Sentencia Definitiva N° 178/2025

Ministro Redactor: Eduardo Cavalli Asole Montevideo, 29 de octubre de 2025 Vistos: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA c/ BB - Tenencia”, IUE 2-83852/2024, venidos en apelación de la sentencia 49/2025 de 26 de marzo de 2025, dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Familia de Vigesimosegundo Turno, a cargo de la Sra. Jueza, Dra. Iris Vega. Resultando: 1ro. Por la recurrida en lo que a los agravios refiere: “Amparase la demanda y fijase la tenencia alternada de CC y DD entre ambos progenitores, alternando semanalmente el día miércoles al retirarlos del centro educativo o en su defecto en la modalidad establecida en el considerando IV y fijase el régimen en días especiales en la modalidad establecida en considerando IV ” (fojas 121 a 126). 2do. La parte demandada interpuso recurso de apelación de fojas 132 a 138, expresando los siguientes agravios: - La audiencia del día 4 de diciembre de 2024, en la que se fijó el objeto del proceso, no fue notificada a su parte que tenía domicilio electrónico constituido en los cinco expedientes anteriores. La actuaría dejó constancia que no se notifica a la parte demandada porque no constituyó domicilio, pretendiendo aplicar la regla del artículo 71 CGP. - Ninguna parte tuvo voluntad de conferirle aviso, ni siquiera la defensa de los niños y se la dejó en total indefensión. - Si bien el objeto era la tenencia, la sentencia es un ataque contra la madre, sin respeto para quien llevó a cabo la tenencia de los hijos, frente al odio, desprecio y comportamiento misógino del actor. - No hay elementos, hechos o características y rutinas que puedan meritar la tenencia compartida. - Los niños no la pasan bien con el padre, sufren violencia, la Sede entiende que son enfermos y ello no debe pasar en las dos instancias. - No se tuvo en cuenta los hechos de violencia doméstica, no están acordonadas todas las actuaciones, el uso de tobillera, la formalización de solicitud de procesamiento para la suspensión de la patria potestad. - Critica la perito, que había sido denunciada. - Dice que la valoración de la prueba es lineal, la niña gritó que no quería estar con el padre, lo hizo saber a la Perito y al Curador, pero no se tuvieron en cuenta esas actuaciones. - Detalla como quedan los niños luego de las visitas con el padre, critica la figura paterna, el informe del curador y la pericia de la Licenciada EE. - En la valoración probatoria no se tienen en cuenta los antecedentes, donde es visible la violencia, se pide tenencia compartida pero se denigra a la madre. Si los niños están enfermos, deben estar con la progenitora que más disponibilidad tiene para atenderlos. - La sentencia definitiva no se ajusta a derecho pues la carátula dice tenencia por lo que se debió decidir si darle la tenencia definitiva al padre o no. - El régimen determinará una inestabilidad notoria, el sistema ha favorecido al padre que es premiado en sus pretensiones que pretenden ocasionar daño. Pidió que se declarara la nulidad, se cite nuevamente a audiencia, se tome declaración a todos los testigos, se cite a la Perito para que aclare los fundamentos y técnicas que utilizó o, en su defecto, que se revoque la recurrida desestimando la demanda. 3ro. Sustanciado el recurso el mismo fue evacuado por la parte actora y por la Defensora de los niños de fojas 145 a 162 y de 168 a 170 vto., respectivamente, quienes pidieron la confirmación. 4to. Se franqueó el recurso de apelación con efecto suspensivo (resolución 2365/2025 de fojas 173). Arribados, se solicita a la Sede A quo la remisión del expediente IUE 63-50/2024 o su testimonio. Cumplido, se dispuso el estudio sucesivo de los autos. Puestos al acuerdo, se procede al dictado de sentencia (fojas 178 y siguientes). Considerando: 1ro. La Sala por voto unánime de sus integrantes desestimará la declaración de nulidad y confirmará la sentencia de primera instancia. 