Sentencia Definitiva N° 29/2022

SENTENCIA DEFINITIVA N° 29/2022. Montevideo, 24 de mayo de 2022 VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia, en estos autos caratulados “AAA c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA y otro -AMPARO-” tramitados ante este Juzgado Letrado de 1ª Instancia en lo Civil de 14º turno, e individualizados con la IUE 2-23580/2022. RESULTANDO: 1) Con fecha 18/05/2022 compareció AAA y promovió acción de amparo contra el Ministerio de Salud Pública (en adelante: MSP) y el Fondo Nacional de Recursos (en adelante: FNR), al tenor de la demanda de fs. 82 a 106, manifestando en síntesis: a) Que es una persona de 92 años, y que presenta estenosis valvular aórtica severa, sintomática condición que de no ser tratada tiene pronóstico catalogado de catastrófico. El único tratamiento posible para su caso es sustituir su válvula nativa por una nueva. Y de los dos métodos de reemplazo valvular existentes, el equipo médico tratante señala que el único posible para su caso es el del TAVI (es decir el implante valvular aórtico transcatéter, procedimiento que se realiza con anestesia local) por tener menor riesgo de muerte y de presentar otras complicaciones. La otra opción, descartada, es la de la cirugía a cielo abierto, lo que implica darle anestesia general, abrir el pecho, detener el corazón y pulmones y conectarla a circulación extracorpórea por el tiempo que dura la intervención. b) El PIAS solo incluye ésta última opción bajo cobertura financiera del FNR, siendo que en este camino las posibilidades de sobrevivir a la cirugía se reducen drásticamente y los médicos indican como única opción posible la del TAVI. Sufre de otros factores de riesgo como son complicaciones renales. c) El TAVI no es una opción novedosa, sino que se realiza en el Uruguay desde hace varios años y la técnica está sustentada en criterios médico-científicos a nivel nacional e internacional. d) En el caso particular es atendida en la Médica Uruguaya, donde el Heart Team (equipo cardiaco) integrado por cardiólogo clínico, cirujano cardíaco y hemodinamista, confirman diagnostico y terapia a seguir (TAVI), descartando cirugía tradicional, dado el alto riesgo en su caso particular (edad avanzada y fragilidad). Se evaluó el estado general de la paciente previo a sugerir el tratamiento recomendado (fs. 83). e) Relata en qué consiste la enfermedad que padece indicando que la ESTENOSIS implica constricción o estrechamiento de un conducto, en el caso de la ESTENOSIS AORTICA, implica el estrechamiento de la válvula de dicho nombre fincada en el corazón. Dicho bloqueo afecta el flujo de sangre hacia la arteria aorta y el resto del cuerpo. El hecho de ser sintomática implica que tiene evidencia de síntomas por lo que se requiere tratamiento intervencionista, no bastante ni siendo suficiente el tratamiento medicamentoso. La sintomatología implica que la estenosis ha avanzado a un punto que de seguir el curso natural, solo puede tener un desenlace fatal a corto plazo. En casos de esta patología, las estadísticas dan cuenta de que el 50% de los pacientes que la tienen en grado “severa” una vez que comienzan con síntomas, mueren en los siguientes 12-24 meses si no reciben la sustitución (fs. 82vto). f) Sobre la vía del amparo, considerando que el TAVI no está en el PIAS, la sustitución valvular aórtica ya cuenta con cobertura del PIAS a cargo del FNR, haciéndolo mediante cirugía tradicional. Esto avala la importancia de dar respuesta al recambio valvular, pero debido a la desactualización normativa y de la evidencia científica de respaldo, no lo están el TAVI y los insumos necesarios. No importa el riesgo quirúrgico, todos están incorporados para el caso de operación tradicional. Ni siquiera se ha incorporado a los pacientes de alto riesgo quirúrgico e inoperables en la opción del TAVI, como es el caso de la accionante. El dispositivo está registrado y autorizado para su uso en el país por el MSP. No resultan novedosos el implante ni es tratamiento experimental. No solo corre riesgo la paciente a morir en breve sino que también corre riesgo de sufrir un accidente cerebro vascular que la invalide, mental y físicamente. La solicitud está fundada en su imposibilidad de ser operada en la forma tradicional. Aún se encuentra en oportunidad de recibir el tratamiento. El rechazo de la cobertura implica una pérdida de chance, relativa a la posibilidad de curación, en el caso. g) Señala que la indicación al paciente de la mejor opción terapéutica es un imperativo moral y legal. En razón de su edad y el derecho a la salud y su vida cuenta con una protección reforzada basada en tal condición. No es necesaria la urgencia médica o riesgo vital para accionar por amparo. No es un requisito de éste, la urgencia en los términos que anteceden, en todo caso la urgencia está en la forma tutelar. En su caso, como señala a fs. 86-87 la Ley 19.430 establece una protección reforzada en tanto aprobó la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (OEA), en la misma se establece una no discriminación por razón de edad, el derecho al cuidado. Cita un trabajo de la Dra. Hernández, donde se comprueba que en personas mayores de 85 años el pronóstico a corto y mediano plazo tras el implante TAVI, comparado con personas más jóvenes indica que la incidencia de mortalidad, de infarto agudo de miocardio, de ictus y de complicaciones vasculares y hemorrágicas, donde no se constató diferencias estadísticamente significativas en la mortalidad hospitalaria, ni al mes, ni al año. Se concluye que la edad no puede ser un factor de discriminación. h) Dedica un capítulo relativo a la enfermedad en las mujeres y la perspectiva de género. Expresa que la enfermedad cardiovascular es la principal causa de muerte en mujeres (fs. 87-88). Expresa que desde una perspectiva de género, los problemas sanitarios adquieren también sus particularidades, las que no pueden ser desatendidas, atento a las diferencias que existen en los mismos (géneros). Con esta perspectiva se han podido formular estrategias de promoción de la salud y prevención en forma más eficaz. La meta máxima en materia de salud no está en eliminar las diferencias sino en reconocerlas y dar un tratamiento diferenciado, eliminado las que generen inequidad. i) Desarrolla otros extremos relativos a la estenosis valvular aortica y el procedimiento TAVI de fs. 88vto a 90vto. En cuanto al costo del procedimiento, el equipo meédico recomienda el uso del modelo SAPIEN 3, marca EDWARDS de EE.UU. El valor al que asciende, junto a los materiales, conforme la empresa EMS que es la representante en Uruguay de la marca, es de $ 2.190.000, más 10% de impuestos. En cuanto por uso de sala e internación en todos los niveles durante el procedimiento, hemodinamia, CTI, honorarios médicos, equipo médico y demás detalle del numeral 52 de la demanda de fs. 91, serían de un valor cercano al $ 1.000.000. Sumadas ambas cifras se está por sobre los 3 millones de pesos. Su situación económica no le permite solventar la carga económica que implica, pues sus ingresos líquidos mensuales ascienden a $ 51.295, no tiene cuentas bancarias y no tiene otras fuentes de ingresos. El inmueble donde vive está edificado sobre terreno de sus hijas. Se presentó el 11/05/2022 al MSP y FNR, sin obtener respuesta favorable a su planteo. El FNR directamente le notificó su