Sentencia Definitiva N° 47/2013

Sentencia N° 47 Montevideo, 17 de julio de 2013 VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia los presentes autos caratulados: “ HIGGIE MANFRU, NELIDA C/ ADMINISTRACION DE SERVICIOS DE SALUD DEL ESTADO –ASSE- COBRO DE PESOS” 2-26871/ 2012, se manifiesta RESULTANDO: I)Con fecha 27 de junio de 2012 se presento la Dra. Nélida Higgie promoviendo demanda de cobro de pesos contra ASSE correspondientes al no pago de la retribución salarial acorde al cargo de Médico Siquiatra y como Jefe del Servicio de Salud Mental del Hospital de Rivera durante el período comprendido entre el mes de mayo de 2008 a mayo de 2012, así como su incidencia en el aguinaldo. Expreso en síntesis, que es funcionaria presupuestada de ASSE desde el 4.10.80 desempeñándose como Técnico III Médico Siquiatra Escalafón A Grado 9 en el Hospital de Rivera. Que desde el año 2005 por decisión de la Dirección se le instituyó en el cargo como Jefa del Servicio de Salud Mental del Hospital de Rivera. En dicha oportunidad el Dr. Cairello Director del Hospital a instancia de la recomendación de la Dra. Goncálvez le otorgó el cargo asumiendo desde ese momento las obligaciones y responsabilidades inherentes al mismo. Señalo que desde entonces estuvo a disposición las 24hs, siendo convocada en numerosas oportunidades fuera de su horario de trabajo habitual, pues era la responsable del servicio. Afirmo que desde que asumió la Jefatura jamás percibió el salario acorde a su cargo, ni siquiera actualmente percibe el salario correspondiente al cargo de médico siquiatra Técnico III Escalafón A grado 9. Explico que el médico que cumple funciones para ASSE percibe $ 18.224 importe muy superior al que ella percibe $ 12.035. Reclama se le pague la diferencia desde mayo de 2008 a mayo de 2012. Reclama también la diferencia en el pago del salario como Jefa del Servicio, por el cual nunca cobro. Señalo que hasta diciembre de 2009 existía una escala llamada NIVELES. En el año 2009 el Nivel 5 que es la compensación que debía percibir era de $ 13.051 y se abona con cargo al renglón 61314.1. Destaca que de la prueba documental que adjunta se acredita que jamás percibió dicho importe. Posteriormente por resolución del Directorio de ASSE de fecha 20 de enero de 2010 N°256/2010 el Directorio aprueba la nueva Estructura salarial de ASSE creando el objeto de gasto 042034 para las funciones desempeñadas por Jefes de Servicios, Jefes de Departamentos y otras funciones de similar responsabilidad, por consiguiente a partir del primero de enero de 2010 existe una nueva escala salarial creada por el Directorio de ASSE que sustituye las compensaciones salariales anteriormente conocidas como NIVELES por funciones de Alta Responsabilidad, Dedicación y Permanencia con cargo al renglón 61314.1 por la actual Retribuciones Complementarias por Funciones Distintas al Cargo imputado al renglón 042034. Afirma que dicha retribución tiene naturaleza salarial por lo cual se le está vulnerando su derecho al cobro de tales haberes. Refiere a que ha solicitado se le pague acorde a derecho en numerosas oportunidades y ante la negativa no tuvo otra solución que accionar judicialmente. Señala que fue ASSE quien le otorgo el cago de Jefe de Servicio de Salud Mental a través de un Jerarca el Director del Hospital y que existe un renglón presupuestal destinado al pago de dicho cargo como lo es el Nivel 5 correspondiente al renglón 61314.1 y a partir de enero de 2010 el creado por la nueva estructura salarial de ASSE con cargo al objeto del gasto 042034 para las funciones desempeñadas por Jefes de Servicios, Jefes de Departamentos y otras funciones de similar responsabilidad. Destaca que la legitimidad y pertinencia de su reclamo se funda en el propio reconocimiento que realiza la demandada en la Resolución de Directorio de fecha 1.3.2012, por la que se dispuso el cese de la actora en las funciones de Jefe de Servicio de Salud Mental a partir de la fecha y ordena dar de baja a la compensación por Funciones de Alta Responsabilidad Dedicación y Permanencia que viene percibiendo. La misma resolución dispuso que suceda en el cargo la Dra. Montiel debiendo altarla en la compensación correspondiente a dicha función. Por lo que señala que es la propia demandada quien entiende que la actora debiera estar cobrando dicha compensación mientras estuviera en el cargo y hasta la fecha de cese en el mismo, pero jamás lo cobro. Por tal motivo se reclama el pago de la compensación de acuerdo a la nueva escala salarial por el período que va desde enero de 2010 a febrero de 2012. A modo de resumen concluye que se debe diferenciar dos períodos uno entre mayo de 2008 a diciembre de 2009 en atención al período cuatrienal de prescripción pues ocupo el cargo desde el año 2005. En este primer período debió percibir la compensación del Nivel 5 por desempeñar funciones de Alta Responsabilidad Dedicación y Permanencia correspondientes al Nivel 5 con cargo al renglón 61414.1 por un valor de $13.051,60. Un segundo período que va desde el 20 de enero de 2010 al 28 de febrero de 2012 en que debió cobrar una compensación de acuerdo a la nueva estructura salarial de ASSE tomando en cuenta el valor nominal del sueldo como médico siquiatra al que se le debe descontar lo percibido por concepto de antigüedad y beneficio sociales el monto líquido resultante se verá incrementado en un 15% con cargo al renglón 042.034. En ambos períodos genero diferencia a favor por la incidencia en el aguinaldo lo que también reclama, todo debidamente reajustado por DL 14.500 e intereses legales. Aclara que fue contratada el 9.11.2006 por la Comisión Honoraria del Patronato del Psicópata bajo la modalidad de arrendamiento de servicios profesionales, y que por dicha contratación cumple funciones como Médico Psiquiatra Coordinador del Dpto. de Rivera con una carga horaria de 20hs. Emite facturas mensuales por dicho trabajo y le son abonados por el Patronato. Por lo que precisa aunque entiende que es obvio que es funcionaria pública presupuestada de ASSE y cumple funciones como médico