Sentencia Definitiva N° 291/2025

Sentencia No. 291/2025 Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno Ministro Redactor: Dra Rosario Sapelli Ministros firmantes: Dra Patricia Hernandez, Dr. Pablo Benitez, y Dra. Rosario Sapelli. Montevideo, 29 de octubre de 2025.- VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA C/ MSP Y OTRO. AMPARO”. - IUE 2-60646/2025, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representante de la parte actora, (fs. 180) y de la codemandada Ministerio de Salud Pública, (en adelante MSP, (fs. 185/194), contra la sentencia Nº 71 del 24 de julio del 2025, dictada por la Sr. Juez Letrado en lo Civil de 16 avo Turno, Dr. Hugo Rundie (fs.162/176) R E S U L T A N D O: 1) Se darán por reproducidas todas las resultancias de autos contenidas en la sentencia apelada por ajustarse a lo actuado en la instancia anterior. 2) Por el referido pronunciamiento en lo medular, se amparó la falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos, y se condenó al Ministerio de Salud Pública a servir el fármaco ELACESTRANT, solicitado por la actora, de acuerdo con las indicaciones de su médico tratante, en un plazo de 24 horas, sin especial condenación. 3) A fs. 180, comparece el Dr. Juan Ceretta, en representación judicial de la parte actora, (art. 44 del CGP), el que manifiesta que, si bien se comparten plenamente los argumentos que constituyen la motivación de la impugnada, e incluso hasta se puede llegar a compartir la justicia del fallo, entiende que la solución violenta el texto del inciso segundo del artículo 44 de la Constitución. Considera que el texto de dicha norma es explicito en cuanto a que el Estado debe proporcionar en forma gratuita y ello no admite el copago como fuere dispuesto. Por lo expuesto viene a interponer recurso, y a solicitar se revoque la impugnada y en su mérito se acoja la demanda en todos sus términos 4) A fs.185, comparece el Dr. Fernando Toppi Buve, en representación del Ministerio de Salud Pública, (art. 44 del CGP), interponiendo recurso de apelación contra la Sentencia definitiva de primera instancia, dictada en autos, articulando sus agravios de fs. 185 a 194. En lo medular, manifiesta que, si bien comparte el análisis del sentenciante respecto de la situación económica de la actora, entiende que surge probado que la actora esta en condiciones de abonar el monto solicitado de $30000 mensuales, el que se considera absolutamente razonable en virtud de los ingresos del núcleo familiar y su capacidad de ahorro. Funda lo pretendido en lo dispuesto por el artículo 127 del Código Civil, en cuanto establece que los cónyuges se deben auxilios recíprocos, siendo que el esposo de la accionante tiene un sueldo de más de doscientos mil pesos. Agrega que el matrimonio cuenta con vivienda propia, por lo cual y sin desconocer el alto costo del fármaco igualmente consideran pueden colaborar con una suma de $30000, por mes y de allí que lo soliciten por este recurso. Sin perjuicio de lo anterior, manifiestan que la impugnada realiza una errónea valoración de la prueba emergente de autos y aplica un encuadre jurídico equivocado. Entiende que su parte no incurrió en ilegitimidad manifiesta, en tanto, el medicamento solicitado no se encuentra registrado para la patología del actor, por lo que desconoce porque fue objeto de condena. Agrega que el artículo 7 inciso 2º de la Ley 18.335 limita el acceso a los medicamentos a los autorizados por MSP e incluidos por éste en el FTM, que el FTM ha sido actualizado, tomando en cuenta la participación de las diferentes cátedras de la facultad de medicina de la udelar, y tomando en consideración que los recursos son escasos y dada la variedad de medicamentos existentes en plaza, considera que no se puede garantizar el acceso a todos, so riesgo de no poder garantizar la sustentabilidad del sistema. Le agravia también lo intromisión por esta vía en la política pública en materia de suministro de medicamentos no sujeta a todo el sistema de controles y análisis previsto por el art. 462 de la ley No. 19355, sino por la prescripción particular de un determinado médico. Concluye que los principios constitucionales que determinan el reconocimiento del derecho a la Salud y en el caso del art. 44 inciso final el derecho prestacional de salud o derecho a la salud como goce, no es absoluto, sino que admite limitaciones en función del interés general. Todo lo cual se encuentra regulado procedimientos adecuados para incorporar nuevas especialidades médicas, etc, lo que en este caso se cumplió, siendo que el fármaco no está incluido para la patología de la actora. Por todo lo expuesto solicita se revoque la recurrida y desestime en todos sus términos la demanda de amparo impetrada o se haga lugar al copago de $ 30000 mensuales. 