Sentencia Definitiva N° 30/2013

SENTENCIA Nº30 Montevideo, 24 de junio de 2013 VISTOS: Para Sentencia definitiva de Primera Instancia, estos autos caratulados: “ANDRITZ URUGUAY SA c/ SACEEM SA y Otro”, -Daños y Perjuicios-, I.U.E.: 2-47486/2009.- RESULTANDO: 1- A fs.105, comparece el Sr. Gabriel Fernández Fernández, en representación de Andritz Uruguay S.A , promoviendo proceso de daños y perjuicios contra Saceem S.A y Lemifox S.A , alegando que su representada presta servicios de mantenimiento y afines en la planta Botnia Zona Franca S.A., en calidad de comodataria de equipos y maquinarias, confiriéndole además la potestad de darlas en arrendamiento a terceras empresas, siempre que las arrendatarias las utilicen dentro de la planta Botnia Zona Franca S.A. En el mes de diciembre de 2008 Andritz Uruguay S.A., a solicitud de las demandadas celebró contrato de arrendamiento con Saceem S.A –Leminfox S.A., cediéndosele el uso de la grúa Grove Modelo GMK 5130-1, propiedad de Botnia ZF S.A , con provisión de gruista especializado en su manejo, suministrado por la empresa Puerto Sauce Vodelcity S.A. Los demandados fueron contratados por Praxair S.A. con el fin de instalar tanque de Argon de 26.358 toneladas, en la planta de oxígeno de esta última. Dicha maniobra a cargo de dependientes y auxiliares de las demandadas, sin que existiera plan de izaje o sin que se siguiera la metodología en él implementada, lo que determinó un importante daño en la grúa, al caer la misma por esta omisión. La obligación emergente del contrato de arrendamiento de cosa, consiste en restituir la cosa arrendada en el mismo estado de conservación que se encontraba cuando fue entregada, absorbe o contiene a la obligación de conservar o custodiar. Al tratarse de una obligación de dar la misma es de resultado. Dicha obligación de restituir en igual estado de conservación fue incumplida en forma definitiva, y la grúa no fue devuelta por la demandadas en el mismo estado, siendo la actora quien debió costear su rescate y reparación. En sede de arrendamiento de cosas, la carga de la prueba se distribuye en la forma establecida por el art.1824 del CC, que reitera los principios generales. Según la norma citada, la prueba del caso fortuito o fuerza mayor corresponde al arrendatario. Y en el caso que el arrendatario logre probar el caso fortuito, igualmente es responsable si el mismo fue precedido de culpa suya o sus auxiliares. Aún cuando se entendiera que la obligación de conservar y custodiar, no está contenida dentro de la de restituír, y que se trata de una obligación de medios, igualmente está acreditada la culpa de los auxiliares y dependientes de la demandada, razón que impide a éstas exonerarse, probando su ausencia de culpa, y las obliga a demostrar la incidencia de la causa extraña no imputable. Se reclaman daño emergente, consistente en los gastos incurridos para el rescate y la reparación de la grúa siniestrada. También reclama lucro cesante por el precio que debió recibir y no obtuvo de las demandadas el día 17/12/2008 por el alquiler de una hora de la grúa Liebherr para descargar el tanque de Argón cuando llegó a planta, más la renta por el alquiler de la grúa Grove por 3 horas accidentada, que fue arrendada para realizar la instalación del tanque de Argón, y también el alquiler por 12 horas, de la grúa Liebherr utilizada, para completar el rescate de la grúa, lo que estima en $85.470.- Con respecto al daño emergente, los gastos se acreditan según presupuesto formulado por Sisler que asciende a la suma total por repuestos y mano de obra de U$S117.358,76. Este presupuesto, ha logrado ser abatido por esta parte, al efectuarse la reparación se efectuó en los propios talleres de Andritz SA y con personal de Andritz SA, por lo que el valor de los mismos fue de U$S108.510,83. Téngase pressente la respectiva liquidación que formula la actora de fs.111vto a 113vto. Pide se condene a las demandadas a abonar en forma solidaria las sumas reclamadas, con más la actualización del Decreto Ley Nº14.500 y los intereses legales hasta su efectivo pago. 2- Comparecen las demandadas, contestando la demanda deducida por Andritz Uruguay S.A y deduciendo reconvención en su contra por daños y perjuicios derivados de los hechos ocurridos el 19/12/2008. Afirma que no existió contrato de arrendamiento de cosa sino de servicio, por el cual la actora ofreció a Saceem y a Lemifox los servicios de grúa operada por el gruista Sr. Martín Carvallo, y que en ningún momento se produjo la transferencia de la guarda material jurídica de la grúa a Saceem y Lemifox Afirma que la estrategia de la actora es clara: da por hecho que se trató de un arrendamiento de cosa (de grúa en el caso) y en base a ello construye el fundamento de su reclamo. En ningún momento recurre a los hechos tal y como ocurrieron, porque sabe que no le son favorables. Prefiere encerrarse en el contrato de arrendamiento de cosas para sostener que esta parte asumió obligaciones de resultado y que en consecuencia, incumplió con el contrato celebrado. Lamentablemente para sus intereses, la estrategia utilizada tiene dos saltos lógicos I-comienza su razonamiento por la conclusión, II-basta con probar que se celebró un contrato diferente para que sus argumentos caigan. Admite que Saceem y Lemifox celebraron contrato con la actora, contrato consensual para el montaje de un tanque de argón de la firma Praxair, pero no es cierto que se tratara arrendamiento de cosa. El objeto del contrato fue la prestación de un servicio para el izado del