siquiatra, además esta vinculada contractualmente en el marco del derecho privado con el Patronato a través del contrato de arrendamiento de servicios facturando mensualmente. Son dos relaciones laborales distintas, que se regulan por dos regímenes distintos. Realiza la liquidación que entiende corresponde a los dos períodos. Ofrece prueba documental, por intimación, testimonial. II)Por providencia N°2298/2012 (fs.26) se dio traslado de la demanda lo que fue notificado con fecha 6 de agosto de 2012 (fs.27). III) En tiempo y forma comparece ASSE evacuando el traslado conferido y oponiendo excepción de prescripción, prejudicialidad (fs.32-38). En lo que aquí interesa señala que controvierte en todos sus términos la reclamación y analiza cada uno de sus reclamos 1-Reclamo por Funciones de Alta Responsabilidad ( Dedicación y Permanencia) , pago de NIVEL. Señala que la actora nunca tuvo el cargo por el cual reclama compensaciones cono Jefa del Servicio de Salud Mental, sino que cumplió funciones de otros cargos (documentos B y C). Que el art.305 de la ley N° 16.320 dispuso un incremento al renglón 0.6.1.304 por funciones distintas a las del cargo, dichas partidas se aplicarían a retribuir objetivamente funciones de alta responsabilidad asignadas a no más del 7% del total de los funcionarios del Ministerio en la forma que lo reglamentara el Ejecutivo. Dicho artículo fue modificado por el art.395 de la ley N° 16.736, en cuanto dispuso que el porcentaje a retribuir sería reglamentado por el MSP. Posteriormente el art.279 de la ley 17.930 aumento el porcentaje del 7% al 25% y luego la ley N° 18.362 elimina el límite porcentual del artículo 305 de la ley 16.320. Por lo que de acuerdo a la normativa es el MSP quien determina a que funcionarios le otorgaba la compensación, por lo que es discrecional de la administración dentro de los límites específicos de la norma. Por lo que a sus efectos dentro de la órbita del MSP luego de ASSE se creo una comisión de NIVELES que analizaba las distintas solicitudes de las distintas unidades ejecutoras y aconsejaba su pago o no. Destaca que respecto de la actora no existió ninguna solicitud para el pago del beneficio por lo que no fue considerado por el órgano competente. Entiende que no puede reclamarse ahora a ASSE el pago de una compensación por funciones distintas en el cargo si nunca fue solicitado, fue su exclusiva culpa si no lo solicitó. 2- Reclamo por pago compensación mandos medios por Resolución del Directorio de ASSE N°256/2010 de fecha 20.1.2010. Señala que de acuerdo a dicha resolución a quienes cumplen funciones de Jefe de Dpto. Técnico Asistencial y Jefe de Servicio Técnico Asistencial les corresponde la compensación del 15% del salario nominal, excluidos antigüedad y beneficios sociales o Servicios, pero en el caso para que ASSE pueda liquidar dicha compensación debe haber una resolución del órgano competente que así lo disponga. De acuerdo al legajo de la actora y al compromiso funcional firmado la misma cumple funciones en policlínica y horas de retén, pero no surge que haya una resolución de Directorio de ASSE que designe a la actora como Jefa del Servicio por lo que ASSE no puede liquidar la reestructura salarial sin resolución competente porque estaría violentando el orden jurídico vigente aún cuando la actora haya desempeñado la función. Destaca que en este punto la actora tampoco formulo petición administrativa y no puede nacer ningún derecho si no existe una resolución administrativa. Además que quienes optaron como lo hizo la actora en el compromiso funcional por realizar horas de retén no ingresan dentro de lo que se denomina mandos medios. Se opone a la liquidación del 15% sobre una base de $ 26.334 cuando la base es de $ 20.960 3-Reclamo diferencia salarial correspondiente al cargo Técnico III médico escalafón A grado 9. Señala que no le corresponde porque la actora desconoce totalmente el acuerdo médico que suscribió en agosto de 2008, el cual explica. El mismo estableció un cronograma de incrementos de retribuciones a partir de junio de 2008. Que de dicho acuerdo surge que los profesionales que contaran con un sistema de remuneración distinto al que se establecía en el acuerdo marco por Comisión de Apoyo o Patronato del Psicópata preservarían los valores horas para poder ser alcanzados esos valores en el cronograma del acuerdo. Que la actora suscribió el acuerdo el 7 de agosto de 2008 optando por realizar 14hs semanales en la unidad ejecutora 025 Hospital de Rivera de policlínica y 60 horas de retén. Por lo que a partir de la firma del acuerdo los profesionales tendrían un cronograma de incrementos salariales de sus retribuciones tendientes a equipararse a todos los médicos prestadores de servicios de ASSE. Por lo que se fijo un valor y para el caso de la actora con 14hs semanales y 60 horas de retén era de $ 20.960. El monto de retribución se abona por rubro cero pero al monto se le debe descontar todo lo que el funcionario perciba por la misma retribución con cargo a otra fuente de financiación como ser Comisión de Apoyo 068 y/o Patronato lográndose de esa forma una equiparación salarial real. Explica la liquidación del sueldo de la actora (fs.36vto). Se opone a la liquidación de la actora por el rubro en examen. Y a todos por no haberse hecho los descuentos legales como aportes a la seguridad social, impuesto a las retribuciones personales y/o impuesto a las rentas de las personas físicas y Fonasa. En definitiva, señala que la actora es funcionaria pública y por lo tanto está regida por el estatuto del funcionario y su sueldo y compensaciones están regidos por normas presupuestales a lo que se ha dado estricto cumplimiento. Ofrece prueba documental, testimonial, por oficio. IV)Por providencia N°3084/2012 (fs.39) se dio traslado de las excepciones al actor quien lo evacua en tiempo y forma como consta fs.41-43. Por providencia N°3822/2012 se convoco a las partes a audiencia preliminar el día 18 de diciembre de 2012. El día señalado se realizo la audiencia arrojando el resultado que se consigno en acta resumida