedió al diligenciamiento de los medios probatorios y se difirió el pronunciamiento de la sentencia y sus fundamentos por la complejidad de la causa litigandi, convocándose a las partes a la audiencia de lectura de sentencia para el día de la fecha (arts. 203 y 343.7 C.G.P.).- CONSIDERANDO: 1- Que a juicio de este sentenciante corresponde, y así se dispondrá, amparar la acción impetrada, conforme a los fundamentos que se examinarán en los apartados siguientes.- 2- Sea de una manera o de la otra, como se ha hecho notar, el juicio de amparo tiene su radio de acción principal como garantía de eficacia de los derechos sociales (BURGOA, Ignacio El juicio de amparo 20ª edición, Porrúa, México, 1983, pág. 263 y ss). Así pues, el amparo es un medio procesal que tiene por objeto velar por el cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales (ESCOBAR FORNOS, Iván El amparo, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1990, pág. 35). En rigor, se trata de evitar la consumación irreparable del acto reclamado objeto esencial de la acción de amparo, que consiste en la restitución del quejoso en el pleno goce de la garantía individual violada (FERRER MAC-GREGOR, Eduardo La Acción Constitucional de Amparo en México y España 2ª edición Porrúa, México, 2000, pág. 388).- 3- Como es natural, corresponde examinar la admisibilidad jurídica del proceso de amparo en los obrados. Siguiendo mayoritariamente las consideraciones que acertadamente estableciera VIERA, sucintamente se dirá que el accionamiento procede en virtud de reunirse todos los elementos objetivos y subjetivos requeridos por la disposición legal.- 4- De esta forma, el primer elemento objetivo está dado por la existencia de un acto, hecho u omisión, lo que en los obrados es más que obvio en virtud del acto material consistente en la evaluación negativa de la solicitud para la cobertura financiera del tratamiento percutáneo (no quirúrgico) con colocación de un Stent (CP Stent) para desobstruir el tubo de Fontan.- 5- De igual manera, este hecho material, de modo actual o inminente, lesiona o restringe un derecho del accionante (VIERA, Luis Alberto Ley de amparo, Ediciones Idea, Montevideo, 1993, págs. 13 y 14). La actitud de la parte demandada, indefectiblemente es atentatoria del derecho constitucional a la vida y salud protegido por arts. 7, 44, 72 y 332 de la Constitución Nacional. Ya lo ha dicho con meridiana claridad CASSINELLI MUÑÓZ, la salud debe ser considerada como un derecho humano inherente a su personalidad, en cuyo caso el derecho a la salud supone un sujeto titular de la obligación correlativa, que puede ser el Estado u otro sujeto (CASSINELLI MUÑÓZ, Horacio Derecho constitucional y administrativo, La Ley, Montevideo, 2010, pág. 875). Por esta vía, el carácter protector del amparo comprende en su objeto no sólo los derechos individuales en su enumeración clásica, sino también los derechos económicos y sociales. En otras palabras, los derechos fundamentales son los derechos enumerados en el art. 7 de la Constitución, pero se le suman los derechos cívicos, económicos y sociales ya que unos y los otros son inherentes a la personalidad humana (art. 72 de la Constitución), entrañando la perfección propia del ser del hombre (BRITO, Mariano R. Acción de amparo págs. 99 y 100 en El poder y su control 2ª edición, coordinador Augusto Durán Martínez, Ucudal, Montevideo, 1994).- 6- Tampoco caben dudas acerca que se trata de un accionamiento deducido en tiempo y forma, ya que el plazo de caducidad del art. 4 de la Ley 16.011 sólo comienza a correr desde que el paciente deviene informado que el tratamiento no será cubierto por el FNR. De autos, surge se presentó solicitud y hubo negativa de cobertura del FNR del 29 de octubre de 2025 (fojas 76), siendo que la demanda originalmente fue presentada el día 20 de octubre de 2025 (fojas 49), además habría una omisión continuada e inexistencia de controversia en la materia. Por lo demás, en relación a los aspectos formales de la acción, sea caducidad o urgencia se impone el principio in dubio pro amparo en cuanto están involucrados derechos fundamentales (MORELLO, Augusto M. VALLEFIN, Carlos A. El amparo 5ª edición, Platense, La Plata, 2004, pág. 393).- 7- Con relación a la ilegitimidad manifiesta, ésta debe resultar clara, evidente, inequívoca, grosera, lo que prácticamente se probará de inmediato “in continenti” (VIERA, Luis Alberto Ley de amparo cit...pág 17), extremo cumplido dado que la exclusión de la solicitud para la realización de tratamiento percutáneo (no quirúrgico) con colocación de un Stent (CP Stent) para desobstruir el tubo de Fontan, es arbitraria superado el límite de razonabilidad. Sobre esto se volverá en los siguientes párrafos.