2do. Ni la sentencia ni lo actuado durante el proceso es nulo. La parte omitió denunciar el domicilio que constituía para el proceso por lo que se imponía la notificación en los estrados. Ciertamente existen juicios anteriores donde la parte constituyó un domicilio electrónico, pero ello es irrelevante desde que debió constituirlos en el presente. El incumplimiento de esa carga supone la consecuencia establecida en el artículo 71 CGP en el sentido que sería notificada en adelante en los estrados. La parte actora y la defensa de los niños no tenía ninguna carga ni deber de comunicarle la fecha de audiencia, debiendo la apelante asumir el incumplimiento de su carga de constituir domicilio. Pero además, la parte demandada compareció a fojas 92 a 94, no alegando ni pidiendo declaración de nulidad, por lo cual precluyó su posibilidad de la reclamación que ahora hace. Enseña COUTURE que el proceso se va desenvolviendo en compartimientos estancos y una vez culminada una etapa, no puede volverse atrás, para tratar lo que ya se consumó. Por ello define el principio de preclusión como la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal. Y agrega que normalmente ella resulta de tres situaciones diferentes: a) por no haberse observado el orden u oportunidad dado por la ley para la realización de un acto; b) por haberse cumplido una actividad incompatible con el ejercicio de otra; c) por haberse ejercido ya una vez, válidamente, dicha facultad (consumación propiamente dicha) (Fundamentos..., Depalma, 1951, páginas 88 y siguientes). Nuestro sistema procesal civil está regido por el principio de la subsanación o convalidación de la nulidad, el que está expresamente consagrado en el artículo 132 CGP. La norma dice que no puede pedir la anulación de un acto quien lo ha consentido aunque sea tácitamente. A fojas 92 y 94 la parte demandada compareció, sabía a esa altura de la celebración de la audiencia y sin embargo no pidió declaración de nulidad alguna en forma expresa, por lo que si bien la convalidación no fue afirmada por ella, tácitamente admitió lo actuado. La expresión “tácitamente” es un adverbio de modo que indica un comportamiento tácito, es decir en silencio o callado (https://dle.rae.es/tacito). LANDONI y colaboradores señalan que el comportamiento tácito queda configurado por el silencio del sujeto agraviado, en la medida que no reclame la nulidad en la primer oportunidad hábil al efecto y por la vía correspondiente (Código General del Proceso. Comentado, anotado, con jurisprudencia, Volumen 1, B de F, Montevideo, 2013 páginas 253 y 254). Por lo expresado no se hará lugar a la nulidad. 3ro. En cuanto al fondo la Sala considera que los agravios no son de recibo. La sentencia es ponderada, se ajusta a la prueba diligenciada en autos y falla conforme el interés superior de CC y DD. Las críticas son en general subjetividades y puntos de vista de la apelante, como también valoraciones generales que se separan de las resultancias de autos. Tampoco se comparten los agravios sobre el proceder de la Perito. El informe pericial es un relato de lo ocurrido y la forma en que interactuó la Sra. Perito, quedando queda claro cuál fue su accionar. Y si bien se reconoce como un derecho legítimo el manifestar discrepancias e impugnar las conclusiones, se observa que la instancia anterior se concluyó sin que se hiciera lugar a la impugnación de la pericia, no habiéndose movilizado entonces ningún recurso. Por tanto aquí también se observa la preclusión del cumplimiento de la carga de impugnar que afecta a los actuales agravios de la parte demandada. 4to. La Sala por unanimidad comparte las conclusiones de la Sra. Jueza en cuanto a la resolución del objeto del proceso. Y debe señalarse en tal sentido que los tribunales debemos ajustar la decisión de la tenencia en base a las pautas legales que surgen de la propia ley, es decir del artículo 35 CNA en la redacción dada por la ley 20.141. Varias de las pautas que deben ser tomadas en cuenta llevan a la confirmación. En ese sentido se señala que dos de ellas, de carácter principalísimo, abonan claramente la solución confirmatoria y están previstas en los literales A) y C) de la norma. El literal A establece que se tendrá en cuenta la opinión del niño o adolescente de conformidad con los artículos 8 y 16 literal C) del presente Código, la cual deberá recabarse en un ámbito adecuado y adoptándose todas las medidas para garantizar que la misma sea expresión de su voluntad reflexiva y autónoma, según su grado de desarrollo cognitivo y autonomía progresiva. Y sigue diciendo la norma que bajo su más seria responsabilidad funcional, el Juez siempre deberá oír y tener en cuenta la opinión del niño o adolescente. Sin perjuicio de ello, se deberá evitar su comparecencia reiterada e innecesaria. La opinión de los niños enfrentó dificultades derivadas de que, como dijo la Perito, en el caso de CC la niña repetía consignas de su madre: “Se observa en CC que es la