de fs.48-51. Se dicto la sentencia interlocutoria N°4408/2012 por la cual se tuvo presente el allanamiento a la excepción de prescripción y se desestimo la cuestión previa de prejudicialidad. Las partes consintieron la resolución, se delimito el objeto del proceso y de la prueba, se diligencio la prueba admitida, alegaron con fecha 3 de junio de 2013, convocándose al dictado de sentencia definitiva en el día de la fecha, Feria Judicial Menor mediante. CONSIDERANDO: I)En virtud del principio de congruencia que se impone en toda decisión judicial (art.198 del C.G.P) corresponde fallar en esta litis acorde se delimito el objeto del proceso lo que fue consentido por las partes en audiencia preliminar. OBJETO DEL PROCESO: “Consiste en determinar si procede amparar la demanda y en su mérito condenar a ASSE en las sumas pretendidas, por incumplimiento en el pago de la compensación del Nivel 5 por realizar funciones de Alta Responsabilidad, Dedicación y Permanencia en el período 6 de agosto de 2008 a diciembre de 2009 y sus incidencias en el aguinaldo. Al pago correspondiente al cargo de Jefa de Servicio de Salud Mental de ASSE en el período comprendido entre enero de 2011 a febrero de 2012 más los aumentos otorgados en dicho períodos. Y al pago del salario correspondiente al cargo de Técnico III médico presupuestado, Titular, Escalafón A, Grado 9 y sus respectivas incidencias en el aguinaldo, todas las sumas debidamente reajustadas según DL 14.500 más intereses legales. En su defecto, desestimar la demanda en todos sus términos acogiendo la defensa sustancial del Estado quien entiende que no existe incumplimiento de su parte pagando a la actora acorde a la normativa vigente, siendo de aplicación además la teoría del acto propio, no haber resolución porque la actora no efectuó petición alguna y cobro siempre de acuerdo al acuerdo médico suscrito”. II) CAUSA PETENDI -ANALISIS DE LA SITUACION FACTICA A LA LUZ DE LA PRUEBA DILIGENCIADA EN AUTOS ESTUDIADA CADA UNA DE ELLAS Y EN SU CONJUNTO BAJO LA REGLA DE LA SANA CRITICA (ART.139-140 DEL CGP) No está controvertido que la actora es funcionaria pública presupuestada desde el 4 de octubre de 1980, desempeñándose como Técnico III médico siquiatra Escalafón A grado 9 en el Hospital de Rivera por lo cual percibe un sueldo del Estado. Y que con fecha 9 de noviembre de 2006 suscribió un contrato de arrendamiento de servicios profesionales con la Comisión Honoraria del Patronato del Psicópata (documento fs.4) a la cual factura en forma mensual sus honorarios profesionales. Tampoco se controvirtió las tareas que dijo la actora había realizado en el período objeto de reclamo como médico siquiatra en policlínica, guardias de retén, y como encargada del Area de Salud Mental del Hospital de Rivera desde el año 2005 hasta el 1° de marzo de 2012 en que la encargatura paso a estar a cargo de la Dra. Montiel por resolución del Directorio de ASSE (documento fs.6). Las afirmaciones antes referidas surgen de los propios términos de la demanda y contestación y así concluyo también la demandada una vez concluida la causa cuando en su alegato fs.149 dijo “….Está probado en autos que la actora es funcionaria de ASSE y del Patronato del Psicópata. También que cumplió funciones como Encargada del Area de Salud Mental del Hospital de Rivera. No son hechos que controvertimos…”. Lo que controvierte la accionada y constituye el objeto del proceso es el derecho que tiene la actora a que se condene a ASSE al pago del Nivel 5 por realizar las tareas que implicaba la Encargatura en cuestión en el período agosto 2008- diciembre 2009, complemento que implicaba una compensación económica de $ 13.051 con cargo al renglón 61314.1, y el derecho a percibir a partir de la Resolución del Directorio de ASSE N°256/2010 de fecha 20 de enero de 2010 y hasta marzo de 2012 el complemento a cargo del objeto de gasto 042034 para quienes desempeñaran funciones como Jefe de Sección, Jefes de Servicios, aquellas denominadas en el régimen anterior de NIVELES como tareas de Alta responsabilidad, dedicación y permanencia. El estado señala que la actora si bien realizaba las funciones inherentes a un Jefe de Servicio o Encargatura no tenía el cargo, pues nunca existió una resolución administrativa que le otorgara el derecho a percibir los complementos solicitados por lo que sin esa resolución ASSE no podía efectuar pago alguno. También controvierte el reclamo de la actora al pago de las diferencias salariales pretendidas por entender que se le paga su salario acorde al compromiso funcional que suscribió el 7 de agosto de 2008 (documento G fs. agregado por cuerda), no existiendo diferencia a su favor. Se estudiarán las pretensiones en el orden planteadas en la demanda. RECLAMO POR FUNCIONES DE ALTA RESPONSABILIDAD, DEDICACION Y PERMANENCIA PAGO DE NIVEL 5 Estudiada la prueba documental que obra en autos surge en la aportada por ASSE en respuesta a intimación de su contraria, que con fecha 25 de julio de 2005 el Director del Hospital de Rivera de entonces, Dr. Cairelo resuelve nombrar como Encargada de la Unidad de Salud Mental de la U: 025 a la Dra. Higgie. Con fecha 27 de julio de 2005 se le notifico a la actora como consta con su firma a fs. 14 en el propio documento que contenía la resolución. Desde entonces y hasta el 1° de marzo de 2012 la actora efectivamente cumplió las funciones inherentes al cargo de Encargada o Jefe de Servicio de Salud Mental, terminología utilizada en forma indistinta en actos administrativos y por los testigos, por lo que se concluye que Encarada de Servicio o Jefe de Servicio debe ser entendido como lo mismo. Como ya se dijo ut-supra la demandada reconoció que la Dra. Higgie cumplió las funciones inherentes al cargo en cuestión, por lo que no se efectuará mayor análisis de la prueba testimonial ofrecida. Testimonios que no se soslayan, por el contrario se estudiaron y se concluye que avalan lo afirmado en la demanda. Todos los testigos relataron las tareas que realizaba la Dra. Higgie durante el período objeto de autos, siendo contestes en que la reconocían