tanque en la planta de Praxair, el cual se llevaría a cabo con la grúa marca Grove, modelo GMK 5130-1 que sería operada por un gruista. Poco importa si ese gruista u operador –en este caso Martin Carvallo- fue suministrado por la empresa Puerto Sauce Vodelcity S.A, ya que le Sr. Carvallo operaba habitualmente dicha grúa y conocía su funcionamiento, sus sistemas de seguridad, alcance, peso y talla de valores. A pesar de que la actora es una empresa que trabaja todo el tiempo en el lugar al igual que Praxair S.A; no se preocupó de averiguar si existía plan de izado del tanque. Nuevamente esto demuestra su falta de interés en el asunto o su defecto. La actora reconoció haber estudiado la maniobra con el Sr. Tomey y la ingeniera de Praxir, la Sra Abigail Moreira. No es cierto que después de haber estudiado la maniobra, se le haya autorizado que “parara el tanque en una posición intermedia para evaluar el alcance”, y mucho menos, que haya acordado con Tomey ejecutarla desde ese lugar. Lo único que se autorizó fue parar el tanque en una posición intermedia para efectuar el movimiento de la grúa y posicionarla de modo de poder trabajar desde una posición segura. La ingeniera Praxair no autorizo ninguna maniobra por fuera del plan de izado y así lo hizo saber a Tomey. A pesar de que este se lo transmitió a Carvallo, el gruista resolvió igualmente ejecutar la maniobra de esa forma. El día que llegó el tanque a la planta Praxair la grúa no estaba disponible porque se encontraba en reparación, la descarga se hizo previamente con otra grúa propiedad de Andritz SA u operada habitualmente por la misma y por el mismo operador. Se procedió a verticalizar el tanque entre las grúas, luego se dejaría en posición vertical y luego traslada por la grúa proporcionadas por Andritz al interior de la planta para culminar la maniobra. Sin embargo el gruista, entendió que podía ejecutar la maniobra desde el lugar inicial donde se encontraba la grúa, se midió el radio de trabajo que tendría para montar el tanque y realizó una prueba con el tanque cercano al piso, según la opinión del gruista, dijo al Sr. Tomey que le daba la distancia para efectuar la maniobra. En ningún momento se mencionó al Sr. Tomey y/o a alguno de los presentes que la grúa había cortado, cuando realizó esta prueba, esto es, que los sistemas de seguridad se hubieran activado paralizando la maniobra. Andritz SA obligó su servicio “para una obra determinada”: izar y montar el tanque en la planta de Praxair SA. Por lo tanto nos encontramos frente a un incumplimiento de contrato de arrendamiento de servicios por parte de la actora. Tal como ocurrieron los hechos el gruista provista por Andritz SA, fue el único responsable de que la grúa volcara y provocara daños. Por lo que no solo deberá hacerse cargo de los costos que reclama a esta parte, sino de todos aquellos que debieron asumir Saceem SA y Lemifox SA para minimizar los daños ocasionados por el vuelco de la grúa en la planta de Praxair SA. La actora no transfirió la guarda de la grúa a Saceem SA y/o Lemifox SA. Andritz SA no cumplió con sus obligaciones y su demanda deberá ser desestimada. Para el caso de que se entendiera que se trató de un arrendamiento de cosa, en subsidio, interpone la eximente “hecho del acreedor”. No obstante todo lo expuesto, controvierte todos los daños y perjuicios reclamados, puesto que si hubo daños estos han sido provocados en exclusiva por responsabilidad de la contraparte. También señala que la operación de rescate de la grúa, fue realizada por su parte, por lo que tampoco puede reclamarse ningún concepto por este rubro. Cuando la contaparte reclama lucro cesante, corresponde señalar que en realidad lo que está reclamando es daño emergente, y éstos tampoco son procedentes, porque la actora fue la única responsable de los daños sufridos en la grúa. Además, agrega que de las facturas que se han acompañado, no es posible vincularla a que se traten de daños específicamente relativos a la grúa siniestrada Pide no se haga lugar a la demanda, en ninguno de sus términos. Por otra parte, reconviene por los daños y perjuicios que les ha causado el incumplimiento del contrato de arrendamiento de servicios, incumplimiento que ha acontecido exclusivamente por la total impericia del gruiso provisto por la accionante. Reclama el reembolso de los costos relacionados con la maniobra de bajada de la grúa volcada, izaje y reposicionamiento del tanque de Argón, la suma de U$S26.503.- ; por mano de obra correspondiente a personal de Saceem SA y Lemifox SA para la ejecución de los trabajos derivados de daños provocados por el vuelco de la grúa la suma de $92.513.-; y montos que debieron abonarse a Praxair SA, derivados de la transacción celebrada el 04/11/2009, en la suma de $419.342.-, suma resultante del ahorro correspondiente a tres trabajos ejecutados y en ejecución por Lemifox SA que nunca fueron facturados ni cobrados a Praxair SA quien recibió esta suma más U$S200.000.- en forma directa por concepto de indemnización del BSE. Pide se acoja la reconvención y se condene a la actora, a pagar las sumas reclamadas, con más los reajustes e intereses legales correspondientes. 