negativa a financiarlo. j) Sobre las legitimaciones activa y pasiva se expresa de fs. 92vto a 94. En cuanto al MSP, expresa que es el responsable de dar respuestas a la problemática planteada por los medicamentos y procedimientos de alto costo y está legitimado cuando su omisión o negativa afecta el derecho a ser protegido en el goce de la salud y la vida, conforme a la Constitución y los Tratados Internacionales (en lo concreto por no respetar el deber constitucional de proporcionar gratuitamente o asegurar los medios de previsión y asistencia a quien no cuenta con los recursos suficientes para obtenerlos por sí, de acuerdo al art. 44 de la Carta). El funcionamiento y estructura del sistema de salud uruguayo y la composición del Sistema Nacional Integrado de Salud, dan cuenta de las políticas de promoción de la salud para una atención integral a la población, sin discriminación. Cita, asimismo, las normas legales que así lo disponen y su alcance (15.181, 17.930, 18.211 y 18.335). Pese a lo anterior, el Ministerio ha adoptado una actitud de defensa formal desconociendo la realidad de quien ve afectada su salud por no poder costearse los medicamentos que le permitan sobrellevar una vida digna y de calidad. Sobre la legitimación del FNR efectúa una interpretación sobre los arts. 409 y 410 de la Ley 19.889 referente al otorgamiento de legitimación pasiva del FNR, por la reciente LUC y cita jurisprudencia, así como también refiere que tiene directa intervención en materia de salud, delegada por el mismo Estado. k) Sobre el derecho a la vida, la salud y su marco normativo, cita las normas referidas a creación del MSP y los cometidos de dicha cartera; la Ley 9.202, la 18.256 de lucha contra el tabaquismo, la 18.335; y los arts. 44 y 72 de la Constitución como forma de ingreso del derecho a la Salud y ciertas normas internacionales donde se apoyaría el mismo derecho y su consagración o reconocimiento. De ese cúmulo normativo deriva, para la acción de amparo, como requisito de ésta, que se viole o amenace un derecho reconocido expresa o tácitamente en la Constitución, lo que entiende que sucede en el caso de autos con el derecho a la salud. Entiende en definitiva que del desarrollo interpretativo de la Constitución tanto del art. 44 como del art. 7, 72 y 332 se deriva la protección a la salud. Manifiesta también el análisis de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales que realiza la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre violación a los mismos en los términos del art. 26 de la Convención respectiva. l) Sobre la ilegitimidad manifiesta (fs. 97vto-99) expresa que se dan por contrariar una regla de derecho o incurrir en una desviación de poder. Apunta a un análisis laxo del carácter manifiesto de la ilegitimidad, o no restrictivo del término, de lo cual cita doctrina y jurisprudencia. Señala que el estudio del punto debe efectuarse con relación al art. 44 de la Constitución de la República, y ello porque le niegan la única posibilidad u opción terapéutica disponible, no proveyéndole la prestación de salud solicitada cuando carece de recursos para solventar el alto precio, basados en lo que califica de pretextos legales y reglamentarios, olvidando la aplicación de normas superiores y autoejecutables. m) Sobre la ineficacia de otros medios (fs. 99vto-100), deriva de la enfermedad en curso y de que el simple devenir del tiempo puede resultar en un agravamiento sustancial de su condición de salud. Cualquier otro procedimiento, ya judicial ya administrativo no resultarían idóneos justamente por el tiempo que insumen con riesgo de pérdida de la vida ante ello. n) Sobre el plazo para accionar y antecedentes jurisprudenciales en la materia (fs. 100-104), estima que no han trascurrido los 30 días de caducidad, pues entiende que la conducta omisiva consistente en no suministrarle el medicamento la torna una omisión continuada, por ello hasta que no cese la continuidad no comienza a computarse el plazo. Aún incluso de entender que el plazo cuenta desde la notificación de que no le suministrarán el medicamento, está en tiempo hábil. Cita varios fallos sobre la materia en las fojas citadas. Ofrece prueba, cita normas, doctrina y jurisprudencia, solicita en definitiva que se acoja la demanda y se condene al Fondo Nacional de Recursos y al Ministerio de Salud Pública a financiar en un plazo de 24 horas el dispositivo de implante valvular aórtico por acceso vascular periférico (TAVI) y demás materiales necesarios para su implantación, más acto quirúrgico necesario y gastos de internación, cubriendo todos los materiales y gastos que sean necesarios de acuerdo a las indicaciones que formule su equipo médico tratante, en el Sanatorio Americano, requiriendo que se apliquen astreintes para el caso de incumplimiento. 2) Por auto N° 1271/2022 de fecha 18/05/2022 (fs. 108), se tuvo por presentada a la compareciente. Se emplazó y dio traslado de la demanda a los demandados para escuchar sus explicaciones o contestación en audiencia. Se señaló fecha a tales efectos para el día 23/05/2022 a las 17.00 horas, ordenándose la notificación por Alguacil (fs. 109-112). 3) A la audiencia comparecen las partes, debidamente asistidas y/o representadas, tal como emerge de fs. 123-125 y registros del AUDIRE. 4) Contestan la demanda tanto el MSP como el FNR demandados, del modo que resulta de los escritos que agregaron fs. 113-117 y 118-122 respectivamente. Expresa el FNR (fs. 118 y ss.) en apretada síntesis que: a) Carece de legitimación pasiva pues su actuar se enmarca en la normativa de fuente legal y reglamentaria. Dentro de ella no está previsto el suministro de la prótesis que se reclama. Debido a que la pretensión no está incluida dentro de las prestaciones del PIAS, en el anexo “B”, por lo que está impedido de hacer lo que no le ordenan o autorizan el marco jurídico por el cual se rige. b) El régimen de cobertura del Fondo es bien específico, y existe un procedimiento reglado para el análisis, evaluación y eventual incorporación de prestaciones de alto costo en el PIAS, en el cual incluso interviene previamente una Comisión Técnico Asesora a tales efectos. Es el Ministerio de Salud Pública a quien corresponde dirigir la política en la materia y a quien corresponde incorporar o no prestaciones al PIAS, y en este caso no está incluido el TAVI en ellas, cita jurisprudencia. A su vez, las instituciones pueden brindar otras prestaciones por fuera de las mínimas que allí se regulan, pues en ese sentido se marcan pisos asistenciales, pero no topes, por lo cual bien pudo efectuarse el reclamo a la IAMC correspondiente. c) El Fondo es una persona pública no estatal regida por la Ley de su creación y el decreto reglamentario, regida por el principio de especialidad y por tanto se atiene a lo que la normativa la obliga o autoriza, y no estando incorporado el tratamiento concretamente pedido, mal podría tener que suministrarlo o financiarlo. Por ello no hay ilegitimidad manifiesta. d) Sobre los argumentos por los cuales no son aplicables los arts. 409 y 410 de la Ley 19.889 entiende que no modificó la competencia que ya tenía el FNR ni los cometidos ya previstos. A aclarar este punto vino la ley 19.924 arts. 682 a 684. Por otro lado la jurisprudencia es unánime en la forma de interpretación de las disposiciones citadas. e) Además de considerar que no hay