como Jefa del Servicio, que estaba disponible las 24hs todos los días del año, que así les fue presentada y era la profesional que les impartía ordenes, coordinaba las actividades, realizaba las estadísticas, en fin todas las tareas que implicaba ser Jefe del Servicio de Salud Mental. Y afirmaron que las mismas tareas que realizaba la Dra. Higgie cuando era Encargada ahora las realiza la Dra. Montiel. De los antecedentes administrativos surge que no era la primera vez que la Dra. Higgie era Encargada del Servicio, sino que años anteriores por otros Directores del Hospital también se la había designado, a vía de ejemplo en el año 2002 el Dr. Laguzzi. En su declaración de parte la actora refirió a por lo menos tres encargaturas. Los testigos han destacado la vocación de servicio y las cualidades de la Dra. Higgie en el buen cumplimiento de su tarea como Jefe del Servicio o Encargada en el período que nos ocupa. Agregan además que tenía la ventaja de residir en Rivera a diferencia de la actual Jefa de Servicio Dra. Montiel quien se domicilia en Montevideo y se encuentra en Rivera solo los Miércoles y Jueves. Al contestar la demanda ASSE invoca la normativa que resulta de aplicación a este período en estudio: art.305 de la ley N° 16.320 modificado por el art.270 de la ley N°17.930, ley N° 18.362 art.313. En función de dicha normativa afirma que es el MSP el que debía determinar a qué funcionarios se les otorgaba la compensación, por lo que entiende que era una facultad discrecional del estado. En el período en examen existían lo que se llamaban NIVELES y se había creado una Comisión llamada precisamente Comisión de Niveles para estudiar las distintas solicitudes de las distintas unidades ejecutoras. Es decir esta Comisión aconsejaba o no el pago del beneficio en cuestión. Afirma que la actora nunca efectuó esta solicitud por lo que no puede ahora pretender se le pague sin haber hecho la petición y eventualmente agotar la vía administrativa en el caso de que se le hubiese negado. Analizada la prueba documental surge por lo menos una solicitud por escrito al Director del Hospital solicitando se regularice su situación económica (fs.5). La citada petición es de de fecha 22 de noviembre de 2010. En la demanda se afirma que existieron múltiples peticiones verbales y escritas y ninguna respuesta. La testigo Figari Directora del Dpto de Liquidación de Sueldos explico con mucha claridad que para que se pagara el NIVEL debía existir una resolución administrativa que así lo dispusiera y que esta decisión de la administración para autorizar el pago podía ser a iniciativa del interesado -en el caso de la Dra. Higgie-, pero que necesariamente debía contener también el pedido o el consentimiento del Director del Hospital persona que la había designado, de lo contrario era imposible que se tuviera éxito, lo que resulta lógico en una cadena de jerarquía, que sea el superior jerárquico el que formalice el alta de beneficios de sus subordinados. En el caso se sabe que el Director Dr.Cairelo nunca tramito la solicitud y por ende era lógico que la Dra. Higgie sin ese aval nada podría haber hecho. Aunque según declaro hizo gestiones personales en Montevideo frente al Contador Cura de ASSE, pero sin éxito al respecto. En definitiva, la demandada afirma que el derecho de la actora no nació para el cobro del beneficio “…porque no nace solo con el ejercicio de la función por la que se reclama sino que la administración debe pronunciarse y la actora no solicito el beneficio ni lo reclamo hasta ahora”. Adelantando posición se rechazará la defensa opuesta acogiendo la pretensión de la actora. En el caso efectivamente la actora realizo las funciones de Jefe de Servicio, nadie lo discute, por lo que el Estado no puede ejercer una discriminación entre los funcionarios que realizan idénticas tareas y se les paga diferente por cuestiones presupuestales. No puede quedar a discreción de la administración, máxime en el caso donde el Director del Hospital de entonces nada hizo al respecto, no elevo la petición de la actora o formuló la suya propia en interés de la Dra. Higgie como le correspondía en función a la tarea que le encomendó. No puede el Estado por un problema de presupuesto establecer que no todos los Jefes de Servicio podrían cobrar el beneficio, que cada Director del Hospital tendría que optar entre quienes cobrarían y en el caso como lo explico la testigo Figari la Unidad de Rivera no fue seleccionada (ver fs.138 y ss). En el caso de la actora por resolución del Directorio de ASSE de fecha 1 de marzo de 2012 se le cesó como Encargada del Servicio de Salud Mental del Centro Departamental de Rivera y en forma expresa en la citada resolución se dispuso “….debiendo bajar la compensación por “Funciones de Alta Responsabilidad, Dedicación y Permanencia” que viene percibiendo….”. En el resultando 2° se designo en su lugar a la Dra. Montiel y se dispuso “….debiendo altarla en la compensación correspondiente a la función que se le asigna”. Entonces es la propia administración demandada que le está reconociendo a la actora que se le debía pagar la compensación objeto del presente reclamo, y que a partir de la fecha de la resolución se le dejaría de pagar. Pero lo cierto es que analizada las remuneraciones que percibía la Dra. Higgie se aprecia que nunca se le pago la compensación por Nivel. En la contestación de demanda la defensa fue controvertir el derecho por argumentos normativos y de hecho en relación a la actitud de la actora al no formular la petición en su momento. En el alegato se dice que está probado que la actora percibía el Nivel 5 por funciones de Alta Responsabilidad y Permanencia, que percibía una compensación salarial por sus funciones. Se vincula dicha actividad con lo que percibía del Patronato. Es cierto que la actora suscribió un contrato de arrendamiento de servicio con el Patronato en el año 2006, pero como se verá obedece a otra causa no al pago del cargo como Jefe del Servicio de Salud, compensación que correspondía pagar únicamente a ASSE. Tal defensa es contradictoria, pues