3- La actora contesta la reconvención, manifestando que no hubo incumplimiento alguno de su parte, insiste en sus argumentos desarrollados en oportunidad de la demanda, indicando que el verdadero incumplimiento, lo fue el no cumplir con el plan de izaje operando estas circunstancia como hecho del acreedor que interrumpe el nexo causal, por lo tanto, hay inexistencia de responsabilidad de Andritz SA. Además, el Sr. Carvallo era auxiliar de las demandadas, y por lo tanto, también se interrumpe el nexo de causalidad si con su obrar ha contribuido a producir el evento dañoso. Se controvierte el daño pretendido por las contrarias, así como sus respectivos montos. Ninguno de estos daños fueron producidos por Andritz SA., en consecuencia, nada le corresponde reparar. En cuanto al uso de maquinaria para el rescate de la grúa, por contratos celebrados con Transur SRL y Turboflow SA indica que la operación asciende a U$S26.503.- cuando la suma de las facturas, da U$S21.007.- El costo de alquiler de un camión, no está acreditado porque no se agrega la factura correspondiente. También señala que el alegado reposicionamiento de la grúa, y el costo que esto haya demandado, se trata de una reclamación maliciosa, puesto que se trataba de colocar el tanque que no pudo ser instalado el día del vuelco, y no es otra cosa que el cumplimiento del contrato que tenían las demandadas con Praxair SA. Con relación a la transacción con Praxair SA esto evidencia, de que si algo le pagaron, es porque claramente tenían asumida su responsabilidad total en los hechos de autos. Las demandadas se pretenden cubrir afirmando que el pago de los U$S200.000.- más la ejecución de trabajos sin costo, no implica asumir responsabilidad alguna, sustancialmente es confesión de responsabilidad, por lo que no es posible que se pretenda que esta parte asuma costos, resarciendo a las demandadas, ya que no tuvo ninguna participación en el daño causado a Praxair SA. Con relación a los documentos agregados en el Anexo 7, fueron realizados en agosto y setiembre del año 2009, en tanto que el acuerdo transaccional es de fecha posterior, por lo cual, no pueden incluirse en el acuerdo. La tercera orden agregada al Anexo 7, por $80.070.- confirma la mala fé invocada, es una orden de fecha 08/12/2008, que no puede estar referida a daños derivados el accidente, ya que el mismo ocurrió el 19/12/2008, es decir once días después, quiere decir que el rubro necesario para cubrir las horas de montaje del tanque, se encuentra duplicado en su declaración. Y finalmente respecto de las tres órdenes de compras contenidas en el Anexo 7, no surge la falta de pago de estos trabajos, sino todo lo contrario; en todas ellas se establece la forma de pago y plazo de entrega del trabajo, por lo que no está probado que estos trabajos no fueran pagados, sino que ellos nunca formaron parte del acuerdo transaccional porque la idea era que fueran abonados, y maliciosamente se incluyeron en el mismo, para poderlo reclamar a su representada. Solicita se desestime la reconvención, en todos sus términos y se haya lugar a la demanda. 4- En la audiencia preliminar (fs.379-380), no habiendo las partes logrado un acuerdo transaccional, se ratificaron en sus respectivas posiciones. Se fijó el objeto del proceso, se tuvo por incorporada la prueba agregada, con noticia, y se dispuso el diligenciamiento de la restante prueba ofrecida.- 5- En la audiencia respectiva se procedió a incorporar los alegatos de las partes, y por providencia Nº1431/2013, dictada en la misma, se citó a las partes, a efectos de oír Sentencia Definitiva, en lo dispositivo, y con sus fundamentos, para el día 14/06/2013, a la hora 17:00. Por licencia médica de la Titular, se suspendió la audiencia de dictado y lectura de sentencia definitiva, e in fine, se convocó a las partes, por dispositivo Nº1874/2013, en iguales términos, a nueva audiencia para el día de hoy. CONSIDERANDO: 1-De la responsabilidad. Las partes en sus respectivas presentaciones, coinciden en invocar que: los demandados Saceem SA y Lemifox SA ZFB1-1, contrataron en forma verbal a la actora Andritz SA a fin de que le proporcionara una grúa Groove, modelo GMK 5130-1, propiedad de Botnia ZF SA, con gruísta u operador especializado en su manejo -la que a su vez contrató con Puerto Sauce Vodelcity SA para que se lo proveyera-, con el fin del izado y montaje de un tanque de Argón en la planta de Praxair SA, quien había encomendado primigeniamente a los demandados, la referida colocación. Ahora bien, las partes no son contestes en cuanto a la naturaleza jurídica del contrato celebrado entre las mismas: la parte actora dice que se trató de un arrendamiento de cosa, y la parte demandada que fue un arrendamiento de servicios. La Sede en uso del principio iura novit curia -a la luz de la plataforma fáctica esgrimida por las partes-, entiende que en el caso, “contratos coligados” y por otra parte los referidos se tratan de “contratos de arrendamiento de obra”, en lo que tiene que ver con la contratación que efectúa Praxair SA, con Saceem SA y Lemifox SA ZFB1-1, igualmente Andritz Uruguay SA, con Saceem SA y Lemifox SA ZFB1-1, y arrendamientos de servicios, Andritz Uruguay SA, con Puerto Sauce Vodelcity SA. Para que se configure un supuesto de “contrato coligado”, se requieren conforme lo entiende Carnelli, y compartimos, tres aspectos: a) pluralidad de contratos autónomos; b) su coexistencia; y c) un nexo jurídicamente relevante entre los mismos, que opera en el ámbito de la eficiencia. Continúa diciendo Carnelli, que la consecuencia de esta clase de contratos, es que los efectos prácticos y típicos de cada especie contractual, se liguen sin perder su individualidad, pero asimismo existe entre ellos ligámenes que impiden su escisión y resolución separada, si bien los distintos contratos conservan su individualidad, están enlazados unos con otros por voluntad de