ilegitimidad manifiesta, expresa que no hay acción u omisión de su parte, pues al no estar incluido y no haberse seguido los pasos legales y reglamentarios para el análisis, no hay conducta que le pueda ser atribuida como desajustada a derecho. Finalmente, señala que no existe derecho constitucionalmente protegido en el caso pues lo que establece el art. 44 es una obligación o deber al Estado y no un derecho a las personas, limita subjetivamente a quienes abarca y además el FNR ni siquiera forma parte del Estado por lo cual el precepto no le resulta aplicable. Cita normas y jurisprudencia, y solicita en definitiva que se ampare la excepción opuesta y se desestime el amparo. Por su parte, el MSP expresa (fs. 113 y ss.): a) Que en el marco de su actuación no existe un acto u omisión que pueda calificarse de ilegitimidad manifiesta. Para que prospere la acción de amparo se requiere que estén presentes todos sus requisitos, entendiendo que no existe en el caso ilegitimidad manifiesta de su parte. b) Que la competencia del MSP es la establecida en la Constitución (art. 181 y 168 numeral 4, según fs. 114vto.) y conforme a la ley 9.202 corresponde adoptar todas las medidas que estime necesarias para mantener la salud colectiva dictando reglamentos y disposiciones necesarias para el fin establecido. Nada impide que la institución en la que se atiende la paciente se lo brinde. Las prestaciones del PIAS son mínimos, no topes, o máximos a suministrar por las IAMC. En cuanto al TAVI, manifiesta que para el Ministerio es una innovación, dicho procedimiento no ha sido solicitado por el laboratorio que lo importa, así como tampoco por la cátedra de cirugía, que es en todo caso la interesada en realizar dichos procedimientos. c) En este caso, la declaración de los médicos son los que van a intervenir en la intervención, por lo que son testigos alcanzados por las causas de sospecha del art. 157 del CGP en la medida en que tienen un interés en el resultado del proceso. La petición que se efectúa lleva a que el MSP e convierta en un agente asistencial de la salud de la accionante, sin tener ninguna vinculación con los cometidos de la cartera estatal, en la medida en que no es su cometido conforme a la Constitución. d) Convoca en su apoyo lo establecido por la Ley 18.211 de donde se deriva que el deber del Ministerio es la fijación de criterios generales basado en el interés general. Que se ha creado un catálogo de prestaciones a través del PIAS para dar una cobertura global, equitativa a prestaciones. Esto no es óbice para que las instituciones otorguen otras, no hay impedimento si así lo entienden, en la medida en que estén aprobados por el MSP. Refiere a la ausencia de cometidos asistenciales directos de su parte. La condena que se pretende atiende a un interés particular por sobre los colectivos, no hay normativa que determina dispensar directamente por sí tratamientos a la población. Expresa que no toda técnica, procedimiento o medicamento por el hecho de su aprobación implica cobertura a toda la población. La responsabilidad del Estado consiste en evaluar con rigurosidad todas las técnicas, para garantizar la seguridad de los procedimientos. e) Realiza un resumen punteado de cada uno de los extremos que antes analizó y concluye que carece de objeto la demanda en su contra. Cita normas, jurisprudencia y solicita en definitiva se desestime la demanda instaurada a su respecto. 5) Se tuvo por inútilmente tentada la conciliación, se fijó el objeto del proceso y el objeto de la prueba, y se ordenó el diligenciamiento de los medios probatorios. Acto seguido, se diligenció la prueba testimonial ofrecida. Alegaron las partes y conclusa la causa, se convocó con plazo de menos de 24 horas, a efectos del dictado y lectura de sentencia con sus fundamentos para el día de la fecha, comunicándose ésta decisión (notificación) al domicilio electrónico, para agilitar las comunicaciones conforme a la facilidad de medios tecnológicos y celeridad que requiere el proceso y su objeto. CONSIDERANDO: I) Que tal como surge de la demanda de autos, estamos ante una pretensión de condena, específicamente al financiamiento de varios rubros de una intervención para implante de TAVI, los elementos conexos necesarios, internación, materiales y demás, por parte de los demandados. II) En la sub-lite el objeto del proceso (así como de la prueba) quedó fijado en la primera sesión de audiencia y consiste “…en determinar si procede hacer lugar a la pretensión de amparo por darse los requisitos legales para financiar a la actora el implante valvular aórtico por acceso vascular periférico (TAVI) y demás materiales necesarios para su implantación (entre ellos catéter, sistema de montaje y guía confida), más el acto quirúrgico necesario y gastos de internación, cubriendo todos los materiales y gastos que sean necesarios y la mutualista no cubra obligatoriamente, de acuerdo a las indicaciones que formule su equipo tratante, y para el caso de incumplimiento se apliquen astreintes, analizando la presencia o ausencia de la legitimación pasiva y la manifiesta ilegitimidad atribuida a los demandados y resistida por éstos.” tal como resulta de fs. 123 (Pista 6 de AUDIRE). Todo con el fin de proceder a decidir sobre la cosa litigada en base a la pretensión deducida como establece nuestro ordenamiento procesal. III) La acción de amparo, reconocida en la Ley N° 16.011 en sus artículos 1 y 2, garantiza la tutela de los derechos y libertades reconocidos expresa o implícitamente en la Constitución de la República, ante cualquier acto, hecho u omisión, de cualquier sujeto –aún público-, que en forma actual o inminente, los lesione, restrinja, altere o amenace, con ilegitimidad manifiesta. Procede siempre que no existan otros medios judiciales o administrativos, o cuando, si existieren, fueren claramente ineficaces para la protección del derecho. A En cuanto a la naturaleza de la acción, VIERA ha expresado citando al Profesor argentino BIELSA: “En el amparo, el juez sólo debe cuidar que el recurrente pueda ejercer en forma idónea la defensa de sus derechos, sin entrar a analizar el fondo de la cuestión; para esto el peticionario tiene siempre la demanda ordinaria o los recursos establecidos en las leyes especiales”. Esto es, la acción o recurso de amparo tiene por finalidad asegurar y garantizar la plena vigencia de los derechos y libertades constitucionalmente consagrados, cuando en forma actual o inminente, sean lesionados, restringidos, alterados o amenazados, con ilegitimidad manifiesta, y no existe otro mecanismo de tutela (o si existiere, resultare ineficaz). IV) Aspectos fácticos circunstanciales inconcusos. Constituyen hechos que no requieren ser probados, en tanto, no fueron controvertidos por los demandados en autos en la oportunidad correspondiente, y por ende no integran el objeto de la prueba: - Que la actora es una paciente de 92 años, que padece de una estenosis valvular aórtica severa y sintomática - Que para el tratamiento resulta necesario, y por tanto necesita ser intervenida. - Que la enfermedad ha progresado y tiene otras co-morbilidades que dificultan su situación vital. - Que el TAVI no se encuentra en el PIAS. - Que el TAVI es el único procedimiento posible en el caso de la actora. - Que el MSP ha puesto bajo cobertura del FNR para esta patología la operación (cirugía) a cielo abierto (peración o cirugía tradicional o convencional). - Que la actora carece de los recursos suficientes para solventar los costos del tratamiento y materiales que por la presente acción peticiona. - Que se presentó administrativamente ante el FNR y el MSP pero cuando obtuvo respuesta, la misma fue negativa. - Que la cientificidad y evaluación técnica del implante de TAVI es beneficioso respecto a la intervención a cielo abierto en este caso (no discuten los demandados este punto). Sea dicho lo explicitado en lo que antecede, en función de lo regulado por el art. 197 incisos 3° ejusdem, para este pronunciamiento. V) El caso concreto y sus circunstancias: La actora tiene la patología ya descripta, carece de recursos y necesita intervenirse medicamente, con los que serían los materiales que ahora requiere y el procedimiento correspondiente. El tratamiento recomendado por el Ateneo médico (Heart Team de la Médica Uruguaya) indica que debe realizarse el procedimiento del TAVI, de acuerdo a las características de la paciente. El Fondo Nacional de Recursos y el Ministerio de Salud Pública entienden que, el primero no tiene legitimación pasiva, por cuanto lo que se pretende en la demanda, no está bajo su cobertura. El MSP señala que no hay ilegitimidad manifiesta y cumplió los cometidos que la Constitución y la Ley ponen a su cargo. VI) Corresponde el análisis, en consecuencia, de los requisitos de la acción de amparo a la luz del caso y la normativa. Luego y en su medida analizar si los postulados de los demandados son ciertos, pues en gran medida una parte del asunto es determinar si existe ilegitimidad manifiesta. VII) Tempestividad del accionamiento. El artículo 4 inciso segundo de la Ley N° 16.011, establece que la acción deberá ser interpuesta dentro de los treinta días a partir de la fecha en que se produjo el acto, hecho u omisión caracterizados en el artículo 1. Se trata de un plazo de caducidad. En este sentido no hay cuestionamiento, sin perjuicio de lo cual resulta que se actuó dentro de los 30 días desde el rechazo de la solicitud (fs. 29-38). VIII) El derecho-interés a la salud: Este punto está vinculado a la legitimación activa y especialmente a la existencia y alcance de tal derecho. En primer lugar, como ha sido ya destacado, hay dos grandes vertientes de tal derecho (en sentido amplio): Por un lado el aspecto nuclear consistente en la faz negativa; esto es, en la posibilidad de exigir que nadie lesione ese bien jurídico, a no ser atacado en mi salud actual, no sufrir ilegítimas agresiones contra la salud como estado bio-psico-físico-socio-emocional que implica. Se vincula a la exigencia del resto a un no hacer, es decir, a un no dañar (neminem leadere). Tan fuerte es esta protección al núcleo o primera vertiente del derecho subjetivo salud que incluso recibe sanciones desde el punto de vista del Derecho Penal, cuando sin afectarlo concretamente (como bien jurídico) se lo pone en riesgo concreto (lesiones personales, graves y gravísimas, aborto no consentido, riña, traumatismos, violencia doméstica, etc.). Cito en este punto un pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia “Profundizando en el contenido del concepto de “derecho a la salud” se coincide con Lorenzetti, en cuanto sostiene que la salud, considerada como un bien jurídico cuya titularidad corresponde al individuo, comprende dos aspectos bien definidos: por un lado, como un “bien jurídico privado que integra la esfera íntima del sujeto. Como tal, dice el autor, el derecho a la salud constituye un derecho negativo, en el sentido de que impide que alguien pueda avasallarlo, salvo con el consentimiento de su titular o una causa legitimada por el ordenamiento jurídico. La violación de ese derecho a la salud da lugar a la tutela preventiva y resarcitoria. El segundo aspecto es mal llamado ‘derecho a la salud’, ya que en realidad se trata de un derecho a prestaciones de salud; a diferencia del anterior es una pretensión positiva contra el Estado o aquellos a quienes éste ha encomendado el cumplimiento”. (Lorenzetti, R., Responsabilidad civil de los médicos, t. I, ps. 130-131).” (Sentencia Nº 1981/2017, fundamento de la Dra. Elena Martínez). En este sentido también se pronuncia SARLO “…a la altura que estamos en la teoría de los derechos fundamentales, ya no es admisible hablar simplemente del ‘derecho a la vida’ [tampoco del derecho a la salud]. La propia literatura que se cita en los fallos, establece distinciones elementales entre el derecho a la vida como propiedad (que llamaré DVp) y el goce o ejercicio del mismo (DVg). Los fallos debieron aclararnos qué estaba en juego si el DVp o el DVg, lo cual resultaba enormemente relevante porque si bien el DVp no es restringible en nuestro derecho, si lo es el DVg, por razones de interés general,” (el destacado me pertenece) (SARLO, Oscar “Derechos fundamentales y proceso concursal” en ADCU, tomo XXXIX, pág 873). Por otro lado aparece como conformando un círculo concéntrico más laxo o amplio (en cuyo núcleo está el primero referido), el derecho a la protección de la salud, pero vinculado a un interés legítimo por requerir prestaciones concretas de terceros, o en las palabras de SARLO el Derecho a la Salud como goce o ejercicio (DSg). Como la misma Suprema Corte de Justica en la sentencia citada señala, derecho a la prestación de salud para la tuición del DSg. Sobre este aspecto es que se insiste y se pretende en la demanda un accionar positivo de los Organismos Públicos consistente, en lo concreto, en brindar el fármaco. Ahora bien, se entiende que ello no es un derecho adquirido y es cuestionable que sea un derecho subjetivo perfecto en sí (a diferencia del primero, o llamado nuclear), sino que conforma un interés legítimo del actor. Así entonces, no cabe dudas de que el actora posee legitimación en cuanto se considera amenazado en forma actual en su derecho (en sentido amplio, comprensivo del interés legítimo) a la salud como vehículo que hace posible condiciones de vida y vida digna. Distinto es el grado al que puede acceder y la situación de los sujetos respecto de los que podría pretender tal tuición. IX) El manido punto sobre el que gira el gozne de la cuestión radica esencialmente en lo que puede hacerse y respecto de quien en base al art. 44 de la Constitución Nacional. Aquí es donde está la divergencia mayor en la jurisprudencia. El carácter autoejecutable y radicalismo de las expresiones del inciso segundo son los que marcan el sendero. Lo primero a destacar es que si estamos al tenor literal, deberíamos hacerlo para toda la oración. Así pues, la primera parte del inciso segundo comienza prescribiendo un deber que es el de cuidar la salud, y asistirse en caso de enfermedad (como un imperativo). La segunda parte del mismo párrafo adquiere una mayor significancia visto así, en cuanto como se prescribe un deber, de no contar con recursos por estado de indigencia o no tener los suficientes, el Estado debe suministrarlos para prevenir y asistirse. El problema como surgirá de solo verlo, no radica en el caso de autos en la prevención, sino en el aspecto de la asistencia. No se pretende prevenir una enfermedad para evitar asistirse, sino, asistirse por padecer una enfermedad concreta y específica, y asistirse de un modo especial recomendado. Ahora bien, el Estado, conforme a la primera parte del art. 44 marca un