por un lado se dice que no tenía derecho a cobrar porque no fue autorizado por el Directorio de ASSE y por otro lado se dice que se la pagaba el Nivel 5. Lo cierto y probado en autos es que la actora gana lo mismo ahora que ya no es más encargada del Servicio que cuando lo era, por lo que el complemento (incentivo) que le paga el Patronato no puede ser considerado como compensación al cargo que ostentaba como Encargada o Jefa del Servicio. El complemento a cargo del Patronato será estudiado cuando analicemos el punto tercero objeto de reclamo, diferencias salariales por su cargo como médico siquiatra. Se condenara al pago del NIVEL solicitado en el período delimitado en el objeto del proceso del 6 de agosto de 2008 a diciembre de 2009, pues en enero de 2010 cambia la modalidad de compensación , lo que será estudiado seguidamente. Se ordenara liquidar el rubro por vía incidental art.378 del C.G.P, más su incidencia en el aguinaldo. RECLAMO PAGO COMPENSACION MANDOS MEDIOS POR RESOLUCION DEL DIRECTORIO DE ASSE N° 256/2010 DE FECHA 20 DE ENERO DE 2010 CON VIGENCIA A PARTIR DEL 1° DE ENERO DE 2010. La actora continuó en este segundo período realizando las mismas funciones como Jefa o Encargada del Servicio que cuando estaba la compensación por los llamados NIVELES. Por esta resolución se cambió la forma de pagar las compensaciones a las funciones de Jefe de Servicio, Jefe de Departamento, actividades llamadas mandos medios. En el caso a la actora y de acuerdo a la normativa citada por las partes (lucen en autos agregadas en el acordonado) le hubiera correspondido cobrar una compensación del 15% del salario nominal con exclusión de lo que percibían por antigüedad y beneficios sociales. Nuevamente la defensa del estado es que no le corresponde el pago de la compensación solicitado por la actora en este 2° período porque no hubo una resolución que así lo dispusiera. La respuesta es la misma, el Estado no puede pretender regular el pago de lo debido en base a su propia omisión. Se reitera en la defensa que no existe una resolución de Directorio que designe a la actora como Jefa del Servicio, y que tampoco formulo ninguna petición administrativa, por lo que no se le debía pagar la compensación. Los fundamentos por los que se amparará el pago en examen son los mismos por lo que se amparo el pago del NIVEL. Se condenara al rubro en estudio difiriendo su determinación económica a vía incidental art.378 del C.G.P, más su incidencia en el aguinaldo. En ambos casos, por los dos períodos diferenciados se deberá pagar la diferencia en el aguinaldo por ser la compensación debida y no abonada de naturaleza salarial, debiéndose tomar en cuenta para el cálculo del aguinaldo. Y se deberán tener en cuenta los aumentos si los hubo en los períodos delimitados. RECLAMO DIFERENCIA SALARIAL CORRESPONDIENTE AL CARGO TECNICO III MEDICO ESCALAFON A GRADO 9 En este reclamo se da la razón al demandado. El actor en su demanda -sin referirse en ningún momento al acuerdo médico firmado por la actora con fecha 7 de agosto de 2008-, reclama el pago de una diferencia salarial durante cuatro años por la prescripción que ha operado, pues dice que nunca se le pago acorde al cargo presupuestal que tenía, sin tener en cuenta además el no pago de la Encargatura. En concreto reclama la condena al pago de $ 874.752 por los cuatro años a los que no les alcanza la prescripción. En su demanda señala que el médico siquiatra que cumple funciones para ASSE actualmente percibe un salario mensual de $ 18.224, sueldo que es muy inferior al que percibe de ASSE. Señala como ejemplo que en el mes de octubre de 2011 percibió $ 12.035 (ver fs.20vto y 21). Más adelante en el numeral 6. fs.22 in fine señala que con fecha 9 de noviembre de 2006 fue contratada por la Comisión Honoraria del Patronato del Psicópata bajo la modalidad de arrendamiento de servicio. Afirma que se trata de una relación laboral diferente en el ámbito privado y que se le paga por una carga horaria de 20hs semanales. Que mensualmente emite las facturas correspondientes por concepto de honorarios profesionales. Por lo que destaca que es funcionaria pública en relación a la función presupuestada que hace para ASSE y por la cual se le paga como médico siquiatra y que es funcionaria contratada rigiéndose por el derecho privado en relación al Patronato. No obstante las dudas que desde el punto de vista teórico se pueda tener pues en estricto rigor formal es cierto lo dicho por la actora, aparecen como dos relaciones diferentes, con régimen contractual diferente, remuneraciones de naturaleza diferente, en los hechos lo cierto es que el sueldo de la actora es uno solo y se integra de la forma antes relatada, una parte le paga ASSE y otra la factura al Patronato. Es un solo cargo el que tiene la actora y no dos. No sería justo aplicar el principio de la realidad, equidad, principios constitucionales, teoría del acto propio, etc para condenar al Estado y no aplicar los mismos principios a su favor cuando no le beneficia al funcionario. La Dra. Higgie suscribió un compromiso funcional con fecha 7.8.2008 (letra G del legajo funcional). En audiencia reconoció el documento. En autos declararon la testigo Figari (fs.140vto) y la Dra. María Pérez (fs.142vto) quienes nos ilustraron al respecto, especialmente en cuanto a cómo se liquidan los sueldos de los profesionales que suscribieron en forma voluntaria el llamado compromiso médico, y que lo que el Patronato paga a la actora es un complemento, incentivo, no existe una nuevo cargo. La testigo Figari (fs.138 y ss) explico que la firma del “compromiso médico” no era obligatorio, sino voluntario, pero para los que lo firmaron como es el caso de la actora se estableció cómo se integraría el salario. La actora optó y firmo el compromiso funcional por 16hs en policlínica y 60hs por guardia retén. El compromiso funcional es consecuencia del convenio que se suscribió con fecha 30 de mayo de 2008 (letra H agregado por cuerda), siendo el primer objetivo lograr la equiparación salarial de todos los médicos de ASSE. Se estableció el