- 8- En lo que hace al elemento objetivo que más atención nos demanda está dado por la inexistencia de otros medios judiciales y administrativos que permitan obtener el mismo resultado. En efecto, si bien se podría accionar a través de la vía administrativa por petición simple, ese camino no permite obtener el mismo resultado que con el accionamiento de amparo. No debe perderse del horizonte que el art. 2 ley 16.011 reza que cuando existieren, fueren por las circunstancias claramente ineficaces para la protección del derecho (VIERA, Luis Alberto Ley de amparo cit..pág 20). Por el mismo camino BIASCO destaca que frente a una ineficacia emergente de la excesiva demora procede el proceso de amparo. Continúa diciendo el autor compatriota que, la mora, demora o retardo, constituye una omisión (abstención de hacer lo debido) y una falta administrativa, por dejar de hacer o ejecutar algo necesario, lo que se traduce en que demora constituye ineficacia (BIASCO Marino, Emilio El amparo general en el Uruguay AEU, Montevideo, 1998, págs. 211 y 212). Del mismo modo RIVAS afirma que, si la vía administrativa no atiende idóneamente al problema, es decir, si su trámite, por uno u otro motivo, no es lo suficientemente útil para proteger el derecho vulnerado y puede, por ende, ocasionar un gravamen irreparable el interesado puede articular el amparo (RIVAS, Adolfo Armando El amparo 2ª edición La Rocca, Buenos Aires, 1990, pág. 142). Pone en evidencia el magistral catedrático argentino SAGÜÉS, que no basta, pues que haya una vía procesal (de cualquier índole), para desestimar un pedido de amparo: hay que considerar, inexcusablemente si tal trámite es auténticamente operativo para enfrentar el acto lesivo (SAGÜÉS, Néstor Pedro Derecho Procesal Constitucional III Acción de amparo 2ª edición, Astrea, Buenos Aires, 1988, pág. 169). En nuestro país se llega a igual conclusión confirmando la validez de este posicionamiento ya que como dice OCHS, es necesario que el juez del amparo que deriva o remite al demandante a dichas vías, evalúe éstas, practicándoles una mesura de eficacia e idoneidad realista, o sea habrá que atenerse antes que nada a la realidad (OCHS OLAZÁBAL, Daniel La acción de amparo 2ª edición FCU, Montevideo, 2001, pág. 77). Por lo que cabe concluir que, si bien el amparo es un instrumento de uso residual, negativo, su empleo se debe a la inexistencia de otros medios a fin de obtener el resultado, igualmente se admite o procede, cuando si bien existen otros medios para lograr el mismo resultado, por las circunstancias fácticas son claramente ineficaces, esa situación se parifica a la de la inexistencia de otros medios judiciales o administrativos. En los obrados, resulta necesario un “pronto despacho”.- 9- Según lo habíamos anticipado, deviene forzoso extenderse más ampliamente acerca de la ilegitimidad manifiesta percibida por el firmante.- 10- La parte demandada fundamenta su conducta en el hecho que el tratamiento percutáneo con colocación de un Stent (CP Stent) para desobstruir el tubo de Fontan, no está cubierto por la normativa vigente.- 11- Ahora bien, la parte actora a través de la declaración del Dr. CHIESA ha acreditado razonablemente las bondades de las técnicas para casos como el de AA a efectos de mejorar su cardiopatía congénita. Particularmente el Dr. CHIESA en su condición de medica tratante atestiguó que tiene “cianosis, disminución en la oxigenación en la sangre, fatiga, disnea….diagnosticamos la obstrucción severa de la vena cava inferior y la arteria pulmonar” (Pista 2 minuto 1:40 en audiencia del 6 de noviembre de 2025), así como el hecho está sometido a un riesgo de muerte súbita (Pista 2 minuto 2:40 audiencia del 6 de noviembre de 2025), concluyendo que la cirugía tradicional, “está contraindicado, es un riesgo mortal muy alto” (Pista 2 minuto 3:55 audiencia del 6 de noviembre de 2025). En términos análogos TRUJILLO manifiesta que la cirugía a cielo abierto es “implanteable” (Pista 4 minuto 1:00 audiencia del 6 de noviembre de 2025) por sus antecedentes personales de 14 cirugías previas.- 12- A este respecto, la parte actora cumplió con su carga de afirmación y probatoria, en cuanto los profesionales declarante, respalda objetivamente sus afirmaciones, empero, por el contrario, el demandado se limitó en una actitud pasiva a negar esa circunstancia, afirmando únicamente que el tratamiento percutáneo, está fuera de su cobertura. No se ofreció la declaración de profesionales que controvirtieran las afirmaciones de la parte actora.