mandato de optimización, ordenando legislar, es decir, adoptar disposiciones de rango legislativo para regular (optimizando) el acceso a la salud. X) Entiendo que, en general, el Estado da asistencia a través de la creación de forma universal y solidaria, que abarca a un amplio margen de la sociedad uruguaya, por medio del Sistema Nacional Integrado de Salud, especialmente por medio del Fondo Nacional de Salud (Leyes Nº 18.211 y 18.131 respectivamente). En el sistema de aporte solidario y universal (en la mayor medida posible en el estado actual de situación), donde se contribuye en base a los ingresos y no las necesidades. Pero se reciben beneficios en forma diferente, no por el aporte, sino por la necesidad de asistencia (art. 44 de la Constitución). Unos habitantes solventan los gastos, necesidades y requerimientos de tantos otros que de por sí no podrían hacer frente a ellos, por medio de la acción estatal, como organizador y rector de la política de salud (a través del SNIS). Cuenta para ello, como articulador, regulador y bajo contralor del Ministerio de Salud Pública, como sistema orgánico a cargo de la salud pública (Ley 9.202 y modificativas) al FONASA. Justamente, administra y distribuye, dentro del ámbito de su actuación, donde reasigna los aportes individuales a los integrantes del sistema mutual en base a un criterio equitativo que es, el concepto ‘cuota salud’ y la cantidad de afiliados del concreto prestador sanitario. De todos modos, el punto aquí es que el tratamiento pretendido por la actora es de un alto precio, el que no está cuestionado. No obstante el alto precio, habrá que ver los recursos con que cuenta quien lo necesite, para determinar si se cumple, en todo caso, con la ultima parte del inciso 2º de la Constitución de la República. Este aspecto está probado, y se pone de manifiesto una clara desproporcionalidad entre uno y otro (véase prueba documental de fs. 27 y cotejo con fs. 23 a 25) Ello permite calificar a AAA como carente de los recursos necesarios, en términos constitucionales. En definitiva, el Estado garantiza el acceso a un nivel de mínimos de forma universal, que comprenda al mayor número de habitantes de la República posible, brindando progresivamente más prestaciones que cubren distintos padecimientos, y dando soluciones a los problemas de salud de la población. El problema mayor es determinar si en el caso concreto es tal y como lo pretende el ateneo médico para su particular y específica paciente. XI) Legitimación pasiva del FNR. Falta de extremos para su configuración. La LUC no modifica ningún aspecto legal vigente en materia de amparos y cobertura de medicamentos o tratamientos. A este respecto cabe señalar que merece un especial y previo pronunciamiento la legitimación pasiva del FNR, quien ha opuesto como excepción de fondo este extremo, expresando que carece de la posibilidad de ser demandado y aún cuando lo fuera, no puede ser condenado. Sobre las generalidades de la legitimación mucho se ha dicho en doctrina y jurisprudencia, con especial cita de VESCOVI, por lo que a fin no de efectuar citas innecesarias y extenderme aún más, remito a todo cuanto se ha dicho sobre el tópico (Cfr. Dante BARRIOS DE ANGELIS, “Teoría del Proceso”, págs. 129-131) (Enrique VESCOVI y OTROS “Código General del Proceso...” Editorial Abaco, Tomo 3, pág. 394-395) (Suprema Corte de Justicia en sentencia Nº 388/2016 en RUDP No. 1/2018, caso 124, págs. 83-84). En reciente sentencia del TAC 7º, confirmatoria de un amparo desestimado por esta Sede Letrada dijo “En relación al FNR la negativa no resulta ilegítima, es más, no puede brindarlo porque el marco normativo no le habilita a brindar medicamentos o tratamientos que no estén comprendidos en el FTM (Ley No 16.343, Decretos Nos. 358/993 y 265/2006; art. 313 de la Ley No. 17.930). La conducta del FNR podrá ser calificada de ilegítima si un medicamento se halla incluido en el FTM para el tratamiento de una determinada enfermedad, si los protocolos y guías de actuación determinan la corrección del suministro a un paciente concreto y sin embargo no lo brinda, careciendo de apoyatura técnica, porque en tal caso estaría vulnerando la normativa e incumpliendo las funciones que ésta le asigna. También podría ser considerado ilegítimo el comportamiento del FNR si el medicamento o tratamiento estuviere comprendido en el FTM y por la vía de protocolos o guías redujera el campo mayor de suministro que hubiere determinado la resolución de inclusión, como efectivamente se ha entendido en otros procesos de amparo ante nuestros Tribunales...”. (Cfr. sentencia Nº 112/2020 de 31/08/2020). Y respecto de la LUC he dicho antes de ahora, en sentencia del 26/08/2020 en IUE 2-34747/2020 “En cuanto a la incidencia del art. 409 de la Ley Nro. 19.889 que incorpora el literal w) al numeral 3 del art. 79 del Título 4 del Texto Ordenado de 1996, refiere a las exoneraciones tributarias del IRAE a las empresas que efectúen donaciones destinadas a la Salud (numeral 3) ‘W) El Fondo Nacional de Recursos, con la exclusiva finalidad de financiar prestaciones y medicamentos de alto precio que no se encuentren comprendidos en el Plan Integral de Atención en Salud (PIAS) y en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM), según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley N.º 18.335, de 15 de agosto de 2008, y que cuenten con la respectiva aprobación de la indicación en el registro de medicamentos del Ministerio de Salud Pública, quedando exceptuados de este régimen, los proveedores de dicho Fondo y las empresas proveedoras de medicamentos. En este caso no será de aplicación lo dispuesto en el inciso final del artículo 78 y el artículo 79 BIS del presente cuerpo normativo, pudiendo ampararse en esta norma, manteniendo el subsidio o subvención del Presupuesto Nacional’. Es decir que la norma lo que prevé son incentivos tributarios para acrecentar el presupuesto con recursos externos, mediante donaciones, exonerando de tributos (IRAE) siempre que la donación tenga un fin específico. No se infiere de ello las conclusiones que pretende el actor, sino todo lo contrario, prevé una forma específica de ingresos para cuando ocurre un gasto de los contemplados, como es financiar medicamentos de alto costo no incluidos en el FTM o PIAS. Pero no regula la consecuencia, sino la forma de solventar un gasto que no menciona origen. Simplemente ante la realidad de las condenas recaídas, habilita una nueva fuente de financiación externa, siempre que de ese modo se done” Y el TAC 5º en sentencia No. 145/2020 de 21/08/2020 confirmando desestimatoria de amparo por esta Sede, dijo en relación a la LUC “Finalmente, como se expuso en sentencia dictada en IUE 2-29222/2020 esta misma semana: ‘no resiste el menor análisis el argumento relativo a donaciones especiales que prevé la Ley No. 18.889 (sic) (LUC) para el Fondo Nacional de Recursos, de menos de un mes de vigencia, para medicamentos costosos fuera del PIAS, dotadas de otro mecanismo y destino, que las tornan de inviable disposición por condenas judiciales a través de amparos, ya por impedimentos temporales de previsión de plan y su aprobación, posterior ofrecimiento de empresas y delimitación de grupos de personas, con limitaciones de numero y tiempo, para recibir las donaciones canalizadas al FNR, quien tampoco adquiere competencia para incluirlos