5) A fs. 199, comparece nuevamente la parte actora interponiendo la excepción de inconstitucionalidad y contestando los agravios del accionado MSP. La accionante, opone la excepción de inconstitucionalidad contra los artículos 7 inciso 2 y 10 de la ley 18335, art. 51 literal B y el inciso final del art 45 de la ley 18211. 6) Por auto No 2660 del 11 de agosto del 2025, se tuvo por no evacuado los traslados conferidos a la parte demandado y se dispuso la suspensión de los procedimientos y su elevación ante la SCJ, dada la inconstitucionalidad promovida 7) Por Sentencia Nº 1059 del 1 de setiembre del 2025, (fs.219), la Suprema Corte de Justicia en mayoría declaró inconstitucionales los artículos 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora 8) Devueltos los autos a la sede natural, estando pendiente de decisión los recursos de apelación introducido oportunamente por el codemandados MSP, y por la parte actora, se dispuso por auto 3677 del 23 de octubre del 2025, fs.228, franquear el mismo ante el Tribunal de Segunda instancia que por turno corresponda. Asignada esta Sala, los autos se recibieron el 23 de octubre del 2025. Realizado el estudio correspondiente se acordó el dictado de la presente decisión. C O N S I D E R A N D O: I) El Tribunal, por el número de votos legalmente requerido (art. 61 de la Ley Nº 15.750), acordó por confirmar la apelada, por los siguientes fundamentos: 2) De la documentación agregada en autos, consistente en informe del médico tratante; Dra. Mijal Wolaj, (fs.1), historia clínica agregada (fs. 2 a fs. 63), de la pericia cumplida por la Dra Amarillo, fs.137/138, de la declaración testimonial de la Dra Wolaj, en la audiencia celebrada el 23 de julio del 2025, fs.159, que fuere registrada en el sistema audire, resulta acreditado que la Sra. AA, de 43 años es portadora de un cáncer de mama luminal, con secundarismo hepático y pulmonar, el que le fue diagnosticado en el 2020. En mayo del 2025, durante controles de rutina, se detecta progresión hepática exclusiva mediante tomografía. Ante esto se decide realizar una punción biopsica hepática para obtener un nuevo perfil de inmunohistoquímica, y realizar estudios mutacionales. Habiéndose constatado la mutación de ESR1 con significado clínico, mi médica tratante Mijal Wolaj, con el respaldo del comité de tumores de mi prestador de salud, plantea tratamiento de segunda línea con ELACESTRANT 400MG. Esta droga no se encuentra registrada en el país y por tanto no está incluida ni el FTM y menos en el PIAS. Se trata de un medicamento de alto costo, y la accionante si bien cuenta, con un buen pasar económico, probó su imposibilidad económica de poder pagar todo el tratamiento, puesto que el precio por 28 tabletas asciende a la suma de U$S 13900 más impuestos. La médico tratante fue contundente al afirmar que el fármaco solicitado; mejora la calidad de vida de la paciente, así como la sobrevida global libre de progresión de la enfermedad. Por su parte la Dra Amarillo, perito designada en obrados concluyo que “El tratamiento con elacestrant en esta paciente portadora de un cáncer de mama con secundarismo pulmonar y hepático, con receptores de estrógeno positivos, HER2 negativo que progreso bajo primera línea con inhibidores de CDK 4/6 más hormonoterapia se considera apropiado. Esto se basa en la sobrevida libre de progresión que hemos analizado en pacientes portadoras de mutación ESR1”. (fs.13/138) Resulto probado, además, que, dado el estado actual del paciente, y la característica de su enfermedad, no existe otro tratamiento incluido en el FTM, ni cubierto por el PIAS, ni por el FNR, que ésta pueda recibir. Importa destacar que ninguno de los demandados, objetó; de acuerdo con los términos de las contestaciones de la demanda y lo actuado en audiencia de precepto, alegatos y evacuación del traslado del recurso de apelación; la situación médico-sanitaria de la actora, su diagnóstico, la gravedad de su estado de salud, y la procedencia del tratamiento indicado. Como consecuencia de lo anterior; todos estos puntos resultaron admitidos. El centro de la controversia radica en el presente, entonces, en determinar, si ha existido ilegitimidad que revista la nota de manifiesta en el actuar de los demandados, así como la existencia de otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado que el amparo. 