- 13- La prueba de descargo brilla por su ausencia. En la especie, la versión de la demandada está llena de oscurantismo, incumpliendo el deber de plenitud que impera en el nuevo proceso civil. Desde hace tiempo se enseña que las partes tienen que presentar su declaración de las circunstancias de hecho en forma completa y verdadera (vollständig und Wahrheit) (WELZEL, Hans Die Wahrheitspflicht im Zivilprozeß, de Gruyter, Berlin und Leipzig, 1935, pág. 11). No se menciona médico, ni publicación científica alguna que respalde su postura que descarta que en un caso como el de AA, no sea necesario el tratamiento percutáneo requerido.- 14- A mayor abundamiento, la negligencia probatoria conlleva una descalificación de la afirmación de la parte y consiguiente sanción, imputada al incumplimiento del deber jurídico de ser diligente. El desinterés no permite la búsqueda de la verdad real, por eso el hecho se tiene como no probado (ACOSTA, José V. Negligencia probatoria Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, págs. 35 y ss).- 15- Corresponde traer a colación, los principios de distribución de la prueba que, en la especie, llevan a que habiéndose cumplido con la prueba y carga de afirmación, el demandado, debe cumplir a su vez con su carga probatoria de destrucción del derecho (pretensión) (ROSENBERG, Leo La carga de la prueba 2ª edición, B de F, Montevideo, 2002, pág. 125). Sea como fuere, en la mayor obra clásica que existe en la materia, se concluye que el juez se tiene que inclinar por la prueba más “satisfactoria”, esto es, el grado de prueba que no deje una mayor duda racional respecto a la verdad (GLASSFORD, Santiago Los principios de la prueba, Imprenta de la viuda de Jordán e hijos, Madrid, 1842 pág. 273), que en la causa litigandi, se corresponde a versión del amparista.- 16- El punto medular para resolver la litis, estriba en considerar al derecho a la salud como un derecho fundamental de segunda generación.- 17- Así lo hace la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en sus arts. I, VII, XVI y, en especial, el art. X1 al establecer que "toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad". Por su lado, Declaración Universal de los Derechos de los Derechos Humanos de las Naciones Unidad de 10 de diciembre de 1948 en su artículo 25 num. 1 se reconoce el derecho a la salud en los siguientes términos “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”. Igualmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, consagra el derecho a la salud a través del reconocimiento del derecho que tiene toda persona para que se respete su vida (art. 4°). Lo mismo el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se refiere al derecho a la vida en sus arts. 9°, 10, 11 y 12. Éste último, establece que los Estados "reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental".- 18- A este respeto, debe advertirse que, con relación a la teoría general de los derechos fundamentales, el corpus juris patrio –en sentido amplio- no se encuentra tan desarrollado como en derecho comparado.- 19- En un comienzo, la concepción de los derechos fundamentales fue entendida exclusivamente como garantía del ciudadano frente al poder público, esto es simplemente como derechos de defensa. Rápidamente surgió la idea que no era sustentable en la medida que los derechos fundamentales también constituyen verdaderos derechos subjetivos De esta forma, se comprendió que los derechos fundamentales contienen en su núcleo dos mandatos básicos, un mandamiento de defensa y un mandamiento de actuación imponiéndose a su destinatario el deber de respetar y de realizar el derecho fundamental.- 20- Las teorías que se inspiran en el modelo liberal se mantienen en los presupuestos del individualismo, por eso los derechos aparecen como “límites” del poder a favor del individuo y es coherente con la concepción del Estado como un mal necesario. Sin embargo, los derechos fundamentales cumplen una función objetiva que se construye como consecuencia del carácter “resistente” de los derechos, pero más allá de la función de defensa estos derechos son normas superiores que se imponen a los ciudadanos y a los poderes públicos, pero para poder hablar de que son fundamentales, es imprescindible que se atribuya a la categoría algún tipo de función subjetiva y para ello, que en el ámbito del contenido esencial se traduzcan en garantías incondicionales de posiciones subjetivas en este modelo, de ahí que la función subjetiva prevalece, dentro del concepto de derechos fundamentales sobre la función objetiva (BARRANCO, María del Carmen Teoría del derecho y derechos fundamentales Palestra, Lima, 2009, pág. 522 y 542). Los derechos fundamentales se consideran derechos subjetivos, aspecto que configura una de las manifestaciones a través de la cual se expresa la función de dichos derechos (GUARIGLIA, Carlos E. El conflicto entre los derechos fundamentales Amalio Fernández, Montevideo, 2007, pág. 93).