que se expresa, un discurso ajeno a ella, direccionado por la madre, sus celos son una excusa a las situaciones de amor que siente hacia el padre, quien debe tener un mejor diálogo con la niña” (fojas 87). En el caso de DD si bien existen dificultades para que el niño comparta su opinión, debe resaltarse de la declaración de varios testigos, que está a gusto con el padre. La Sra. FF que la relación de su pareja, el actor, con DD es afectuosa, de cuidado y de atención. Que el niño tiene crisis pero que ahora son menos frecuentes y duran entre diez y quince minutos (fojas 70 a 74). El testigo GG expresó a fojas 75 y 76 que los niños adoran irse con su padre, que nunca vio que los niños extrañaran o quisieran irse con la madre, que al contrario, ellos disfrutan mucho estar con su padre. Lo mismo declaró el testigo HH quien ha visto interactuar a DD y CC con el padre y señaló que nunca dijeron que querían volver con la madre o que no quisieran estar con el padre. Agregó que los niños nunca sintieron miedo de quedarse con el padre y que un día que los trasportó para volverlos a casa de la madre, DD quería quedarse con el padre, no quería cruzar la calle (fojas 77 y siguientes). Es decir, pese a que exista alguna dificultad de expresión, la parte actora ha logrado demostrar que los niños tienen opinión favorable a quedarse con el padre, según lo expresado por los testigos. Llegado a este punto se considera que la Sede A Quo ha actuado en forma certera sobre la forma de oír a los niños, ya que esa diligencia puede hacerse directamente, a través de representante o a través de organismos especializados. De allí que no es necesaria la asistencia al tribunal (artículo 12 de la Convención de Derechos del Niño y Observación General 12 del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas). El literal E) del artículo 35 dispone que deberán tenerse en cuenta los pedidos y recomendaciones que surjan de las actuaciones del defensor de los niños, así como de los informes de otros profesionales idóneos, en caso de ser necesarios. En el caso de autos la Defensa de CC y DD es contundente en el sentido que debe hacerse lugar a la tenencia compartida (respuesta definitiva de fojas 51 a 53 vuelto, alegatos de fojas 103 a 105 vuelto y contestación al recurso de apelación de fojas 168 a 169 vuelto). También ello fue aconsejado en el informe pericial que señaló que “Ambos padres son referentes de los niños y se sugiere que tengan tenencia compartida para que estén con ambos padres para su desarrollo emocional” (fojas 87). La norma también hace referencia a que debe respetarse la vinculación afectiva entre los niños y sus padres y otras personas de su entorno familiar con quien hubiere convivido (literal B). En ese sentido, se ha probado que en el hogar del padre se da una convivencia feliz, cumpliendo el actor su rol de tal a satisfacción de los derechos de sus hijos, sin perjuicio que debe ajustar la conducta en el sentido que opinó la perito. Se debe tener en cuenta la efectiva situación de los niños durante el tiempo de convivencia de sus padres, de forma tal que la separación altere en la menor medida posible sus costumbres y cotidianeidad (literal C). De la prueba diligenciada no surge ningún obstáculo a que se disponga la tenencia alternada o compartida. En cuanto a la pauta del literal D) a lo largo de los juicios acordonados se desprende el empeño del padre en tener visitas y un adecuado contacto con sus hijos y su compromiso con la crianza de los hijos. El padre ha cumplido con su régimen de visitas por lo que los traslados entre los domicilios que prevé el literal G) no son obstáculo para la tenencia alternada, estando al alcance de los padres los medios de transporte y disponibilidad para los traslados necesarios. Las pautas de los literales H) e I no son de aplicación en el caso. En conclusión, en atención a lo dispuesto por el legislador sobre las pautas que se deben tomar en consideración para la decisión sobre la tenencia de los niños y su aplicación al caso concreto, se impone la confirmación de la sentencia recurrida. 5to. No se formularán condenas procesales por no corresponder Atento: A lo establecido en las normas citadas, el Tribunal, Falla: Confirmase la recurrida sin sanción procesal. Notifíquese y devuélvase. Eduardo Cavalli Asole Ministro Dra. Alicia Álvarez Martínez Ministra Dra. Mónica González González Ministra Dra. Esc. María Virginia García Ferro Secretaria Letrada