3) Así, la acción de Amparo prevista en la ley Nº 16011 del 19/12/1988, en su artículo 1 establece que: "Cualquier persona física o jurídica, pública o privada, podrá deducir la acción de amparo contra todo acto, omisión o hecho de las autoridades estatales o paraestatales, así como de particulares que en forma actual o inminente, a su juicio, lesione, restrinja, altere o amenace con ilegitimidad manifiesta, cualquiera de sus derechos y libertades reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución...". La procedencia de la acción de amparo esta preceptivamente supeditada a la verificación de determinados presupuestos de admisibilidad de carácter subjetivo y objetivo, los cuales habrán de configurarse en una relación de complementariedad, debiendo ocurrir en su totalidad con tal modalidad a propósito del hecho, acto u omisión denunciada por el interesado como susceptible de la mentada protección (Cfme. R.U.D.P., Año 2005/1, c. 650 En virtud de lo antes expuesto: estado de salud de la actora, necesidad del tratamiento urgente, pertinencia de la indicación terapéutica impetrada, no deja duda alguna sobre la procedencia de la acción de amparo promovida, que es la única vía por la cual la actora puede obtener la protección de su derecho a la vida, a la salvaguarda de su salud, en tiempo y forma. 4) En cuanto a la falta de legitimación pasiva del FNR, la misma ha devenido firme por falta de agravios. En cuanto a los agravios esgrimidos por la parte actora, por la imposición del copago impuesto por la condena de primera instancia, la Sala los desestimará por la siguiente fundamentación: Así, el representante de la parte actora fundamenta el recurso solo y en cuanto entiende que de acuerdo con lo dispuesto por el art. 44 de la Constitución de la República, el Estado asumió la obligación de conceder en forma “gratuita”, la asistencia médico, por lo cual considera inconstitucional, la decisión que impone a la actora la colaboración en el pago del fármaco que precisa. El art. 44 de la Carta magna dispone en su inciso segundo: “El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos suficientes.” Sin perjuicio de la opinabilidad de la cuestión, importa destacar en primer término, que el artículo 44 de la Constitución de la República consagra el derecho a la asistencia sanitaria gratuita únicamente respecto de las personas carentes de recursos, estableciendo que “toda persona carente de medios tiene derecho a la asistencia gratuita”. Tal disposición no consagra, pues, un principio de gratuidad universal, sino una garantía condicionada a la insuficiencia económica, que debe ser apreciada en cada caso concreto. Desde esa perspectiva, la jurisprudencia reiterada de los Tribunales de Apelaciones y de la Suprema Corte de Justicia ha entendido que el derecho a la salud, en cuanto derecho fundamental derivado del artículo citado, no excluye la posibilidad de exigir una contribución razonable a quienes cuentan con capacidad económica para afrontar, en todo o en parte, el costo de las prestaciones reclamadas, sin que ello implique desconocer el deber estatal de asegurar el acceso efectivo a la atención médica ( Conf; TAC 5º Turno Sent. Nº 172/2023; TAC 7º Turno Sent. Nº 140/2021). En tal sentido, el copago no constituye una limitación ilegítima al derecho a la salud, sino una manifestación del principio de equidad y solidaridad que rige el Sistema Nacional Integrado de Salud (Ley Nº 18.211), en cuanto procura compatibilizar el goce del derecho individual con la sostenibilidad colectiva del sistema, estableciendo un régimen de cobertura diferencial según la capacidad contributiva de los usuarios. De este modo, la imposición de un copago se encuentra constitucionalmente justificada cuando la persona no demuestra carecer de ingresos suficientes o patrimonio que le impida afrontar los costos del tratamiento sin menoscabar su subsistencia digna. El artículo 44 de la Constitución no ampara a quien posee medios para contribuir, sino a quien efectivamente acredita su carencia, lo que determina el alcance de la gratuidad. En el caso de autos, no se ha probado que la actora carezca totalmente de recursos, ni que el pago parcial dispuesto comprometa su acceso al tratamiento indicado, por el contrario, el propio recurrente admite la justicia de la decisión, solo la cuestiona en cuanto a su procedencia jurídica, por lo que el Tribunal de acuerdo con lo expuesto, comparte el criterio de la