- 21- Actualmente en razón de la orientación que los derechos fundamentales tienen hacia la protección del individuo (Schutz des Einzelwesen), debe partirse de la base de que los derechos fundamentales representan derechos subjetivos (subjektive Recht), extremo que determina su efectiva obtención (Durchsetzbarkeit) a través del mandamiento de optimización (Optimierungsgebots) (BOROWSKI, Martin Grundrechte als Prinzipien 2º Auflage, Nomos, Baden-Baden, 2007, págs. 299 y 300).- 22- Desde otra perspectiva, se sostiene que la obligación positiva del Estado de prestar asistencia médica en base al principio de Solidaridad Social, más que un derecho subjetivo del ciudadano hay un deber objetivo del Estado de organizar los servicios públicos para su cumplimiento (DUGUIT, Léon Traité de droit constitutionnel. Tome 3 2e éd La théorie générale de l´état Fontemoing, Paris, 1923, § 95 págs. 630 y 632).- 23- En lo que ahora nos interesa, el magistral jurista alemán NIPPERDEY dio el paso inicial al considerar que los derechos fundamentales deben ser aplicados directamente. No se necesita intermediario, ni ley que los reconozca dado que se trata de un derecho de protección personal (Persönlichkeitsrechts). Para el ilustre profesor de la Universidad de Köln, la eficacia directa de los derechos fundamentales (unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte) se impone en la medida que se trata de derechos inviolables (unantasbar) que hacen a la dignidad (Würde) del hombre (NIPPERDEY, Hans Carl Die Würde des Menschen págs. 11, 17, 28 y 40 en Neuman-Nipperdey-Scheuner Die Grunderechte. Handbuch der theorie und praxis der Grundrechte II Band 2 Auflage, Duncker & Humblot, Berlin, 1968).- 24- De la mano con lo anterior se comprende el carácter obligatorio y directamente aplicable debido a la naturaleza jurídica sobre-positiva (naturrechliche überpositive), es decir su consagración con un rango supra- legal de los derechos fundamentales que determina la sumisión incondicionada de los poderes públicos a los efectos jurídicos de ellos derivan y muy particularmente a su contenido esencial (Wesensgehalt) (GEIGER, Willi Grundrechte und Rechsprechung Pustet, München, 1959, págs. 22 y 24). En doctrina LEISNER ha sido el principal defensor de la eficacia directa de los derechos fundamentales frente al Estado y particulares dado que se trata de normas fundamentales (Fundamentalnormen) cuya determinación del contenido (Inhaltsbestimmung) por parte del juez, tiende a proteger la dignidad del hombre (Menschenwürde) que resulta inalienable (Unveräußerlichkeit) e inviolable (Unverlezlichkeit) (LEISNER, Walter Grundrechte und Privatrecht, C.H. Beck, München, 1960, págs. 139, 140 y 285 y ss).- 25- Más aún, de estas consideraciones se intuye que los derechos fundamentales cumplen una función de protección (Schutzfunktion), catalogándose originalmente como derechos de defensa (Abwehrrecthe) al invocar la intervención del poder público en caso de su afectación cualquiera fuere su causa (EGLI, Patricia Drittwirkung von Grundrechten, Schulthess, Zürich, 2002, págs. 283 y ss, tambien vid SUELMANN, Heinz-Gerd Die Horinzontalwirkung des Arts. 3 II GG Nomos, Baden-Baden, 1994, págs. 62 y ss).- 26- En los obrados hay una clara vulneración de un derecho constitucional, ésta existe, cuando, estando vinculado por una obligación de obrar o prestación determinada, incumpliéndola impida el libre ejercicio de una libertad o derecho fundamental (CASCAJO CASTRO José L.; VICENTE GIMENO Sendra El recurso de amparo 2ª edición Tecnos, Madrid, 1988, pág. 145). El protocolo del FNR que no determina la cobertura financiera en caso de necesidad de tratamiento percutáneo, para casos como el del actor, es del todo arbitrario e ilegítimo. No se comprende claramente cuál es la razón para excluir su uso a pesar del elevado riesgo de muerte súbita y disfuncionalidad, lo que en realidad, lleva a extenderles partida de defunción a los pacientes.- 27- La parte demandada, desconoce que el costo que pueda insumir el tratamiento carece de relevancia por sobre el derecho fundamental a la vida y salud que también fue reseñada en reciente jurisprudencia (Sent. 37/2015 del 2/03/2015 y Sent. No. 88/17 del 19/07/17, ambas del TAC 7º Turno que pueden consultarse en Base de Jurisprudencia Nacional).