las partes (ADCU, Tomo XXVIII, pág.493 y sgtes.). En este sentido, se comparte la exposición que oportunamente efectuó Mapfre SA en estos obrados, cuando compareció como citado en garantía (fs.320),-la que fue excluída del proceso al acogerse la excepción de prescripción extintiva interpuesta por la misma (Sentencia Interlocutoria Nº2890/2011 – fs.364-370), diciendo que: ...”Más allá de la alegaciones de cada una de las partes, y de la tipicidad que cada parte le asigna a los contratos celebrados entre ellas, lo único cierto es que fue celebrada una cadena contractual conexa (contratos coligados), con una finalidad económica superior que era la instalación del tanque en la planta de Praxair SA...”, y citando a Ricardo Luis Lorenzetti en su Tratado de los Contratos, Tomo I, indica: ...”En la conexidad hay un interés asociativo, que se satisface a través de un negocio que requiere varios contratos unidos en sistema; la causa en estos supuestos vincula a sujetos que son partes de distintos contratos, situándose fuera del vínculo bilateral pero dentro del sistema o red contractual. Ello significa que hay una finalidad económico-social que trasciende la individualidad de cada contrato, y que constituye la razón de ser de su unión; si se desequilibra la misma, se afecta todo el sistema, y no un solo contrato...”. En consecuencia, a juicio de esta Sentenciante, como se adelantó, lo que vinculó a las partes de este juicio, es un contrato de arrendamiento de obra,coligado a un anterior contrato de arrendamiento de obra, celebrado entre Praxair SA y los demandados, y un contrato de arrendamiento de servicios de la actora, a Puerto Sauce SA, por el cual contrata al gruista especializado. El contrato de arrendamiento de obra, impone al cometido una obligación principal de resultado, que es de cumplimiento instantáneo (entrega de la obra), pero de ejecución prolongada (realizar los trabajos tendientes a construír y entregar dicha obra), y para el comitente la obligación principal es de pago del precio (art.1831 del Código Civil). En la emergencia, la parte actora reclama el reembolso de los gastos que debió asumir, para el rescate y la reparación de la grúa siniestrada, y asimismo lucro cesante por el precio que debió recibir y no obtuvo de las demandadas el día 17.12. 2008 por el alquiler de una hora de la grúa Liebherr para descargar el tanque de Argón cuando llegó a planta, más la renta por el alquiler de la grúa Grove por 3 horas accidentada, que fue arrendada para realizar la instalación del tanque de Argón, y también el alquiler por 12 horas, de la grúa Liebherr utilizada, para completar el rescate de la grúa. Por su parte, las demandadas reconvienen, por el reembolso de los costos relacionados con la maniobra de bajada de la grúa volcada, izaje y reposicionamiento del tanque de Argón, mano de obra correspondiente a personal de Saceem SA y Lemifox SA para la ejecución de los trabajos derivados de daños provocados por el vuelco de la grúa, y montos abonados a Praxair SA, derivados de la transacción celebrada el 04/11/2009. Estima la dicente, que infolios asistimos al incumplimiento de una obligación de protección u obligación instrumentalmente conexa, con la ejecución del contrato de arrendamiento de obra por ambas partes de este juicio. Así, en Sentencia del 19/07/2002 de la SCJ, la que resulta totalmente trasladable a la cuestión que se ventila en obrados, citando al Prof. Gamarra, cuando hace referencia a esta clase de obligaciones de protección u obligación instrumentalmente conexa, con la ejecución del contrato (Cf. Autor citado, “Tratado de Derecho Civil Uruguayo”, Tomo 20, págs.97 y ss.), se expresa que ...”esta categoría de obligaciones de protección fue creada por la doctrina alemana basándose en que el especial contacto social que el contrato originaba entre las partes imponía a cada una de ellas el deber de preservar la esfera jurídica de la otra, ante posibles daños que pudieran producirse, en su persona o bienes, durante la ejecución del contrato, los cuales son suscitados mayormente por la especial aproximación que se opera entre los sujetos... Dichos deberes de protección no se confunden con la prestación principal, respecto de la cual gozan de autonomía, a tal punto que la misma puede haberse ya cumplido totalmente, y con posterioridad verificarse el incumplimiento de la obligación de protección... También divergen de la prestación principal en el contenido, porque ésta varía con el tipo de contrato de que se trate, mientras que la obligación de protección atañe siempre al deber de procurar que el patrimonio o la persona no sufran menoscabo como consecuencia de la realización del contrato...” Siendo opinión del eminente civilista que ...”la mayor parte de estos deberes puede quedar comprendida dentro del ámbito de la prestación principal sin que sea necesario postular la creación de obligaciones autónomas (diversas de ellas) como única vía que permita hacer efectiva la responsabilidad del deudor...”, puntualizando más adelante que ...“la categoría puede encontrar una razón autónoma de existencia en aquella zona regida por el principio de la buena fe, sin que se encuentre en juego la apreciación del comportamiento diligente del contratante. Aquí es posible individualizar una situación que la responsabilidad extracontractual sería incapaz de abarcar, y a la cual sólo la obligación de protección confiere una eficaz tutela. Lo dice acertadamente Mengoni: ...”el principio de la buena fe negocial completa y refuerza la tutela del derecho absoluto, expresada en la regla del art.2043 (1.319 urug.), creando una serie de obligaciones relativas, como tales, sujetas a las normas de la responsabilidad contractual...” (Aut. cit., obra cit., págs. 97 a 99). En conclusión, sea en el ámbito de la propia prestación principal o en el de un deber específico preexistente y conexo con el principal, lo cierto es que se verifica inequívocamente un incumplimiento contractual...”