Sentencia Interlocutoria N° 1147/2025

VISTOS: Para sentencia interlocutoria de segunda instancia, en estos autos caratulados: “Testimonio de autos caratulados “AA. su situación”-IUE 301-358/2025. Ley 17823. Recurso de Apelación. TAF 3”, IUE 301-426/2025, venidos a conocimiento de este Tribunal en apelación de la sentencia interlocutoria No2570/2025 dictada en audiencia del 12 de setiembre de 2025, por la Dra. Alejandra Gutiérrez, Jueza Letrada de Primera Instancia de Paysandú de 3° Turno. RESULTANDO: 1.- Por la recurrida se resolvió, en lo que a la apelación refiere: “1)Otórgase la tenencia provisoria de AA a su padre...” 2.- La defensa de la progenitora, Sra. BB anunció recurso de apelación en la audiencia, el que fue debidamente fundamentado a fs. 79 y ss. Expresó como agravio que la sentencia no valoró adecuadamente la prueba llegando a la desajustada conclusión que: -no entendió que el caso se trata de un incumplimiento del régimen de tenencia y visitas previamente acordado entre las partes; y -sin acreditarse la vulneración o riesgo de vulneración de derechos del niño, otorgó la tenencia al padre. Transcribe resultancias de la audiencia y afirma que no se relevaron adecuadamente los mensajes de texto y la declaración del progenitor quien admitió que tenía que devolver al niño. Entiende que no se acreditó la vulneración de derechos del niño, quien desde que está con el padre no concurre al jardín. Además que el padre en su declaración no da cuenta de ninguna afección del niño. Expresa que al no haber vulneración de derechos los temas de modificación de tenencia deben ser debatidos en el proceso correspondiente. En definitiva, manifiesta que de haberse desconocido que la tenencia era detentada por la madre y que el domicilio de AA era la ciudad de Young, allí era donde debía ser devuelto y allí donde se debió realizar el presente trámite. Solicita que se revoque la atacada y se disponga el reintegro de AA a su madre tenedora y la remisión de las actuaciones a la Sede que por turno corresponda de la ciudad de Young. 3.- Sustanciado el recurso, el progenitor, Sr. CC, lo evacuó a fs. 151 y ss. abogando por el mantenimiento de la recurrida. Relata los antecedentes y expresa que la conclusión de que no existía vulneración de derechos es porque el niño estaba con el padre desde hacía doce días, la vulneración era con la madre. Afirma que se configura una situación preocupante del niño que demuestra que la madre no se encuentra en condiciones ni apta para hacerse cargo del mismo. Cita normativa internacional y nacional, jurisprudencia y concluye que surge ampliamente acreditada la situación de vulneración de AA al cuidado de su madre, quien no cumplía con la escolarización, atención médica y necesidades básicas. Agrega prueba documental y solicita que se mantenga la impugnada en todos sus términos. 4.- A fs. 296 y ss. la nueva defensa del niño evacuó el traslado de la recurrencia expresando que en virtud de no haber participado personalmente en la audiencia ni siendo materialmente posible reunirse con AA a efectos de escucharlo dentro del plazo para contestar el traslado del recurso de apelación, contesta el traslado conferido de acuerdo a las emergencias de autos. Afirma que en función de ello y atendiendo al objeto del proceso, considera atinadas las medidas adoptadas, en tanto bajo la tenencia de la Sra. BB, AA se ha visto con sus derecho vulnerados, particularmente en lo que refiere a salud, higiene, condiciones de vivienda entre otros. Es así que solicita que se mantenga la impugnada en todos sus términos. 5.- Por resolución N° 2803/2025 de fecha 2/10/2025 de fs. 298 se tuvo por evacuado el traslado conferido y se franqueó la apelación con efecto no suspensivo. 6.- Recibidos los autos en este Tribunal el día 23 de octubre de 2025 según constancia de fs. 304, por mandato verbal de la misma fecha se dispuso el estudio simultáneo de las Sras. Ministras y cumplido con el acuerdo se procede al dictado de la sentencia. CONSIDERANDO: 1.- Con el voto necesario de sus miembros naturales este Tribunal revocará parcialmente la resolución impugnada, en base a los fundamentos que se exponen. 2.- Los presentes dieron comienzo a partir de la denuncia policial efectuada por la Sra. BB, de fecha 10/9/2025, manifestando que el padre de su hijo, Sr. CC, no le reintegró al niño AA, de 3 años de edad. A partir de la misma que se dispuso en forma verbal, abordaje del INAU respecto de la situación del niño y convocatoria a audiencia (fs.6). Es así que en la audiencia de fecha 12/9/2025 (fs.66 y ss.), se designó defensa al niño, Dra. María Noel Flores, se escuchó a la representante de INAU y a los progenitores, quienes se encontraban debidamente asistidos y finalmente se dictó la resolución impugnada. No emerge de la audiencia que la Sra. Defensora haya mantenido entrevista con el niño. 3.