- 28- Aquí cobra relevancia el hecho que la protección efectiva del derecho a la vida o a la salud de las personas no puede depender, en el Estado de Derecho Constitucional y Social, de su capacidad económica o situación de privilegio que le posibilite afrontar sin esfuerzo el costo del tratamiento médico indicado para la curación de su enfermedad o la sobrevida en condiciones que contemplen la dignidad inherente a su ser existencial. En la ponderación entre los derechos constitucionales, principios y valores que están en juego, parece razonable concluir que la actuación judicial en la protección del derecho a la vida y a la salud, no puede ser obstaculizada por la alegación de intereses generales o fiscales difusos y sin respaldo en elementos de convicción que permitan inferir su concreta afectación, ni supeditada a la satisfacción de requisitos reglamentarios o burocráticos (VAN ROMPAEY, Leslie Reflexiones sobre el derecho a la salud y su judicialización págs. 149 y 150 en Revista Judicatura Tomo 52).- 29- Con estas observaciones se quiere anotar el hecho que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución, y que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo, su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental. En definitiva, la vinculación de la dignidad humana y los derechos fundamentales es indisputable, siendo factores imprescindibles para la legitimación y la consolidación de la democracia en el Estado Constitucional a través del goce y ejercicio efectivo esos los derechos fundamentales (BAZÁN, Víctor Derecho a la salud y justicia constitucional, Astrea, Buenos Aires, 2013, pág. 99, 194 y 211).- 30- Ha de recordarse que la transversalidad de la protección, recuperación y rehabilitación de la salud, puesto que se trata de un ensamble integrador, al apuntalar el derecho fundante a la dignidad. En efecto una salud recobrada en plenitud, arroja luz al derecho al honor, a la imagen, a la preservación física de la persona, etc (MORELLO, Augusto Mario MORELLO, Guillermo Claudio Los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud, Editora Platense, La Plata, 2002, pág. 39).- 31- Cuando acaba de exponerse permite comprender que si bien los derechos fundamentales en su sentido material a pesar de ser derechos subjetivos principales, pueden ser limitados, no obstante, no se restringen eficazmente cuando no se respeta el principio de proporcionalidad (Verhältnismäßigkeit) en sentido amplio, en su variante de la interdicción del exceso (Übermäßverbots). La estructura del derecho fundamental impone un ámbito de protección que exige que la intensidad o gravedad de la intervención no sea considerable (gerinsgte Beeinträctingungsintensität), sino en lo mínimo posible (BOROWSKI, Martin Grundrechte als Prinzipien cit…págs. 182 y 189 y ss).- 32- Aborda con profundidad el tema ALEXY cuando enseña que las restricciones que son acordes con el principio de proporcionalidad no vulneran la garantía del contenido esencial aun cuando en el caso particular no dejen nada del derecho fundamental (ALEXY, Robert Teoría de los derechos fundamentales 2ª edición, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pág. 288). El foco de interés está en que la “célula judicial argumental” no puede soslayar el “carácter prescriptivo” de la garantía violada y justamente fundamenta al derecho fundamental involucrado (TRON PETIT, Jean Claude Argumentación en el amparo, Porrúa, Distrito Federal, 2009, pág. 151). No pareciere ser acorde con el principio de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación una restricción absoluta del tratamiento percutáneo, cuando la literatura médica lo recomienda con firmeza como informaron los profesionales declarantes.- 33- Siendo así, se percibe con claridad que aceptar sin objeciones la postura de la demandada, atenta indefectiblemente con el contenido esencial del derecho fundamental a la salud al contrariar la regla de la proporcionalidad en su aplicación al superarse el límite de razonabilidad. Claramente se vulnera un derecho fundamental dado que menoscaba el mínimo vital necesario para alcanzar una existencia digna (Vid con amplitud sobre estas consideraciones LEISNER, Walter Existenzsicherung im Öffentlichen Recht J.C.B Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 2007, págs. 53, 200 y ss). Qué existencia digna puede tener un paciente al que se le informa que su única opción sería continuar con la disfuncionalidad relevante y riesgo de pérdida de la vida, lo que determina la urgencia del tratamiento.