. En esta línea argumental y valorada la prueba a la luz de reglas de la sana crítica (art.140 del C.G.P.), surge acreditado el incumplimiento contractual de la obligación de protección -entendida en los términos precedentemente descriptos-, por ambas partes, -y siempre dentro del marco de su coligado con los otros contratos señalados- las que habrán de responder respectivamente en el casus por imperio de lo dispuesto en el art.1555 del Código Civil, el que edicta que ...”En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable...”. En efecto, la maniobra de izado del tanque, no fue cumplida en forma diligente y prudente, por las personas a quienes correspondía su ejecución, de haberlo efectuado de la forma antedicha, el siniestro de marras no se hubiera producido, y no hubiera habido incumplimiento de la obligación de protección que corresponde a cada una de las partes contratantes en la ejecución del contrato al que se habían obligado. El Sr. Robinson Tomey Viera, dependiente de las demandadas, reconoce que existía un plan de izaje, pero que no se lo exhibió al gruista, Sr. Martín Carvallo. En dicho plan de izaje se preveían dos movimientos de la grúa antes de la colocación del tanque, los que no se cumplieron. El Sr. Tomey manifiesta que: ...”referente al montaje del tanque, primero se hace para izar el tanque, hay una parte que se llama verticalizar el tanque, que se hace con dos grúas, una engancha la parte de adelante del tanque, desde abajo, luego se verticaliza, y luego se sigue con la otra grúa, se desprende la otra. En ese momento yo le digo al muchacho que estaba en la grúa, ya teníamos parado el tanque, de arrimar más la grúa al radio de carga, a lo cual el me decía que ahí le daba, entonces yo llevé una cinta métrica desde el eje de donde iba a ir montando el tanque, al eje de la grúa lo cual el gruísta se fija en su tabla de carga, que está siempre en la misma grúa, que dice los kilos que puede levantar a equis distancia, lo cual me dijo que a esa distancia él podía, aún con los 27 mil kilos que pesaba ese tanque, de todas formas antes de hacer la maniobra, de levantar el tanque para colocarlo en su lugar específico, se hizo una maniobra a 20 o 30 cm del piso, hasta llegar a esos 17 metros que nos garantizan que la grúa iba al radio para colocar en el lugar específico, luego de esa prueba se comienza a levantar el tanque y llevarlo a su lugar y ahí ocurrió lo que pasó: se volcó la grúa, quedó con los gatos traseros apoyados, y la punta para arriba, y se apoyó la pluma en otro tanque, que era de oxígeno...”. Indica también que realizó un croquis en el momento (mediciones), puesto que había que colocar el tanque en una zona en la cual ya había tanques y bandejas, lo que nos lleva a inferir que el mentado plan de izaje no había previsto en su totalidad el especial entorno en el que debía desarrollarse la maniobra de izaje y montaje. Este funcionario le propuso al gruista, Sr. Carvallo, que bajara el tanque, y colocara la grúa más cerca del lugar de montaje, como acostumbraban hacerlo, para minimizar el riesgo, y el gruista le dijo que le alcanzaba con la prueba que habían hecho (esto es, determinadas mediciones efectuadas por ambos), y que eso lo convenció. Declara también que no comprobó, por no haberse subido a la grúa, si el radio de 17 metros que habían concordado con el gruista, para efectuar el izaje, éste lo había ingresado a la computadora de la grúa, no obstante, insiste que había quedado conforme con la prueba previa que hizo con el gruista. Además, señala el Sr. Tomey que tratándose de una grúa de alta tecnología, si la maniobra era incorrecta, la propia grúa tiene un sistema para abortarla. Finalmente expresa que antes que volcara la grúa, vio levantarse las patas de atrás de la misma, e intentó hacerle señales al maquinista para que lo mirara, pero éste estaba de costado, conversando con el gruísta de Transur. Expresamente al respecto dice: ...”es una pena, porque no me estaba mirando, si me hubiera mirado y visto mi seña, con una pequeña parábola curva de 30 cm recupera la grúa, y no hubiera pasado este hecho... Praxair es una fábrica de Oxígeno y Nitrógeno, y hay un muy importante ruido, por lo cual, un grito no es posible que escuchara nada, a gatas se escucha una conversación, por eso debe mirar mis señas...” (fs.420 a 422). Por su parte, el gruísta Sr. Martín Carvallo dependiente de Puerto Sauce, pero proveyente de la actora, a través del contrato que contrajó con ésta de un maquinista especializado, y en consecuencia devieniendo éste auxiliar de la actora en dependencia económica y obligacional, expresa en su declaración, que levantó la grúa, sin efectuar ninguna escala intermedia, habló con el Sr. Tomey y la ingeniera Abigail Moreira de Praxair SA (destinataria final de la obra), de cómo iba a efectuar la maniobra, pero no recuerda haber bajado de la grúa para hablar con el Sr. Tomey, dice: ...”el que sabía de la grúa era yo, lo que había que decidir lo decidía yo, porque ellos no saben de maniobras de la grúa...”