- Las resultancias de la audiencia son las siguientes: INAU- (Pista 2)-se había hecho seguimiento del niño en Young por una denuncia por línea azul. Cuando el niño egresa del CAIF continúa el seguimiento por CEPRODE, no se enteran que AA estaba en Paysandú, hasta que el papá se presenta en INAU de esa ciudad. El padre manifiesta en julio de este año que AA ya se encontraba viviendo con él y su pareja en Paysandú. INAU de Paysandú hace una intervención y después se entera que la madre en Young reclamaba al niño. La Jueza A quo manifestó que ya hubo una intervención del Homólogo de 1er. Turno de Paysandú y que el mismo entendió que era una situación respecto de la tenencia que debía dirimirse por la vía de Familia común y que se hace esta audiencia por la denuncia de la madre de que el padre se llevó al niño “a la fuerza”. Sra. BB (progenitora)-Pista 4: afirma que sabe por qué está citada a la audiencia, es porque el padre del niño no quiere devolverle a su hijo y se lo viene reclamando. Hace un mes y algo que está con el padre, hizo dos denuncias, una en agosto y otra ahora en setiembre. Afirma que en la denuncia de agosto no le dieron “corte”. En cuanto al seguimiento de INAU afirma que nunca le dijeron nada, sólo en el CAIF que lo habían pasado pero nada más. Expresa que vive sola en su casa, hace changas de limpieza, tiene la asignación familiar del niño y la pensión alimenticia del niño, que el padre a veces se la pasa y a veces no. Manifiesta que el niño tiene dermatitis que requiere medicamentos. No tiene buen vínculo con su hermano. Cuando el padre del niño lo levantó le dijo que lo llevaba por el fin de semana y que el lunes o el martes lo regresaba. Le iba diciendo, mañana te lo llevo y no lo llevaba, todos los días le escribía y lo llamaba y no le atendía. Se le exhiben los mensajes a la Sra. Jueza. “y cuando lo vas a llevar, si no lo voy a buscar”, “y dónde, si no sabes donde vivo”... Manifiesta que ella es quien lo lleva al médico y paga los gastos. Se rebusca con changas. AA concurre al Jardín DD de Young, va todos los días y cuando no iba presentaba certificado médico, especialmente por la alergia. La maestra sabe de la dermatitis, por los resultados de los análisis, la pediatra le dijo que no le sacaran ningún alimento, con los medicamentos se le iba a ir. Su madre le pagó una consulta médica, concurrió dos veces y le dijeron que el seguimiento siguiera en Young. Nunca fue citada por CEPRODE. Su madre (abuela materna) se comunicó con el padre del niño para verlo. Afirma que lleva al niño a los controles pediátricos todos los meses y tiene las vacunas al día. Sr. CC (padre)-Pista 6-sabe que la audiencia es por la denuncia efectuada por la madre del niño. Afirma que se trajo al niño el 16 de julio, le informa la madre y el hermano de BB que estaban preocupados por el niño. El niño estaba en Berlín (después aclara que es una casa de Mevir) y lo fue a buscar. La madre le dijo que era mentira lo que le habían dicho. La madre no se lo reclamó al niño, nunca perdieron el contacto, le preguntaba cuándo se lo iba a llevar a Young y así se fue postergando. La madre le dijo que llegaba a Young y que se lo llevara. No está asistiendo al CAIF porque tiene entendido que precisa la tenencia para eso. El niño estaba bien, un poco decaído de ánimo, de salud bien, con la alergia normal que tiene. Él no lo lleva al médico porque es en Young, el tratamiento que le mandaron es cada 10 días por mes darle un polvito y unas cremas, pero le cortó parte porque tiene que tener recetas. No se ha enfermado, pero igual la alergia la tiene. La abuela y el tío le dijeron que el niño estaba pasando hambre y que estaba en un rancho de nylon con otros gurises y que no le dieron más detalles. Hay acuerdo respecto de la pensión alimenticia y las visitas, de lunes a viernes estaba con la madre. Se atiende en CAMY de Young, pidió hora con una alergista en Paysandú. La maestra se ha comunicado con él por faltas, que faltaba por dolores. No sabía de los temas de salud de AA (alergia y comida). Sabe que hubo un seguimiento de CEPRODE en el año 2023/2024. La madre del niño le decía cuando se lo iba a llevar y la respuesta de él era que cuando ella volviera a Young. Ella le dijo que iba a ir a Paysandú a buscarlo y él le dijo que esto está en trámite, pero que se lo llevaba, pero se lo tiraba para adelante. Admite haberle contestado que a dónde iba a ir si no sabe dónde vive. Presentó demanda de tenencia a la semana de tener al niño con él. No hubo informe médico, ni pericial que estableciera que el niño estaba en malas condiciones. Tienen acuerdo de tenencia y visitas, la tenencia la tiene la madre y él tiene visitas todos los fines de semana pero a veces se extendían. En cuanto al riesgo del niño, afirma que estaba mal alimentado, durmiendo en un lugar inapropiado, pasando frío porque estaban en una casa de Mevir con nylon. No tiene problema que el niño pase con la madre algún fin de semana. 