- 34- Dicho lo anterior, debe puntualizarse que el juez del amparo debe cuidarse del riesgo de invadir esferas del quehacer de otros Poderes vulnerando, el principio de separación (BRITO, Mariano R. Acción de amparo cit..pág. 103). Ello podría llevar al fatídico “gobierno de los jueces”. Creo que la causa petendi no hay atisbo de ello, en la medida que la ilegitimidad es manifiesta. Además, tratándose de derechos fundamentales, la única limitación que existe estriba en asegurar la garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales. En definitiva, no debe olvidarse que La persona humana es el ápice de la jerarquía de los valores constituciones (PERLINGIERI, Pietro Il diritto civile nella legalità costituzionale, Esi, Napoli, 1991, pág. 171). En este escenario, el tribunal, en su función de «guardián de los derechos fundamentales» (Hüters der Grundrechte), por medio del derecho de defensa (Abwehrrecht) protege a los ciudadanos, al resguardar el status positivus socialis (STERN, Klaus Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland Band III/1 C.H. Beck, München, 1988, § 73 IV-3 pág. 1296).- 35- Tal y como se ha venido defendiendo, el derecho positivo es injusto, por no dar recepción al valor justicia, resultando inválido. El derecho positivo que no reconoce, ni tutela, ni promueve los derechos fundamentales, a pesar de estar vigente, carece de validez (BIDART CAMPOS, Germán Teoría general de los derechos humanos, UNAM, México, 1989, pág. 127). El horizonte normativo no puede desconocer la eficacia supra-legal -Constitución no escrita- del contenido de los derechos fundamentales. Como enseña DA SILVA, la eficacia abrogatoria del derecho fundamental no es muy discutible (DA SILVA, José Alfonso Aplicabilidad de las normas constitucionales UNAM, México, 2003, págs. 106 y ss).- 36- Aquí cobra relevancia el hecho que la “justiciabilidad” (Justiziabilität), es decir, la materialidad concreta (materielle Konkretheit), o lo que es lo mismo, la efectividad (Effektivität) de los derechos sociales (sozialen Grundrechte), es relativa, porque también depende de factores económicos (wirtschaftliche Faktoren), en concreto, que haya un necesitado (bedürftig) (BENZ, Christian E. Die Kodifikation der Sozialrechte, Schulthess, Zürich, 1973, págs. 185 y 188), lo que es más que evidente, conforme situación financiera del accionante por su joven edad, en comparación de los costos del tratamiento percutáneo.- 37- Es verdad que más allá de lo anterior, la exigibilidad de los derechos sociales fundamentales no puede ser ilimitada. No hay nada nuevo bajo el sol, puesto que, en el derecho alemán, los derechos fundamentales se limitan a través de «la reserva de lo posible» (Vorbehalt des Möglichen).- 38- Su origen puede rastrearse en la creación pretoriana del Tribunal Constitucional Federal Alemán (BvL 32/70 y 25/71, especialmente BVerfGE 33, 303 en Neue Juristische Wochenschrift 1972, 1561, en español puede consultarse SCHWABE, Jürgen Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, Ediciones Jurídicas Ibáñez, Bogotá, 2003, págs. 262 y ss. Online puede consultarse http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv033303.html) que actualmente predomina sin mayores detractores.- 39- En efecto, los ciudadanos se encuentran restringidos a la reserva de lo posible, en el sentido de lo que el particular puede exigir en forma razonable a la sociedad. En atención a ello, la dimensión del deber de protección del derecho fundamental (Schutzpflichtendimension der Grundrechte) se vulnera generalmente a través de la prohibición de insuficiencia (Untermaßverbot) (VOSGERAU, Ulrich Zur Kollision von Grundrechtsfunktionen: Ein zentrales Problem der Grundrechtsdogmatik pág. 352 en Archiv des öffentlichen Rechts Vol. 133, No. 3/2008).- 40- En línea de lo anotado, la sociedad no puede exigir lo imposible al Estado, de modo que la prestación exigida debe ser razonable y respetar los intereses colectivos. No se puede negar que la escasez de recursos se presenta como un obstáculo para la realización de todos los derechos sociales de las personas. La reserva de lo posible dialoga con el modelo de Estado democrático, y vale como fundamento para la no concretización de algunos derechos sociales, teniendo en vista que todos los derechos fundamentales, no configuran derechos absolutos (KELBERT, Fabiana Okchstein Reserva do possível e a efetividade dos direitos sociais no direito brasileiro, Livraria do advogado, Porto Alegre, 2011, págs. 18 y 19).- 41- Particularmente en lo que más nos importa, los principios de proporcionalidad y de razonabilidad deben siempre servir de criterio para la decisión judicial. En ese sentido, se puede decir que no se muestra razonable compeler al Estado a proveer o costear medicamentos y tratamientos experimentales, así como aquéllos no aprobados por las autoridades sanitarias competentes (SARLET, Wolfgang FIGUEIREDOR, Mariana Filchtiner Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações pág. 44 en AA.VV Direitos Fundamentais orçamento e “reserva do possível” 2ª edição, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2010).