. Con respecto al plan de izaje, preguntado si se le exhibió, manifiesta que no lo recuerda. E interrogado por qué efectuó la maniobra por una distancia superior a la que correspondía de acuerdo al plan de la grúa, responde ...”yo esperaba que la grúa tuviera una tolerancia, que me diera unos metros más, que es lo que ha pasado toda la vida con las grúas en el Uruguay, nunca pensé que fuera tan justo así...”; e interrogado si “llaveó” a la grúa para que la alarma le permitiera continuar la maniobra, dice: ...”no me acuerdo, sentí que sonaba cuando se levantó la grúa que se iba, porque en el momento que se apoyó y perdió los kilos ya no sonó más...”; agrega que con relación a la prueba previa no recuerda si coordinó algo con personal de su empresa, sí con el Sr. Tomey y con la ingeniera Moreira, el Sr. Tomey le preguntó si podría colocar el tanque en el sitio indicado, él le respondió que sí, luego lingaron el tanque, y lo pararon. Tampoco recuerda si vio un papel de plan de izaje. El gruista dice que luego del accidente ...”tuvimos una reunión con la gente de Andritz, con Sommer, un ingeniero que era jefe de la planta, con el jefe de seguridad, y con el jefe de taller, les expliqué lo que había pasado, como le dije a ud acá, y que no buscaran responsables, porque el único que estaba allí, era yo, y me hacía responsable de lo que había pasado, porque la gente de Saceem me ayudó a estabilizar la máquina, antes de que ocurriera el accidente, porque hay que ponerle una base a los estabilizadores. Entonces a mí me dieron una licencia, que incluso no pude sacar las cosas mías que tenía dentro de la grúa, y antes de terminar la licencia me llamaron que fuera a cobrar el despido...”. Se manifiesta como que se considera el único responsable, y preguntado por qué considera que falló, indica ...”yo no me dí cuenta ni que la máquina se estaba levantando, vino el otro operador a avisarme, ya había trabajado con ella, sin manual, aprendiendo de un finlandés que no hablaba castellano, y esa fue la primera máquina de su tipo que apareció, y los manuales que había estaban en inglés o en finlandés, después que vino un técnico, un inspector de México, que vino a darme unas clases ahí, y recién un mes después de eso, aparecieron unos manuales en castellano de esa grúa, esos no sé donde estaban, los que yo tenían estaban como dije en inglés o finlandés...”. Insiste en que no la grúa no le dio la tolerancia que esperaba, que no fue por defectos de la máquina, que es una grúa excelente, que el error estuvo en los metros que calculó, y por eso repite que no se busquen más culpables, que él se hacía responsable. Con respecto al documento de fs.19, cuando se le pregunta si la firma es suya, y si la declaración le pertenece, dice que ese papel se lo llevaron a Salto donde él vive, luego que fuera despedido, y que la firma le pertenece, que se lo entregó el Sr. Hugo Araújo, quien se trasladaba a su domicilio en la ciudad de Rivera, y que éste mandaba en el taller de Andritz, supuestamente dice que debió leerlo, pero que poco le importaba porque ya lo habían despedido. Las únicas personas que estaban cuando firmó ese documento, eran Araújo y su señora, no había otra persona (fs.802-805). El testigo Ing. Restano, dependiente de las demandadas, declara que de haberse seguido el plan de izaje que elaboró, a exigencias de Praxair y que luce a fs.126-129, el accidente no se hubiera producido. En similares términos declaran el testigo Landó (fs.430). En el informe del Sr. Manitowoc, en sus conclusiones, señala que revisando la caja negra de la grúa, el día 19/12/2008 hay varios eventos de accionamiento de la llave de by pass por parte del operador. Esta acción anula todo tipo de bloqueo que realizan los sistemas de seguridad de la grúa (fs.145-146, y 401-402). También en el precitado informe, expresa que los sistemas de seguridad están siempre activados, lo que determina que los movimientos de la grúa que sobrepasen los parámetros de seguridad, los accionan. Existe una llave que desactiva el sistema de seguridad, y que ésto solo se logra si el operador mantiene la llave ejerciéndole torsión, y que en el caso, se logró auxiliándose con un alambre (fs.404). Respecto del estado de conservación de la grúa, sería óptimo, conforme declara el Ing. Sommer, y el técnico prevencionista Sr. Landó, y agregan que ésta se encontraba certificada a solicitud de Praxair a Saceem (fs.434). Agregan que la única forma de desactivar el sistema de seguridad, es ingresando al software de la computadora, salvo la maniobra de llaveo por torsión. En la caja negra, surge que el sistema de seguridad fue bloqueado durante la maniobra, a la hora 10:52 del día 19/12/2008. Sin embargo, el Sr. Tomey declara que tenía conocimiento que la grúa había estado un mes parada en los talleres de Andritz o Botnia por problemas en la computadora; y el día del montaje, como la grúa no venía al lugar, fue a hablar con Caravallo, porque se demoraba en venir, y éste le dijo que estaba chequeando unos “problemitas de la computadora”, y al llegar, le preguntó al gruista por el problema en la computadora de la grúa, y éste le indicó que estaba todo bien. En corolario, surge sin hesitaciones que el resultado dañoso generado por incumplimiento de la obligación de protección, debe atribuirse al obrar negligente e imperito del dependiente de la demandada, Sr. Tomey, y del auxiliar de la actora, Sr. Carvallo. Si los nombrados hubieran efectuado la maniobra de izaje y montaje del tanque, con la diligencia de un buen padre de familia, calificada conforme a la idoneidad de cada uno de