4.- En primer término, este Colegiado se permite observar que ninguna de las dos defensoras actuantes mantuvieron entrevista con el niño, quien con 3 años de edad, ya tiene posibilidades de comunicarse verbalmente, no obstante además que, de no ser así, de todos modos es imperioso que la defensa conozca a su defendido y perciba indicadores de su estado y situación. Sin duda que ello atentó flagrantemente contra el derecho del niño a ser oído (artículo 8 de CNA y 12 de la CDN), además de no permitir una efectiva defensa de AA. Por otra parte, debe señalarse además, que no es de buena práctica cambiar la defensa en el transcurso de las instancias -entre la toma de decisión y la impugnación- ya que, tal como lo dice la Dra. Sanders, en su escrito de fs. 296, le dificultó la defensa no haber participado de la audiencia y no tener tiempo de entrevistarse con el niño. Efectivamente no contó con la inmediación necesaria, basándose sólo en las emergencias de autos. Adviértase que el proceso que nos convoca se encuentra expresamente excluido de la regulación de la Circular N°35/2006, por lo que no corresponde cambiar la defensa, en urgencia o no urgencia. Sin perjuicio además, que contestar la impugnación no deja de ser parte de la urgencia. 5.- Es en virtud de estas observaciones que la Sala considera que no se han protegido los derechos de AA. Y como ya lo ha sostenido este Tribunal, es fundamental que los derechos de los NNA sean protegidos desde su libertad y atendiendo a sus intereses, no sólo los de naturaleza básica, como el derecho a la vida, integridad física, salud, educación, etc., sino que también los que tienen que ver con su desarrollo y autonomía. Los niños no son objeto de protección, sino que son sujetos de protección reforzada y mientras son protegidos o esperan protección, van desarrollando una conciencia de sí mismos y van logrando progresivamente su autonomía, no sólo por el desarrollo de su cuerpo, y de sus funciones racionales, sino que también de su juicio moral, su edad y sus circunstancias. Esa dimensión de autonomía es un interés fundamental de los NNA y no debemos tutelarlos sin permitir su desarrollo independiente. Debemos protegerlos en su dignidad, como sujetos de derecho provistos de sus preferencias e independencia y teniendo en cuenta que van adoptando capacidad para tomar sus decisiones. Los intereses de los niños, es decir, sus derechos morales y los legales que derivan de estos, tienen preferencia respecto de los intereses y derechos de otros, especialmente de los adultos, y cuando exista tensión entre unos y otros, se atenderá primordialmente a los derechos e intereses de los niños (art. 3 CDN). Se trata de una protección primordial, no es exclusiva ni excluyente (conceptos vertidos en “Derechos de los NNA en la jurisprudencia de la CIDH” Curso virtual, por el Prof. Nicolás Espejo Yaksic). 6.- Hechas dichas trascendentes apreciaciones y ya ingresando al fondo del asunto, debemos centrarnos en el concreto objeto del proceso que nos ocupa y la competencia de urgencia dentro de la que se actúa. El CNA en sus artículos 117 y ss. regula un proceso urgente, con formas procesales sencillas, a fin de que, ante la puesta en conocimiento de la sede competente de una presunta vulneración de derechos de una niña, niño o adolescente, se adopten decisiones rápidas a los efectos de su inmediata protección. En este sentido, este proceso tiene una clara finalidad de protección y precaución, lo que implica una tramitación urgente, brevísima y bastando la recolección sumaria de evidencia, guardando cierta similitud con el recurso de amparo, por ejemplo, al regular el plazo de la impugnación (Cfme. Cavalli, Eduardo – Ginares, Virginia. Procesos de Familia. Revista Uruguaya de Derecho Procesal. Tomo I. Cuarta Edición actualizada. setiembre 2023. Pág.729). Bajo tal estructura y con el concreto objeto de protección y precaución, en el proceso que nos ocupa debe constatarse la existencia de