- 42- Parece sensato contemplar, que otorgar la terapéutica de tratamiento percutáneo, no conlleva al temido gobierno de los jueces, por el innegable control jurisdiccional de una política pública, sino hacer uso de la cláusula de razonablidad para la efectividad de los derechos fundamentales.- 43- En este plano, el vademécum o catálogo, simplemente es un piso mínimo de prestaciones que se tiene derecho a recibir, resultando manifiestamente inaceptable que se niegue a proporcionar al enfermo una cobertura integral, en su totalidad, lo que consolidaría un comportamiento contrario a Normas de mayor jerarquía (TANZI, Silvia Y. PAPILLÚ, Juan M. Juicio de amparo en salud 2ª edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2018, págs. 404 y 405). En definitiva, la acción de amparo en materia de salud se ha tornado en una herramienta eficaz a los fines de restablecer derechos cuando se corre riesgo en la salud, para que la garantía del derecho fundamental no se vuelva ilusoria (BROLA, Daniel Esteban Técnica y práctica del amparo, 2ª edición, Ediciones dyd, Buenos Aires, 2020, pág. 158).- 44- No se ha aportado razón científica alguna para no otorgar cobertura financiera para el tratamiento percutáneo (no quirúrgico) con la colocación de un Stent (CP Stent) para desobstruir el tubo de Fontan cuando el actor está sometido un riesgo de pérdida de vida.- 45- Razones financieras, no pueden llevar a instalar por vía oblicua y a través de la inercia, una pena capital a un ciudadano de la República. Admitir lo contrario, sería tolerar lo intolerable. Sin perjuicio de ello, la sustentabilidad del sistema no se ve comprometida, conforme informe financiero de público conocimiento.- 46- Por vía consecuencial, se condenará a financiar el tratamiento con la prestación requerida al MSP. En relación al FNR el firmante considera que de principio tiene legitimación en este tipo de proceso, empero, la conducta de la parte actora, hace excluirlo del mismo. En efecto, al momento de la comparencencia inicial, la actora expresamente refiere a que “el FNR no tiene legitimación pasiva, manifestando que pretende mantener al FNR como demandado” (fojas 60 in fine). Lo mismo se puede escuchar en sistema audire (Pista 1 minuto 0:48 audiencia del 23 de octubre de 2025).- 47- Ahora bien, la interrogante que surge de inmediato hace con saber si esta circunstancia hace aplicable los postulados del venire contra factum proprium. Indudablemente considero que existe una conducta contradictoria y carente de la coherencia debida que determina la ausencia de legitimación de FNR.- 48- Sobre el particular, ha de tenerse en cuenta que nadie puede hacer valer un derecho en base a una conducta contradictoria (sea anterior o posterior) (DETTE, Hans-Walter Venire contra factum propium nulli conceditur. Zum komkretisierung eines Rechtssprichtworts, Duncker & Humblot, Berlin, 1985, pág. 101). En la obra más importante que se ha escrito sobre la materia, RIEZLER enseña que la inadmisibilidad (Unzulässigkeit) de la conducta, obedece al hecho que se ha originado una confianza (Vertrauen) que necesita ser protegida para respetar la expectativa despertada (erregte Erwartung) (RIEZLER, Erwin Venire contra factum propium, Duncker & Humblot, Leipzig, 1912, pág. 168).- 49- Bien miradas las cosas, el comportamiento contradictorio es arbitrario porque carece de una justificación suficiente, por eso se habla de coherencia razonable (HOUTCIEFF, Dimitri Le principe de cohérence en matière contractuelle, Tome I, Presses Universitaires D´Aix Marseilles, 2001, págs. 51 y 52). Es palpable que la prohibición de la autocontradicción (Verbot des Selbstwiderspruch) obedece a que el litigante tiene confianza en el comportamiento inicial de la contraparte. El concepto de la protección de la confianza (Vertrauenschutzgedanke), es una característica central para evitar la revocabilidad (Widerruflichkeit) de la conducta (ISOLA, Lisa Venire contra factum proprium, Peter Lang, Frankfurt am Main, 2017, pág. 77).- 50- La ineficacia de la protestatio, constituye la aplicación del principio lógico de no contradicción, al reclamarse un comportamiento consistente in futurum. Se ha de respetar la legítima confianza, a través de un espíritu de coherencia sobre el plano de los efectos jurídicos relevantes. La necesidad de homogeneidad, imposibilita la afirmación y negación sobre un mismo hecho (GIAMPETRAGLIA, Rosaria Protestatio contra factum non valet, Liguori, Napoli, 2000, págs. 28 y 35). Merece particular atención el notable trabajo DÍEZ-PICAZO quien describe que la conducta contradictoria es una contravención o una infracción del deber de buena fe. El hecho de que una persona trate, en una determinada situación jurídica, de obtener la victoria en un litigio, poniéndose en contradicción con su conducta anterior, constituye un proceder injusto y falto de lealtad. Por eso, dentro de un proceso una persona no puede hacer una alegación en contradicción con el sentido objetivo de su anterior conducta, configurando una de las reglas del fair play procesal (DÍEZ-PICAZO, Luis La doctrina de los propios actos, Bosch, Barcelona, 1963, págs. 67 y 143).