ellos en la conducta o rol, que debían desplegar en la ocasión, para el cumplimiento de la obra encomendada, la grúa utilizada a sus efectos no hubiera volcado. Hubo falta de previsión, de atención y de cuidado por parte de ambos, no solo de los bienes materiales involucrados, sino que además pusieron en riesgo la integridad física propia y ajena. Se encontraban en un lugar de especial complejidad para la realización de la obra cometida, entre tanques de oxígeno y nitrógeno de gran volumen, y con espacios muy delimitados para efectuar el izaje y colocación de un tanque de Argón de 26,368 toneladas, que exigían maximizar la diligencia en el hacer para evitar accidentes. No se llega a comprender la “ligereza” de conducta del Sr. Carvallo, en cuanto a haber desactivado el sistema de seguridad de la grúa mediante la colocación de un alambre por torsión. Si bien expresamente no disponemos de la prueba concreta en cuanto a que haya sido el Sr. Carvallo, quien realizó el by pass, todos los indicios nos conducen a ello; era quien estaba encargado de operarla, era quien más la conocía por haber hecho cursos de capacitación, y además haberla conducido en múltiples ocasiones, y justamente el llaveo se produce en el horario específico, y día, que se estaba efectuando la maniobra de izaje y montaje del tanque de Argón, referida. Es así que respecto del gruísta tenemos no solo los errores de cálculo de la maniobra efectuados por su parte, sino además, que advertido a prima facie que el izaje como lo comenzaba a efectuar sin detención, podía causar problemas como se lo indicó el Sr. Tomey, igual continuó, afirmando que lo podía realizar sin inconvenientes, y cuando la grúa comenzó a volcarse, hizo caso omiso de los avisos que le efectuó el Sr. Tomey, o bien estaba distraído y por eso no las notó.Y por último a todo ello se suma el llaveo o by pass del sistema de seguridad. Con respecto al Sr. Tomey, éste debió exigir y hacer cumplir lo planificado en el plan de izaje, o incluso el croquis de maniobra (medidas) que había efectuado en el lugar, y no debió permitir la continuación del izaje y montaje del tanque, estando sin más a lo que le decía el gruista; cuando él mismo comenzó advertir que el izaje, como se comenzaba a efectuar, podría no ser tolerado por la grúa. La excusa de tenerle confianza al gruista, que la grúa podría llegar a tolerar el peso y movimiento a la que se la había de someter, y que sino, sonaría la alarma, o se activarían los sistemas de seguridad, no es justificativo, ni interrumpe el nexo causal con los daños que su conducta imprudente o negligente, contribuyó a producir; teniéndose presente que hubiera bastado su orden, para detener la maniobra en esas circunstancias. Se expuso con su accionar a un riesgo innecesario, que luego se concretó, y en consecuencia habrá de soportar los efectos dañosos que son su conducta contribuyó a provocar. En este estado de cosas, la parte actora y la demandada, deberán responder por la cuota de responsabilidad que les cupo en la producción de los daños que mutuamente se impetran, convocando en el caso el hecho del acreedor, como eximente de la responsabilidad respectiva, en todo o en parte. Al no resultar posible, determinar proporcionalidades específicas, en la responsabilidad por producción de los daños reclamados por la actora en la demanda, y por el demandado en su reconvención, se estima como determinación en prudente y razonable arbitrio judicial, establecerse por mitades la responsabilidad para cada una respecto de los daños que se hubieran producido y acrediten. 2- De los daños y perjuicios reclamados. 2.1. De los daños y perjuicios reclamados por la actora. La parte actora reclama daño emergente consistente en los gastos incurridos para el rescate y la reparación de la grúa siniestrada. También reclama lucro cesante por el precio que debió recibir y no obtuvo de las demandadas el día 17.12. 2008 por el alquiler de una hora de la grúa Liebherr para descargar el tanque de Argón cuando llegó a planta, más la renta por el alquiler de la grúa Grove por 3 horas accidentada, que fue arrendada para realizar la instalación del tanque de Argón, y también el alquiler por 12 horas, de la grúa Liebherr utilizada, para completar el rescate de la grúa . Con respecto al daño emergente, surge que los gastos para la reparación de la grúa según presupuesto formulado por Sisler (fs.59-63) ascendía a la suma total por repuestos y mano de obra de U$S117.358,76 (presupuesto que fue reconocido en audiencia fs.434vto.. No obstante, este presupuesto, la accionante manifiesta que como la reparación se efectuó en los propios talleres de Andritz SA y con personal de Andritz SA el valor de los mismos fue de U$S108.510,83, lo que se consigna en el certificado contable extendido por el Cr. Gonzalo Rodríguez (fs.56-57), y reconocido en audiencia por su autor a fs.445-445vto. El Contador al certificar, asegura en el ejercicio de la fé pública, la verdad de un hecho, que afirma y asevera, y que en consecuencia, compromete la responsabilidad de su agente. Y al tratarse de un instrumento público (art.1574 y cc del CC), lo consignado en el mismo se presume auténtico, hace plena fé, mientras no se demuestre lo contrario, mediante tacha de falsedad, lo que no ha mediado en el caso (art.170.1 del CGP). En este aspecto, es de destacar que la demandada podía haber desarrollado prueba, como por ejemplo, pericial, a los efectos de probar su invocacion de contradicción de estos daños, sin perjuicio de señalar que la controversia ha