valor hora, se estableció un tope mínimo, se llego a un valor determinado y a ese valor se le restaba lo que los médicos recibían de la Comisión de Apoyo o del Patronato del Psicópata (caso de la actora). El médico cobra de acuerdo al renglón 48029. La testigo afirmo que lo declarado obedecía para casos en que la Comisión de Apoyo o el Patronato pagara complemento, no otro cargo. Todos los meses la Comisión de Apoyo o el Patronato les mandan ( a la sección de liquidación de sueldos) un archivo con los funcionarios dependientes y lo que perciben por complemento, sólo de los que perciben complemento no los que tienen otro cargo por su intermedio que es otra situación. En la prueba documental aportada lo que paga el Patronato recibe el nombre de “incentivo”, que no es otra cosa que un complemento de sueldo. La Dra. Pérez Jefa de RRHH del Patronato (fs.142vto.) explico que la actora percibe un complemento a los haberes que percibe de ASSE como la mayoría de los profesionales que el Patronato contrata que son aproximadamente 700. Señalo “…ese complemento complementa los haberes hasta alcanzar los valores establecidos en el acuerdo médico de ASSE, factura los complementos”. Explico además, que la Dra. Higgie por el pago que le hace el Patronato no debe realizar un horario especial, diferente al horario que hace para ASSE, que eso sí lo hacen (horario especial) los profesionales que tienen un cargo por el Patronato, es decir un cargo por ASSE y otro por el Patronato y no es el caso de la Dra. Higgie. La testigo reitero ante repreguntas que el Patronato no paga por otros cargos que no sean “cargos puros” del Patronato, por lo que si bien reconoce que la Dra. Higgie era la Coordinadora o Jefa del Servicio de Salud el Patronato no le pagaba por eso, eso le correspondería a ASSE, ellos pagan solo complemento de sueldo y cargos puros, y la Jefatura o Encargatura no encuadra en ninguna de las dos hipótesis. Según se afirmó en la demanda la Dra. Higgie debía ganar $ 18.224 nominal, pues dice es el sueldo que gana en forma mensual un médico siquiatra de su categoría (fs.20vto). A fs.23vto efectúa la liquidación partiendo de ese sueldo y lo multiplica por 48 meses que corresponden a los cuatro años que puede reclamar por la prescripción declarada. Total $ 874.752 ( 18.224 x 48) más $ 72.896 por la incidencia en el aguinaldo. Del análisis del convenio marco y compromiso funcional (documento G y H) surge que se implemento un cronograma de incrementos salariales para equiparar a todos los médicos prestadores de servicios en ASSE. La actora al suscribir el compromiso funcional el 7 de agosto de 2008 lo hizo por 16 horas semanales en la unidad ejecutora 025 Hospital de Rivera y 60horas de guardia retén. En la contestación de demanda a fs.36 se explica que acorde al número de horas pactadas con la actora más la guardia de retén el salario se encuentra fijado en $ 20.960. El monto se abona por rubro cero pero al monto antes referido se le descuenta lo que percibe la actora del Patronato $ 10.845, de ese modo se está logrando la equiparación salarial de todos los médicos prestadores de servicios en ASSE. Lo dicho es conteste con lo explicado por la testigo Figari y la Dra. Pérez. Entonces lo que percibe la Dra. Higgie es superior a $ 18.224 que es lo que dice debe pagarle ASSE. Resulta de aplicación la teoría del acto propio, la Dra.Higgie firmo el compromiso funcional y sello su suerte en tal sentido. Condenarla al pago de la diferencia que entiende se le debe sería hacer que obtenga un enriquecimiento injusto. No se desconoce la especial y compleja modalidad del estado en la contratación de sus funcionarios y en el pago de sus haberes salariales con complementos que provienen de otras personas jurídicas, de otras unidades ejecutoras. Tampoco se discute que lo aquí resuelto resulta altamente opinable por la forma de redacción del contrato de arrendamiento de servicios del año 2006 y su inclusión en el marco del convenio y compromiso funcional. Pero se arribo a la presente decisión en función de contemplar el espíritu que motivo el convenio marco y compromiso funcional y especialmente que las tareas que realizaba presupuestadas por el Patronato se realizaban con la misma carga horaria en ASSE no tratándose entonces de otro cargo sino de un verdadero complemento. En definitiva un sueldo encubierto para completar lo que se entendía debía ser el salario de un médico siquiatra. Es la propia Dra. Higgie quien en su declaración relata que cuando trabajaba en la rehabilitación contratada por el Patronato lo hacía en el horario que ella quería y una vez por semana una hora y media más o menos (fs.124). Por lo expuesto se desestimará la pretensión en examen. III) FUNDAMENTOS JURIDICOS PARA AMPARAR LA PRETENSION AL PAGO DE NIVEL Y COMPENSACION RESOLUCION N°256/ 2010 La condena al pago de diferencia de salario por la encargatura, en el caso no implica modificación ni recomposición de la carrera administrativa de la Dra.Higgie, o acceso a un cargo superior por la postergación, etc, siendo cuestiones absolutamente diferentes. (Cfme Discordia Dra. Graciella Bello en TAC 7º turno Sent.147/2010). Esta sentenciante en casos similares al presente, ha manifestado que el Estado no puede pretender exonerar su responsabilidad en su propia omisión, aludiendo a problemas presupuestales, o al cumplimiento de aspectos formales como acontece en el caso por no haberse dictado una Resolución Administrativa que autorizara el pago de las compensaciones objeto de condena. Es el Estado el que tiene que dar el ejemplo en el cumplimiento de la Constitución, y no estar a lo que el funcionario público le solicite, por vía de petición, recursos administrativos, etc, esperando que actúe la justicia, beneficiándose hasta entonces de una conducta y situación irregular. Se debe dar igual tratamiento a todos los funcionarios en iguales situaciones (art.8 de la Constitución de la República), y en el caso como se vio no se dio igual tratamiento a la Dra. Higgie que a la Dra. Montiel ante igual cumplimiento de funciones asignadas. La