en el FTM o soslayar la restante normativa especial que rige su actividad o sustituir las competencias del MSP”. En igual sentido se pronuncia el TAC 1º en sentencia 168/2020, TAC 2º en sentencia 165/2020, TAC 3º en sentencia 65/2020, TAC 4º en sentencia 153/2020 y TAC 6º en sentencia 151/2020, entre muchas otras. Para el caso de prestaciones fuera de cobertura del PIAS, a modo de ejemplo, sentencia Nº 69/2019 del TAC 3º. TAC 1º y 4º en sentencias 1/2019 y 2/2019. Por lo que antecede, no correspondía antes de la LUC la eventual condena al FNR, y luego de la misma tampoco, no emerge nada distinto en cuanto interesa a la causa, por los fundamentos desarrollados precedentemente, y los que se expresarán de inmediato. XII) Requisitos del amparo: Ilegitimidad manifiesta. Especialmente la nota de “manifiesta”. De acuerdo a la regulación dada por la ley 16.011 a la acción de amparo, no resulta suficiente para que esta proceda con que se verifique un acto, hecho u omisión, que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, un derecho o libertad, reconocido expresa o implícitamente en la Constitución. Lo que se requiere es que la ilegitimidad tenga una nota propia y característica para operar el dispositivo del amparo, y esa nota es que sea manifiesta, esto es, que la ilegitimidad sea inequívoca, clara, evidente, grosera, para el decisor en un contexto de racionalidad y razonabilidad. Lo que no quiere decir que para determinarla no proceda realizar mayores análisis, o que requiera la unanimidad de opiniones de los operadores del derecho. Dicha exigencia tornaría ilusoria la protección de derechos constitucionales por la vía del amparo por cuanto siempre puede quedar margen para alguna duda para algún sujeto que actúe con buen criterio. En este punto se coincide plenamente con el publicista Daniel OCHS cuando señala: “Doctrinal y jurisprudencialmente... el carácter manifiesto de la ilegitimidad del comportamiento activo, fáctico u omisivo del reo, significa que debe ser ‘irrefutable’, ‘clara y manifiesta’, ‘clara, evidente, inequívoca, grosera, que prácticamente se probara de inmediato ‘in continenti’, ‘no requerir investigaciones, se ha de encontrar al margen de toda controversia seriamente fundada, la situación debe ser nítida, categórica, evidente, por encima de toda duda razonable’. En principio y con las aclaraciones que subsiguen compartimos los conceptos que anteceden” (…) “Vale decir, la ley reglamentaria tilda a la ilegitimidad que presupone el andamiento de la acción como de manifiesta (artículo 1), más seguidamente crea un juicio bilateral y contradictorio que permite a las partes contendientes la más irrestricta posibilidad de ofrecer medios de prueba (art. 5), permitiendo al agraviado por la sentencia apelarla ante un tribunal de apelaciones. Y entonces estimamos que los predichos conceptos deben ser ubicados en sus justos términos: no es rigurosamente cierto que la ilegitimidad deba surgir in continente, como anota Viera, y tampoco es acertado afirmar que la ilegitimidad no requiera mayores investigaciones y que se encuentre al margen de toda controversia seriamente fundada. La ley 16.011 permite efectuar una investigación y basta leer cualquier repertorio jurisprudencial para encontrar decisiones judiciales encontradas en primer y segundo grado y órganos colegiados con magistrados discrepantes” (…) “Quiere decir que lo manifiesto, ostensible o indiscutible en Derecho no es lo manifiesto, ostensible o indiscutible en las matemáticas o física (…) No resulta adecuado, a nuestro juicio, restringir tanto el concepto jurídico indeterminado manifiesto, al punto de requerir la unanimidad de opiniones de juristas y prácticos, y terminar por estrangulamiento al instituto” (Cfr. “La acción de amparo”, FCU, pág. 90 y ss.). VIERA por su parte ha dicho “…el saber si un acto es legítimo o ilegítimo depende de la valoración que haga el juez de las circunstancias de cada caso a la luz de las normas que lo regulan. Se trata de un examen de juridicidad; no de conveniencia u oportunidad” (Cfr. aut. cit. “Ley de amparo” Ed. Idea. Montevideo, 2da ed., 1993 pág. 17) (el subrayado no es del original). XIII) La ilegitimidad manifiesta como enclave. Respecto al MSP, se trata de persona pública estatal regida en cuanto a su actividad por el principio de especialidad. Esto es, que no rige el principio de libertad (como primer elemento), lo que significa que solo puede hacer lo que las disposiciones legales y reglamentarias le atribuyen, mandatan o posibilitan. La normativa específica y regulatoria del art. 44 de la Constitución, expresa en el art. 1 de la Ley 18.211 que “La presente ley reglamenta el derecho a la protección de la salud que tienen todos los habitantes residentes en el país y establece las modalidades para su acceso a servicios integrales de salud. Sus disposiciones son de orden público e interés social.” Con mayor detalle el art. 462 de la Ley Nro. 19.355 en cuanto el mismo establece que “La aprobación y registro en el Ministerio de Salud Pública … deberá contar para el caso de los medicamentos a financiar por el Fondo Nacional de Recursos con informe técnico previo” señalando luego a quien corresponde ese informe (que es multidisciplinario e Interinstitucional) cuyo contenido está asimismo regulado en la disposición referida y deberá ser basado en evidencia científica sobre beneficio clínico y estudios de evaluación económica según recomendaciones de OMS y análisis de sustentabilidad. De todo lo dicho surge claro que no es la voluntad omnímoda del Ministerio o del FNR los que por sí y ante sí deciden libremente (fundamento a veces esgrimido para expresar la ilegitimidad manifiesta de algún organismo estatal), sino que se hace en cumplimiento de Leyes formales, que ha seguido los pasos y procesos constitucionalmente reglados, dispuesta por el órgano de mayor representatividad de la voluntad popular como es el Parlamento Nacional y con la promulgación del Poder Ejecutivo en este caso (esto es, no ejerciendo el veto). En el caso de autos y en la situación concreta se da una particularidad que no puede pasar desapercibida a las partes ni al juzgador. Aquí se trata de un tratamiento con probada eficacia médica que se data su uso en el país por más de 10 u 11 años (según el testigo Bachini), con probada eficacia y sobrevida. Se aseguró que de procederse a realizar el TAVI, difícilmente la causa de muerte fuera por la patología que se pretende e intenta curar. El riesgo es minimizado al máximo en esta intervención en relación a la que se efectúa a cielo abierto. En el caso de la paciente, dada la edad de 92 años se descarta por completo la última indicada (la cubierta por el FNR). Existe un interés, aun cuando medie una justificación médica, por cuanto de no ser personalmente el declarante, será alguno de los integrantes del equipo con el que trabaja habitualmente quien realice y perciba los beneficios económicos de la intervención. Aún cuando muy noble y ajustada la prescripción, el interés no resulta ajeno. No puede menos de significarse que en otros casos de amparos, la prueba pericial ha resultado negativa al accionamiento aún en pacientes menos longevos que la actora (se trataba de paciente de 81-83 años), y no es ello dicho en uso de conocimiento privado, sino en ejercicio de la función y en base a datos públicos de decisiones judiciales