sido por demás genérica y centrada fundamentalmente, no en la existencia del daño, sino argumentando no ser responsable del éste. En consecuencia, no se advierte fundamento, para rechazar estos daños reclamados por la parte actora, y correspondiendo establecer además, que tampoco cambia la solución arribada, la referencia a las facturas de fs.40, 41, 45, 46, 48 , 50, y 51, en cuanto que las mismas no han sido reconocidas y que carecen de eficacia probatoria, conforme a lo que hemos venido exponiendo. En consecuencia lo reclamado por concepto de daño emergente, por gastos de reparación de la grua han de tenerse por acreditados. En lo que atañe al gasto del alquiler de la grúa a Turboflow Uruguay SA para el rescate, por iguales fundamentos que los expuestos anteriormente, se hará lugar a los mismos. Es de establecer además, que el Sr. Durán reconoce el alquiler de la grúa a fs.448, según documento de documento de fs.26. Huelga decirlo, pero también en el informe contable precitado, surge la certificación de estos gastos incurridos por la actora. En lo referente al lucro cesante peticionado que -como correctamente lo señala la demandada-, se trata lo impetrado, también, de un supuesto de daño emergente, y no lucro cesante-, por iguales consideraciones desarrolladas infra, se acogerá lo pretendido. En suma, y de acuerdo al parámetro ya explicitado de responsabilidad del 50%, se condenará a las demandadas a pagar a la actora las sumas respectivas de U$S54.255,415 y $42.735.- 2.2 De los daños y perjuicios reclamados por las demandadas por vía de reconvención. Las demandadas reconvienen por el reembolso de los costos relacionados con la maniobra de bajada de la grúa volcada, izaje y reposicionamiento del tanque de Argón, mano de obra correspondiente a personal de Saceem SA y Lemifox SA para la ejecución de los trabajos derivados de daños provocados por el vuelco de la grúa, y montos abonados a Praxair SA, derivados de la transacción celebrada el 04/11/2009. Los daños pretendidos por los reconvinientes, han resultado probados, a tenor de la agregación del documento de fs.21-94, el que se trata del plan de izado de la grúa volcada, realizado por el Sr. Hugo Calvete y el Ing. Matías Restano (fs.437). Asimismo, a través de la factura de Transur SRL que luce a fs.161, por el que se comprueba la utilización de una grúa de 50 toneladas, para el rescate de la grúa volcada, así como la utilización de un camión de apoyo para que pudiera ejecutarse la maniobra, también la factura de fs.163 de la empresa Turboflow Uruguay SA por la grúa de 100 toneladas, y así como también del certificado contable reconocido en audiencia (fs.440), glosado a fs.166, extendido por el Cr. Germán Martínez. Con respecto al certificado contable y su eficacia probatoria, resultan trasladables aquí, las conclusiones vertidas en oportunidad del examen de los daños y perjuicios reclamados por la actora. Asentándose también que la contradicción de la existencia de los daños fue efectuada fundamentalmente a través del argumento de la no responsabilidad en su causación. Finalmente, el acuerdo transaccional entre Praxair SA y Lemifox SA y Saceem SA ha quedado probado luciendo el mismo a fs.168, del que emerge que Praxair SA recibiría la suma de U$S200.000.- por concepto de indemnización del BSE y $419.342.- directamente de Lemifox SA y Saceem SA; al no pagar Praxair SA por tres trabajos que tenía contratado con las demandadas; dicho gasto, resulta consignado en el certificado contable de fs.166. Esta prueba documental, asimismo resulta corroborada por la prueba testimonial recabada a fs.421, 422, 430, 434, 437, 448, 788, y 803 de las que se desprende los daños que debió incurrir la demandada, como consecuencia del siniestro de autos. Por lo tanto, las sumas a abonar por Andritz SA a las demandadas, en virtud del 50% determinado como parte de su responsabilidad en la causación de los daños dados como justificados, son respectivamente, de U$S13.251,50 y de $255.927,50. 3- Respecto de las sumas condenadas, se dispondrá la aplicación del Decreto Ley Nº14.500 e intereses legales, desde la fecha de promoción de la demanda (art.1348 inc.3º y 2213 del Código Civil), con la precisión que el Decreto Ley Nº14.500 solo será aplicable respecto de las condenas en moneda nacional. 4- La actividad procesal de las partes, no amerita la imposición de sanciones (arts.688 C.C. y 56 y 198 C.G.P.).- Por lo expuesto, y lo dispuesto en las normas precitadas, y arts.24, 197 y sgtes del C.G.P., FALLO: Haciendo lugar parcialmente a la demanda y condenando a las demandadas en forma solidaria a abonar a la actora por concepto de daños y perjuicios, las sumas totales de U$S54.255,415 y $42.735.- Haciendo lugar parcialmente a la reconvención, y condenando a la actora, a abonar a las demandadas las sumas totales de U$S13.251,50 y de $255.927,50. Con la actualización del Decreto Ley Nº14.500 para las sumas condenadas en moneda nacional, e intereses legales, para todas las sumas condenadas, desde la fecha de promoción de la demanda. En otro orden en cuanto a los hechos que emergen de obrados en relación al documento notarial de fs. 19 y 20, pasen oportunamente estos autos en vista Fiscal, a fin de que se pronuncie si amerita el conocimiento respectivo de las actuaciones mencionadas por parte de la Justicia Penal. Sin especial condenación. Honorarios fictos: 6 BPC. Consentida o ejecutoriada, cúmplase, y oportunamente, archívese, previa reposición de vicésima y tributación faltante. Dra. Mónica Bórtoli Porro Juez Letrado