Dra.Higgie no percibió compensación alguna, la Dra.Montiel sí, así como también lo percibían otros Jefes de Servicios en otros Hospitales del país en el mismo momento histórico objeto de reclamo. Allí se consagra la desigualdad. La accionada sostiene que la actora como funcionaria pública está sujeta a una normativa especial y no tiene derecho a reclamar diferencias de remuneraciones en el cumplimiento de su deber, situación que aceptó durante años. Postura que no se comparte. Nos encontramos entonces ante una situación de hecho donde la administración demandada se ha beneficiado en un determinado período de tiempo de nada menos que siete años, con el trabajo de la actora como Jefe del Servicio Salud Mental, con un sueldo inferior al que corresponde a dicha asignación. Esta sentenciante entiende que el fundamento de admitir la pretensión es en cumplimiento de la Constitución de la República art. 8, 53, 54, que establecen que todos somos iguales ante la ley, y que todos los trabajadores tienen derecho a una justa remuneración por iguales tareas sin importar la naturaleza de su empleador. Por lo cual no es admisible que la Administración haga cumplir a sus funcionarios tareas que no sean remuneradas acorde a sus responsabilidades y al cargo que ocupan. Por eso se entiende que la situación también encuadra en la hipótesis del art.1308 del C.C. De no accederse a lo peticionado se estaría vulnerando el derecho de todo trabajador a una “justa remuneración” consagrada en el art. 54 referido. Ello en la medida que una retribución diferencial por idénticas funciones dejaría de ser justa. Nuestra Constitución no diferencia derecho de funcionario público o privado, habla de “trabajador”, y los dos lo son, los principios constitucionales invocados están por encima de la relación estatuaria que rige a los funcionarios públicos. Sayagués en su obra “Tratado de Derecho Administrativo”, t. I pag. 344 nos enseña que los funcionarios tienen la obligación funcional de sustituir al superior en caso de vacancia o ausencia del cargo, lo que se impone por la necesidad de la continuidad de la prestación del servicio, pero destaca que la Administración no puede escudarse en su propia omisión, para desconocer los derechos de los funcionarios públicos en el caso concreto a la pretensión del actor en el justo reclamo de las diferencias salariales. Tampoco puede aceptarse el fundamento de que no es posible pagar diferencia salarial sin resolución del Directorio. Como dijo Sayagués citado ut-supra, el Estado no puede beneficiarse basado en su propia omisión. No fueron días, ni meses, sino siete años en los cuales la actora vio sobrecargada sus tareas, su responsabilidad, con un sueldo sensiblemente inferior al que le correspondía. Este fallo pretende sellar la igualdad entre la Dra. Higgie y otros Jefes de Servicios de entonces. Resulta de aplicación al Estado la teoría del acto propio. ¿Por qué en el caso de la Dra. Montiel se le pagaría la diferencia salarial, y en el caso de la Dra.Higgie no?. No hay respuesta con fundamento legal válido. Contra la asignación de nuevas funciones no puede presumirse la intención de la actora de remitir la deuda al tenor de lo dispuesto en el art. 1517 del C.C inciso 2º. Solo se aceptó en los hechos cumplir las funciones que le encomendaron sus superiores por deber funcional. Por ser mejor opinión, altamente calificada, se citan partes de un fallo de la SCJ, sentencia Nº 549 de fecha 16 de julio de 2008, por la cual se anuló la sentencia de un Tribunal de Apelaciones, y se confirmó el pronunciamiento de primer grado dictado por esta Sede, por entender que sus fundamentos se adecuan al caso en estudio. “… V) Asimismo no puede compartirse lo afirmado por la Sala cuando refiriendo al informe incorporado a fs. 177, consideró entre los fundamentos por los cuales desestimó la demanda el hecho de que el actor “ nunca realizó planteamiento administrativo ni peticiones sobre compensaciones salariales”. Por cuanto resulta contrario al principio de buena fe, aplicable también en el ámbito de las relaciones estatutarias como la que vincula al Estado con los funcionarios, así como el principio de razonabilidad, que se presume ínsito en el orden jurídico y orientador del actuar de los órganos de la administración- en el marco de un Estado democrático de derecho- que la administración que crea una situación irregular pretenda que sea el afectado por la misma quien le requiera adoptar las medidas tendientes a regularizarla. Vulnera principios generales del derecho y normas de rango superior pretender que existan funcionarios que durante lapsos extensos cumplan tareas diversas, superiores a las propias de su cargo sin que ello genere consecuencia alguna. En punto a la voluntariedad del actor para el desempeño de las tareas referidas y aún cuando no se haya acreditado que el mismo efectuó algún reclamo para que se le pagara la reclamación acorde a las tareas efectivas que cumplió, son aplicables las consideraciones expresadas por la SCJ en un caso similar “ …están en juego principios generales del derecho del rango constitucional indiscutibles asistiéndoles razón a los recurrentes en cuanto a que la administración no puede escudarse en su propia omisión, enriqueciéndose con la utilización de servicios calificados y de sus conocimientos, pero privando a los funcionarios que los prestaron del derecho a la justa remuneración ( art. 87, 54 de la Carta) “ (Cf. Sent Nº119/07). Y en consecuencia la demandada que asignó y facilitó el desempeño de las tareas referidas por parte del actor no puede lícitamente valerse de ello para evadir las consecuencias de su actitud, en perjuicio del actor ( teoría de los actos propios). En este punto ha destacado la Corporación que “…las exigencias normativas de regularización y provisión de cargos están dirigidas a la administración y la eventual irregularidad de tal situación no puede ser invocada por la propia demandada, conforme a los principios generales (1561 C.C) para enervar el derecho a la justa retribución. La desidia de la administración