- 51- De modo que la incompatibilidad entre las dos premisas, determina que el comportamiento no está permitido, por el matiz preponderante de la valoración ética de la conducta, al lesionarse el principio de buena fe (CARRETTA MÚÑOZ, Francesco La coherencia en el proceso civil, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2013, pág. 88).- 52- En la causa agendi, la contradicción, surge en forma patente, como para sancionar con su empleo, en cuanto es la propia actora como se mencionó que considera que “el FNR no tiene legitimación” fojas 60 in fine y Pista 1 minuto 0:48 audiencia del 23 de octubre de 2025, lo que sella la suerte de la pretesión en relación al FNR.- 53- Sin perjuicio de ello, no puede obviarse el art. 4 de la Ley 18.211 que preceptúa que el Sistema Nacional Integrado de Salud tiene como primer objetivo, "alcanzar el más alto nivel posible de salud de la población”, siendo que para conseguir esa meta, la realización de la prestación deviene forzosa, dado que se puede evitar la muerte. Por eso, la máxima autoridad sanitaria tiene responsabilidad en la materia.- 54- Es palpable que hay que reconocer que elegir el Poder Judicial como legitimado para el dispendio de medicamentos puede ocasionar una distorsión incontrolable y afectación del principio de igualdad, ya que está sobradamente estudiado que las decisiones judiciales, difícilmente abarcan a personas que viven en la pobreza, profundizando el abismo social al transferir el Estado recursos que dispensaría a programas institucionalizados, para cumplir los mandatos judiciales, emitidas en su mayoría en beneficio de la clase media (FREITAS, Daniel Castanha de Direito fundamental à saúde medicamntos de alto custo, Fórum, Belo Horizonte, 2018, pág. 81). Ahora bien, el análisis económico del derecho que podría valorarse en ese sentido, no ha sido introducido con plenitud, ni ha indicado cómo se afectaría la sustentabilidad del sistema, ni programas que haya pospuesto, debido a la alta litigiosidad en la materia. La generalización, conjeturas u otras afirmaciones subjetivas, sin respaldo probatorio, no pueden ser contempladas.- 55- Por todo lo dicho, atenta ostensiblemente contra la dignidad humana, la posición asumida por la parte demandada. El punto culminante en el desarrollo de los derechos fundamentales, está en considerar a la dignidad humana como una garantía eterna (Ewigkeitsgarantie), como un orden sagrado (heilige Ordnung) (SCHULZ-NIESWANDT, Frank Menschenwürde als heilige Ordnung, Transcript Verlag, Bielefeld, 2017, págs. 57 y ss; NEUMANN, Volker Menschenwürde und Existenzminimum págs. 431 y 432 en Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 1995; BACHOF, Otto Begriff und Wesen des sozialen Rechtsstaates, de Gruyter, Berlin, 1954, pág. 43).- 56- No es muy acorde con la dignidad humana, negar a la justiciable un tratamiento médico más efectivo, cuando su patología está en progresión y podría en caso de una respuesta razonable, mejorar su calidad de vida.- 57- La conducta procesal de las partes no amerita sanción procesal especial (art. 56 C.G.P. y art. 688 C.C.).- Por todo lo expuesto y lo dispuesto por arts 7, 44, 72 y 332 de la Constitución de la República y Ley 16.011 FALLO: Haciendo lugar a la pretensión y en su mérito condenando al MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA a proporcionar al actor AA la cobertura y financiación necesaria para la realización de tratamiento percutáneo (no quirúrgico) con colocación de un Stent (CP Stent) para desobstruir el tubo de Fontan, cubriéndose el procedimiento y materiales necesarios dentro en un plazo no mayor a las 24 horas en el IMAE a elección del accionante, bajo apercibimiento legal.- Hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva del FONDO NACIONAL DE RECURSOS.- Notifíquese vía electrónica a fin de asegurar el pleno acceso a su contenido.- Establécese en la suma de cinco bases de prestaciones y contribuciones los honorarios a los solos efectos fiscales.- Ejecutoriada, cúmplase, repóngase vicésima; expídase testimonio si se lo solicitare, practíquese los desgloses a que hubiera lugar y oportunamente archívense estos obrados.