pretéritas (puede consultarse a guisa de ejemplo sentencia Nº 95/2020 del TAC 6º considerando VI). Si bien pueden existir, en consecuencia de lo anterior, algún extremo dubitado, del contexto probatorio y del informe de fs. 2 no parece surgir como posible otro tratamiento. Se indica que la técnica es la adecuada y emerge que es la única posible para el particular caso de la actora. Ante la certeza irrebatible, en este caso, de que es el único tratamiento posible, la parte demandada también podría haber propuesto prueba pericial, pero no consta ésta para rebatir los extremos científicos de autos que dan cuenta de la bondad del uso y colocación del TAVI en casos como el de la actora (en particular). Estos asuntos son de índole sumamente técnica, vinculada a patologías y particulares sujetos que reaccionan (o pueden hacerlo) de muy diferente modo por diversas causas (co-morbilidades, genética, reacciones alérgicas, intolerancias, constituciones orgánicas, etc.). Si bien no es la voluntad omnímoda del Ministerio o del FNR los que por sí y ante sí deciden libremente (fundamento a veces esgrimido para expresar la ilegitimidad manifiesta de algún organismo estatal), sino que se hace en cumplimiento de Leyes formales, que ha seguido los pasos y procesos constitucionalmente reglados, dispuesta por el órgano de mayor representatividad de la voluntad popular como es el Parlamento Nacional y con la promulgación del Poder Ejecutivo en este caso (esto es, no ejerciendo el veto). En el caso no puede menos que considerarse otras normas concurrentes vinculadas en especial a la protección de los derechos humanos de las personas mayores de edad, conforme a la aprobación de la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, según la Ley 19.430. Además del texto legal al cual se ciñe y debe ceñirse la referida cartera y el FNR, debe hacerlo bajo las pautas estrictas que la misma disposición le marca; no es un “cheque en blanco” otorgado para el ejercicio de una potestad discrecional, sino sumamente reglada. Y en ello no podría ser ajeno consideraciones de salud, pero también de edad de los pacientes cuya salud se tutela o debe tutelarse. Cuando contamos con principios constitucionales y políticas de maximización (mandatos de optimización), y existe legislación que regula el punto, ésta no parece que pueda ser desatendida sin promover su inconstitucionalidad. Ahora bien, la ley aplicable al caso, concurrente o confluyente, está dada en la indicada precedentemente. En caso de entenderse que existe un derecho que emana directamente de la constitución a acceder a medicamentos específicos a financiar por el Ministerio de Salud Pública, contrarios a un acto legislativo, debe promoverse proceso de inconstitucionalidad (cfr. TAC 6º en sentencia 313/2009). Ahora bien, la norma legal habilitante en el caso para proceder al amparo radica particularmente en la 19.430. Ya lo advierte CASTRO en reciente trabajo “Otro aspecto que exigiría mayor prudencia es la tendencia a resolver todos los problemas desde los principios. Sin duda, es una actitud exagerada -en la que tal vez incurren algunos extremistas del neo/constitucionalismo- que lleva a temer, con fundamento a mi juicio, cierta desvalorización de las reglas como pautas que el decisor debe considerar excluyentes de su propio balance de consideraciones, de todas las cuestiones que podría tener en cuenta para resolver un caso (Raz, Schauer). En todo caso, las reglas obligan como expresión de la autoridad legítima instituida por el derecho (Kelsen, Raz) y, aunque, a veces, las razones subyacentes a esas reglas pueden identificarse con algunos principios conocidos… no necesariamente es así… ni tampoco la obligatoriedad de las reglas descansa sobre la valoración positiva de su contenido, aún cuando, de modo contingente, puede adecuarse a algún principio o directriz. Más claramente aún, las reglas son razones institucionales para actuar de cierta forma o decidir en determinado sentido, y como tal, son razones para actuar independientemente de su contenido (Raz)” (Cfr. CASTRO, Alicia “Los principios generales del derecho en la decisión judicial” en DJDC, Tomo VI, 2018, pág. 89) (destacado mío). Asimismo, si de principios se refiere la cuestión, ha dicho SAMUDIO “… argumento del principio de prioridad del legislador democrático. Dicho principio, que tiene fuerte impacto argumental en el discurso debido a su apelación a las bases democráticas, encuentra el punto débil de esta versión del neoconstitucionalismo. El desplazamiento de una regla legal que concretamente regula un área determinada… por parte de un principio constitucional, supone desestimar el principio democrático mediante el cual se deben aplicar las normas que el legislador, democráticamente electo período tras período, sanciona e incorpora al ordenamiento jurídico. Es decir, no solamente un principio constitucional vago e indeterminado es reducido a un enunciado concreto por parte de un juez, el cual no excluye el debate moral, sino que asimismo termina obviando e ignorando: por un lado, el procedimiento establecido en la Constitución para desestimar una regla legal en caso de contradicción con la Constitución y, por otro lado, el principio de prioridad del legislador democrático. Como afirma Sarlo, ‘si pensamos que basta invocar un derecho absoluto para tener abierta cualquier forma de demandarlo, el sistema está liquidado” (Cfr. SAMUDIO, Federico “Breve crítica a la aplicación directa de principios constitucionales en el derecho civil” en DJDC, Tomo VI, 2018, pág. 257). El MSP ha atendido muy particularmente a las disposiciones reglamentarias, pero no parece considerada la Ley 19.430. No se indicó la razón por la cual la misma no se aplicaría en el caso de autos, o aún, el motivo por el cual de dicha normativa tutelar se excluye la única posibilidad vital de la accionante. Para ser más claros, no se está aplicando en el caso en forma directa el art. 44 de la Constitución, sino directamente un texto legal que impone una particular forma de tutelar a ciertos sujetos, especialmente vulnerables por razón de edad, cuestión que no está en la esfera de sus posibilidades modificar. Al Estado le está impuesto legislar y adoptar medidas de otra índole con un contenido direccionado hacia un determinado fin, este es, la tutela efectiva de derechos (todos, sin discriminación de alguno) relativo a las personas mayores de edad. La cuestión científica aquí, en el concreto caso no está en tela de juicio, no está cuestionado y en su caso, probado que existe una única opción terapéutica que es el uso y colocación del TAVI. La razón por la cual a personas mayores, amparadas por el marco normativo legal precedentemente citado no se las tutela conforme se indica allí, no se les brinda una respuesta no está explicitado, y por ello se torna manifiestamente ilegítimo el actuar. En particular por omisión. No parece haber una respuesta de mayor retraimiento que la que es omitida ante una interrogante sobre derechos humanos de la persona física concreta, parte de una comunidad jurídica, integrante de una sociedad que en base y sustento de la soberanía de la Nación. El Estado no tiene razón de ser sino para la defensa de cada sujeto. El contrato social, supuesto hipotético de cohesión y estructura del cuerpo social se desvanecería si no está para lo que fue pergeñado. Salvo