demandada en la regularización jurídica de la situación generada (omissis) no puede imputarse a estos ni –mucho menos- causarles perjuicio patrimonial”. (Sent Nº 150/07). La decisión impugnada incurrió en error de derecho, conculcando principios generales de derecho emergentes de las disposiciones contenidas en los art. 8 y 54 de la Constitución, normativa invocada por el recurrente en respaldo de su pretensión casatoria. VI)…..Dijo la SCJ “… sin perjuicio de la normativa referida cabe tener en cuenta el art. 1308 del C.C que el Tribunal considera inaplicable; ningún funcionario trabajador dependiente presta sus energías con fin de liberalidad por lo que tiene derecho al pago del beneficio obtenido. También son aplicables los principios de igualdad en materia de remuneración y de protección o protector consagrado en el art.53 de la Constitución, que ampara a los trabajadores subordinados con independencia de la naturaleza del empleador…”. (Cf Sent Nº 199/04 considerando II y V Sent. Nº 220/05). VII) Asiste razón entonces al recurrente en cuanto se agravió expresando que la atacada incurrió en errónea aplicación del art. 1308 del C.C, cuando afirmó que no era aplicable al caso de autos. No es posible esgrimir gratuidad respecto del cumplimiento de tareas de mayor complejidad y responsabilidad en el ámbito de la administración, porque de aceptarse lo expresado implicaría admitir un enriquecimiento injusto (ilícito) en beneficio de la administración, en perjuicio de los reclamantes…”. Si bien es cierto que no existió una resolución formal, escrita del organismo existía sí un cabal conocimiento de parte de sus jerarcas de la asunción de tareas en el escalafón técnico superior respecto de su cargo presupuestal, otorgándole la mencionada función. Dicha situación irregular originada en las necesidades del servicio no puede ser imputada- y mucho menos perjudicar al funcionario. En sentencia Nº114/2006 la SCJ sostuvo: “… En cuanto a la inexistencia de resolución formal de designación, la Corte ha expresado con anterioridad que la Administración no puede ampararse en su propia omisión. Es incuestionable que la actividad que desarrolló por decisión de los superiores, situación originada en las necesidades del servicio por lo que de ningún modo la causa del perjuicio puede ser atribuida a los funcionarios”. La existencia de un acto formal de designación no puede desconocer la existencia del principio de equiparación salarial y en el subexamine no está en discusión el derecho al cargo, sino las diferencias de salarios por la realización de tareas superiores a la categoría presupuestal (v-Sent.N º220/05)….” (SENT. Nº130 17.12.2007 ADCU t. XXXVIII pag.850-852). Analizada la causa se advierte que se violó el art.54 y 8 de la Constitución, puesto que el derecho al trabajo reconocido en la Carta, no significa únicamente el derecho que todo ciudadano tiene a volcar su energía, fuerza física, intelectual en determinada actividad, sino a que se le remunere en forma “justa” acorde a las tareas o funciones que cumple. A igual trabajo, igual remuneración, principio que ha sido en algunos países como por ejemplo Argentina consagrado a texto expreso en su Constitución, art.75 num.22 incorporado por la reforma de 1994. Los jueces, los legisladores, debemos atender las normas de raigambre constitucional. En su mérito, este fallo se impone además en aplicación de los art. 7 y 72 de la Constitución. Tenemos claro que por vía jurisdiccional no podemos asignar funciones, ni crear cargos, pero sí condenar al pago de las diferencias que se debieron percibir, y en tal sentido entiendo que estamos facultados a aplicar en forma directa la Constitución para resolver la cuestión. También es de aplicación directa en el caso el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos Sociales y Culturales aprobado por la ONU el 16.12.1966 e incorporado al derecho positivo uruguayo por la ley Nº13.751 del 11.07.1969, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) aprobado por la Asamblea General de la OEA el 17.11.1988 e incorporado al derecho positivo uruguayo por ley Nº 16.519 de 22.07.1994. Esta decisora comparte la postura adoptada por el TAC de 1er turno en reciente Sentencia N°83/2011. CONCLUSION: corresponde amparar parcialmente la demanda en mérito al aspecto jurídico relevado, y porque fue la propia demandada quien facilitó, creo la situación fáctica de autos. El monto objeto de condena será el que resulte del proceso incidental que se ordena formalizar (art.378 del CG.P) por el período delimitado por sentencia interlocutoria dictada y consentida acorde se delimito en el objeto del proceso y en los considerandos de este fallo. Debiéndose calcular la diferencia entre lo que se dejó de percibir por ser Jefe de Servicio y lo que se le pago por sueldo acorde al compromiso funcional, más la incidencia en los aguinaldos percibidos, debiéndose contemplar los aumentos. Dichos importes deberán ser reajustados de acuerdo al DL 14.500 desde su exigibilidad más intereses legales desde la presentación de la demanda. Se deben deducir las cargas legales. V) La conducta de las partes no amerita sanción procesal en la instancia (art.56 del C.G.P y 688 del C.C) Por lo expuesto, normativa invocada, doctrina y jurisprudencia citada, art.197,198 del C.G.P FALLO: AMPARASE PARCIALMENTE LA DEMANDA. CONDENASE A ASSE AL PAGO DE LA DIFERENCIA SALARIAL E INCIDENCIA EN EL AGUINALDO ENTRE LO QUE PERCIBIO LA DRA. HIGGIE ACORDE AL COMPROMISO FUNCIONAL Y EL QUE DEBIO PERCIBIR CORRESPONDIENTE AL CARGO ENCOMENDADO DE JEFE DE SERVICIO EN LOS DOS PERIODOS DELIMITADOS EN EL PRESENTE FALLO (PERIODO NIVEL 5- PERIODO RESOLUCION 256/2010) DIFIERESE SU DETERMINACION ECONÓMICA A LA VIA INCIDENTAL ART.378 DEL C.G.P A LA QUE SE APLICARAN LOS REAJUSTES SEGÚN DL 14.500 DESDE SU EXIGIBILIDAD MAS INTERESES LEGALES DESDE LA PRESENTACION DE LA DEMANDA DEBIENDOSE DESCONTAR LAS CARGAS LEGALES. DESESTIMASE EN LO DEMAS. SIN ESPECIAL CONDENA EN LA INSTANCIA HPF 5 BPC. EXPIDASE TESTIMONIO SI LAS PARTES LO SOLICITAN. DRA. CLAUDIA KELLAND TORRES JUEZ LETRADO