vulneración de derechos, determinar en qué consiste la misma y sólo en el caso de que así sea, adoptarse las concretas medidas que aseguren restituir el efectivo goce de los derechos vulnerados. En el caso de autos las partes coincidieron y no fue controvertido que existe un acuerdo respecto de la situación de AA, según el cual la tenencia se le confirió a la madre, con un régimen de comunicación a favor de padre. Ambas partes coincidieron en que el progenitor se llevó al niño dentro del régimen de visitas y que no lo reintegró a la madre. Es así que la Sra. BB manifestó que denunció porque el Sr. CC no le reintegró a AA, que se lo reclamó en reiteradas oportunidades, que incluso le manifestó que iría a Paysandú a buscarlo, extremo este que se constata por los mensajes leídos por la A quo en audiencia y por las capturas de pantallas de los teléfonos que se han agregado. Por su parte el Sr CC declaró que se lo llevó dentro del régimen de las visitas, que lo retiró de Berlín y que la madre del niño le preguntaba cuándo se lo iba a lreintegrar y la respuesta de él era que cuando ella volviera a Young. Admitió que la Sra. BB le dijo que iba a ir a Paysandú a buscarlo y que él le respondió “que esto está en trámite”, pero que se lo llevaba, reconociendo que “lo tiraba para adelante”. Reconoce que cuando la progenitora dijo que lo iba a ir a buscar a Paysandú, le contestó a dónde?, si no sabe a donde vive. Así las cosas, claramente el Sr. CC se llevó al niño en el régimen de visitas a Paysandú y no lo volvió a la casa de la madre en la ciudad de Young. Tal como dice el Defensor de la progenitora, no se trata de que lo haya llevado a la fuerza, sino que no lo reintegró en contravención al régimen pactado, optó por no cumplir el mismo y en los hechos autoconferirse la tenencia del niño, incluso a sabiendas de que la progenitora no podía acceder a su casa porque desconoce la dirección. Ahora bien, ante tal acaecimiento de hechos, es necesario analizar si existieron circunstancias vulneratorias de los derechos del niño al estar con su progenitora que justificaran la permanencia del mismo con su padre. El Sr. CC expresó en su declaración que cuando recogió a su hijo de Berlín, estaba bien, solo un poco decaído, pero sin ahondar en qué consistía el decaimiento y cuál podría ser su causa. Alegó como motivo de su decisión de no volverlo con su madre, que el tío y la abuela materna del niño le manifestaron que AA pasaba hambre, faltaba al jardín y estaba viviendo en Berlín en una vivienda de Mevir con nylon. Pero agrega que no le dieron más detalles. Tales circunstancias, sin duda sólo de escucharlas resultan preocupantes, pero de autos no surgen acreditadas por ningún medio, así como tampoco se desarrolla en qué consisten las mismas. El propio CC afirma que no le dieron más detalles. Si bien se dispuso seguimiento de INAU, el realizado consta tan sólo de la entrevista con el progenitor. No se entrevistó a la madre, ni al niño y menos aún se concurrió a la vivienda, ni al jardín de infantes. Ni siquiera se solicitaron controles médicos, ni vacunas (informe de fs. 63 de fecha 12/9/2025, que se agrega nuevamente a fs. 292). La representante de INAU declaró en audiencia que con anterioridad hubo seguimiento de CEPRODE de Young, pero no sólo no conoce las resultancias del mismo, sino que INAU no sabía que el niño estaba en Paysandú con su padre. Evidentemente éste no es un seguimiento de situación por parte de INAU, no nos proporciona ningún dato de relevancia, se limita a repetir las manifestaciones del padre del niño. Y si realmente hubo seguimiento anterior de situación en Young por parte de la institución, no sólo no agregan los informes correspondientes, sino que ni siquiera conocen sus resultancias. Es decir que nada sabemos respecto de la situación del niño cuando vive con su madre. Ni siquiera se visitó la vivienda. Pero, si bien no es lo que se pone en tela de juicio, tampoco conocemos las condiciones de la vivienda del padre y si este es un lugar de contención o no para el niño. INAU tampoco informó al respecto. Se desconoce si realmente el niño falta al jardín de infantes, porque no se pidió informe al mismo, sin perjuicio de no ser obligatorio obviamente es beneficioso para AA, por lo que es de trascendencia saberlo, incluido cómo se percibe al niño desde la institución. Obsérvese además que según lo depone el Sr. CC, desde que el niño está en Paysandú con él, no concurre a ningún jardín de infantes. Es así que ninguno de esos extremos a los que alude el padre del niño y que lo llevaron a violentar el acuerdo, han sido