que el Leviatán que refería HOBBES en su obra de 1651 pretenda ser justificación de un Estado absoluto, con preponderancia sobre los derechos individuales de los sujetos, donde, modificando la sentencia original de la obra “El Estado sea el lobo del hombre”. XIV) Si bien emerge solicitud de su estudio para incorporarlo al PIAS hasta ahora, falta la respuesta a la normativa de tutela efectiva a personas mayores. No se considera aquí una regulación genérica, pero mínimamente debió efectuarse una actuación de análisis para adultos mayores, pues para estos la tutela jurídica es diferenciada (como sucede en el caso de la infancia y la adolescencia conforme a la Constitución, el CNyA y Convención de los Derechos del Niño), o la maternidad. El MSP es el articulador de las políticas en materia sanitaria y de salud pública, basado en el principio de legalidad y especialidad en cuanto puede hacer todo lo que la ley le ordena y a su vez, nada más que ello. El tema es que la argumentación amplia de la demanda no se agotó en el desarrollo y apoyo del derecho a la salud en forma general, sino apoyada en la perspectiva de género y la protección de los adultos mayores. Desarrollamos en esta instancia las razones que consideramos para entender directamente aplicables las disposiciones legales de la Convención Interamericana citada. La desventaja comparativa de los adultos está en toda la articulación de la Convención. La no discriminación se ve vulnerada en el caso concreto atento a la falta de consideración de este grupo especial de consideración legislativa. El art. 31 de la Convención dispone en su párrafo cuarto “La actuación judicial deberá ser particularmente expedita en casos en que se encuentre en riesgo la salud o la vida de la persona mayor.” El art. 24 dispone: “La persona mayor tiene derecho a una vivienda digna y adecuada, y a vivir en entornos seguros, saludables, accesibles y adaptables a sus preferencias y necesidades. Los Estados Parte deberán adoptar las medidas pertinentes para promover el pleno goce de este derecho y facilitar que la persona mayor tenga acceso a servicios socio-sanitarios integrados y servicios de cuidados domiciliarios que le permitan residir en su propio domicilio conforme a su voluntad.” (el destacado me pertenece). El asunto aquí es que no se exige judicialmente un accionar concreto en cierta dirección, pero lo que queda patentizado en la causa que no haber adoptado ninguna conducta respecto de personas adultas mayores implica un claro desconocimiento del precepto. No se justificó ni aportó una razón por la cual en el sistema de salud, y para las prestaciones a las que económicamente no puedan acceder, los adultos mayores no deban tener una especial consideración como exige la ley. El art. 22 le impone a “Los Estados Parte [promover programas y servicios de] actividades... que tengan en cuenta los intereses y las necesidades de la persona mayor, en particular de aquella que recibe servicios de cuidado a largo plazo, con el objeto de mejorar su salud y calidad de vida en todas sus dimensiones y promover su autorrealización, independencia, autonomía e inclusión en la comunidad.” En materia sanitaria el precepto no aparece cumplido, por lo pronto no hay una justificación por la cual se indique que el estado sí la cumple. Si programas secundarios como actividades deportivas y recreativas tienen por objeto mejorar la salud y calidad de vida, con mayor razón los servicios directamente vinculados al mejoramiento de la salud y calidad de vida tienen que buscar la mejoría. Dejar sin cobertura a una persona de 92 años con el único tratamiento posible (TAVI) no parece ir en el sentido de mejorar la salud, sino directamente perjudicarla, lo que la hace una omisión (conducta) manifiestamente ilegítima. Cualquier duda o argumentación que se pretende argüir sobre la consideración o extensión interpretativa de la norma legal citada (Ley 19.430) queda erradicada con la amplia serie de deberes concretos que le impone el art. 19 de la Convención, referida al derecho a la salud. Véase que se aplica no el criterio de maximización constitucional del art. 44, sino el art. 19 de la Ley que lo concreta y desarrolla. El mismo literal a) del art. dispone que el Estado debe asegurar la atención preferencial y acceso universal, equitativo y oportuno en los servicios integrales de salud de calidad basados en la atención primaria, y aprovechar la medicina tradicional, alternativa y complementaria, de conformidad con la legislación nacional y con los usos y costumbres” (el destacado me pertenece). Ha de verse que al Estado se le impone ASEGURAR, no “tender”, “propender”, “procurar”. Ese aseguramiento es en la atención de servicios integrales. Y no de cualquier modo, sino en forma PREFERENCIAL (solicito las disculpas por los acentos que pretendo con las mayúsculas, inadecuado gramaticalmente desde el punto de vista formal del idioma). En este asunto, profundizado el estudio, estamos en la convicción total de que la condena al MSP se impone desde todo punto de vista. Propuestas que sigan siendo razones de fondo, se continuarán analizando y profundizando, sin dar respuestas genéricas ni preestablecidas, que impiden seguir meditando cada decisión, vital para el objeto que implica la función jurisdiccional. XV) En cuanto a la condena en costas y costos, estima este decisor que se ha litigado con fundamento por ambas partes y en adecuada conducta procesal, por lo que se distribuirán en el orden generado (art. 56 del CGP). XVI) Por los fundamentos de derecho expuestos; lo dispuesto por los arts. 7 y 44 de la Constitución de la República, arts. 1 a 5 de la Ley N° 16.011, arts. 117, 130, 197 y 198 del C.G.P; leyes Nº 9.202, 16.343, 18.131, 18.211, 18.335, y Ley 19.430 ratificatoria de la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores. FALLO: AMPÁRASE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DEL FONDO NACIONAL DE RECURSOS. AMPARASE PARCIALMENTE LA PRETENSIÓN CONTENIDA EN LA DEMANDA DE AMPARO Y CONDÉNASE AL MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA A FINANCIAR O SUMINISTRAR A LA ACTORA AAA PORCAL cedula de identidad EL DISPOSITIVO IMPLANTE VALCULAR AÓRTICO POR ACCESO VASCULAR PERIFÉRICO (VÁLVULA TAVI EVOLUT PRO) CON TODOS SUS ACCESORIOS (QUE INCLUYE CATETER DELIVERY SYSTEM ENVEO PRO, SISTEMA DE MONTAJE Y GUÍA CONFIDA), TODOS LOS MATERIALES E INSUMOS QUE SEAN NECESARIOS PARA SU IMPLANTACIÓN, EL ACTO QUIRÚRGICO NECESARIO PARA SU IMPLANTE (USO DE SALA, MATERIAL DE USO EN SALA, HONORARIOS TÉCNICOS Y MÉDICOS) Y CUALQUIER OTRO GASTO ASOCIADO AL PROCEDIMIENTO Y QUE LA MUTUALISTA NO ESTÉ OBLIGADA A CUBRIR SEGÚN LA INDICACIÓN DE SU EQUIPO MÉDICO TRATANTE, BAJO EL APERCIBIMIENTO DE ASTREINTES. NO QUEDA COMPRENDIDA EN LA CONDENA LOS DÍAS QUE SUPEREN O EXCEDAN EL NUMERO DE DOS FUERA DE CTI (O SEA, HASTA DOS DÍAS EN CUALQUIER SALA FUERA DE CTI). COSTAS Y COSTOS POR SU ORDEN. HONORARIOS FICTOS A LOS EFECTOS FISCALES: 3 B.P.C. PARA LA PARTE SUJETA A TRIBUTACIÓN. EXPÍDASE TESTIMONIO SI FUERE SOLICITADO. CÚMPLASE Y OPORTUNAMENTE ARCHÍVESE EL PRESENTE CUANDO ESTÉ EN ESTADO, PREVIA REPOSICIÓN DE VICÉSIMA. NOTIFÍQUESE A LOS DOMICILIOS ELECTRÓNICOS CONSTITUIDOS POR LAS PARTES, PARA EL ACCESO INTEGRO Y OPORTUNO DE LA SENTENCIA (ART. 11.4 Y ART. 31 PÁRRAFO 4 DE LA CONVENCIÓN APROBADA POR LEY 19.430). Dr. Darwin Rampoldi Robaina. Juez Letrado