acreditados en autos, ni tampoco se alegaron claros y concretos hechos de vulneración (se trata de afirmaciones genéricas). Otro extremo al que se aludió es la salud del niño. En ese orden resulta de la historia clínica agregada que se atiende en CAMY, así lo afirma también el padre. El niño padece de alergia, con tratamiento dermatológico. El mismo padre expresa que el niño tenía “la alergia de siempre”, es decir que no existe un quebranto de salud grave o provocado por algún factor atinente a los cuidados. Es importante mantener el tratamiento y es en ese sentido que la Sra. BB afirmó que es ella quien lo lleva a los controles, se encarga de los gastos y tiene las vacunas al día. El padre expresa que no es él quien lo lleva al médico, pero ahora que lo tiene con él en Paysandú, le sacó hora para la especialista. Ante la alergia del niño, requiere de tratamiento y medicación y son ambos padres los responsables de dispensárselo, independientemente de con quién viva el niño. Ese criterio que parece aplicar el progenitor, en cuanto a que si está con él se ocupa de ciertas cosas y si no, no lo hace, es desacertado. Los progenitores deben participar responsablemente en la crianza del niño en forma colaborativa, por lo que si el niño no está recibiendo el tratamiento médico necesario, es atribuible a ambos padres. 7.- Es bajo tales resultancias que puede concluirse que no se ha acreditado que los derechos de AA se encuentren vulnerados junto a su madre, no obstante lo cual es necesario que se efectúe un real y serio seguimiento de INAU a fin de determinar cuál es la situación de niño, atendiendo a las manifestaciones del padre. Pero, de ninguna manera puede transformarse y desvirtuarse el especial objeto del proceso de urgencia que nos ocupa para cambiar la tenencia del niño, esa es materia del proceso de familia correspondiente, que asegure el ejercicio de los derechos de alegación y prueba de las partes, para llegar a la decisión, y especialmente asegurando el derecho a ser oído del niño. Sólo en casos graves de vulneración de derechos deben adoptarse decisiones de cambio de tenencia de los niños en un proceso de urgencia, no se trata de resoluciones que puedan adoptarse con liviandad, sin considerar la trascendencia que revisten para los niños en su vida, emociones y estabilidad. Y dado el cambio unilateral en el régimen de tenencia por una de las partes, sin que se constaten móviles de urgencia y real gravedad, de ninguna manera la justicia puede legitimar tal actitud mediante una resolución en ese sentido, por más provisoria que sea. En el caso, AA está con el padre desde julio de 2025 porque el Sr. CC lo llevó en el régimen de visitas y no lo reintegró a pesar de los reclamos de la madre del niño. No se trata de una modificación de régimen acordada por las partes, de requerirse esa modificación de tenencia debe ocurrirse por la vía procesal correspondiente. 8.- De acuerdo a lo que viene de decirse es que la Sala entiende que no se ha constatado vulneración de derechos del niño que amerite el cambio de tenencia dispuesto por la impugnada, por lo que se revocará la misma en ese sentido. No obstante ello, se observa que el presente proceso deberá seguir la regla de competencia dada por el artículo 54 de la ley 19.580, aplicable al caso según el artículo 120.2 del CNA, por lo que deberán remitirse los autos al Juzgado Letrado correspondiente al domicilio del niño. En el mismo deberá constatarse la situación del niño en el hogar de su madre (circunstancias habitacionales, de alimentación, higiene, cuidados, etc), así como su concurrencia a la institución educativa y cuidados en su salud atento a la alergia que padece En base a esa información es que podrá determinarse si se requiere adoptar medidas de protección y en qué consistirán las mismas. Y todo ello, cumpliendo con el derecho del niño a contar con una defensa efectiva, bajo el principio de la unidad de defensa y asegurando su derecho a ser oído. 9.- No existe mérito para la aplicación de sanciones procesales en la presente instancia. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal FALLA: Revócase la impugnada en cuanto confirió la tenencia del niño AA a su padre, restituyendo la tenencia a la madre, debiéndose estar a lo expuesto en el Considerando 8 de la presente. Sin especial sanción procesal en el grado. Notifíquese, comuníquese en forma inmediata para su cumplimiento y oportunamente remítase a la Sede de origen. Dr. María Elena Emmenengger - Ministra Dra. María Noel Tonarelli de Pena- Ministra (r). Dra. María Catalina Elhordoy – Secretaria Letrada.