Sede aquo, en cuanto a la procedencia del copago proporcional, manteniendo la decisión recurrida 5) En cuanto a los agravios esgrimidos por el condenado. En primer lugar y en punto a la ilegitimidad manifiesta del MSP, y tal como ya fuere adelantado, esta sala entiende que la negativa a proporcionar el medicamento por parte de este codemandado, conforma una conducta ilegitima, pues la misma se funda en razones administrativas y/o económicas, sin atender a criterios científicos, ni del individuo peticionante en particular; por lo que contra ésta se mantendrá la condena. El MSP, sostiene que no tiene la obligación de proporcionar los medicamentos en forma directa, sino que debe estarse a la organización y normas que determinan la cobertura de estos; resulta ser un fundamento que a criterio de la sede colide con las normas constitucionales y legales a su respecto. Ha sido debidamente acreditado, en el subexámine, que el suministro del medicamento solicitado por la actora es la opción terapéutica indicada para el grave trastorno de su salud producido, que pone en riesgo su vida. Se trata de un medicamento de alto costo, y no ha sido controvertido que la paciente no dispone de recursos suficientes para hacer frente al costo de dicho fármaco. Los altos cometidos asignados al MSP que refieren a preservar la salud y la vida, no pueden estar condicionados y menos aún por razones de índole económico, de sustentabilidad del sistema – cuando la eficacia para la enfermedad de la actora no ha sido discutida. No se pretende la inclusión genérica del medicamento en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, sino que el mismo le sea dispensado a la paciente cuya necesidad ha surgido más que probada y no ha sido controvertida. En el subexámine, se trata del cumplimiento por parte del MSP de su cometido de preservar la salud de los habitantes ante la solicitud de una paciente concreta, cuya vida depende de la decisión que se adopte, y precisamente, es esto último, lo que el MSP ha omitido valorar debidamente. La gravedad de la enfermedad del paciente determina, como es notorio, que no se cuente con tiempo y ello exige una respuesta inmediata, adecuada a esta especial circunstancia, que no ha sido brindada por parte del MSP. Ante tal evidencia, el demandado debió probar que por alguna razón no sería indicado en el caso concreto, no cumpliendo con la carga probatoria que lo gravaba, ignorando la gravedad de la enfermedad y la urgencia del caso, omisión que resulta manifiestamente ilegítima por vulnerar derechos fundamentales como el derecho a la vida y a la salud. Por su parte la Suprema Corte de Justicia ha declarado inconstitucionales los artículos 7 inciso 2° de la Ley n° 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley N° 18.211 y en consecuencia, inaplicables a la parte actora, por tanto ante una prescripción médica, con historia clínica a la vista, seguida de la declaración testimonial, no acreditada como sospechosa o la existencia respecto del galeno conflicto de interés, (art. 157 y 158 del CGP) así como la pericia cumplida por la Dra Amarillo, que indica que el fármaco solicitado es la mejor opción científica para el caso que nos ocupa, hace que la negativa (basada en argumentos formalistas) del MSP, constituya un obrar manifiestamente ilegitimo. Este Tribunal cuenta con jurisprudencia respecto a este punto (Sentencias 37, 53 y 54/, 117 y 143/2020 en BJN, y Sentencias 18 y 32 del 2021), posición que se mantiene con su actual integración que : “… es indudable partir del reconocimiento de la existencia del derecho fundamental a la protección de la salud de las personas; que éste debe ser puesto en práctica por el Estado a través de todos los medios disponibles y en beneficio de todas las personas; que se debe garantir el igual acceso de cada persona a los cuidados necesarios de acuerdo con su estado de salud, a la continuación de los cuidados y a la mayor seguridad sanitaria posible. Tales derechos conforman la legalidad en sentido amplio del Estado constitucional de derecho como normas sustanciales y al igual que el principio de igualdad y otros derechos fundamentales, de modo diverso limitan y vinculan al poder administrador, excluyendo o imponiéndole determinados contenidos en su accionar reglamentario. Véase al respecto, sentencia de la Sala en LJU c. 138060). …Como señala LARENZ (Der. Civil, Parte General, p. 254 y ss, Jaen, 1978) a los derechos subjetivos les corresponden necesariamente deberes, limitaciones o vinculaciones jurídicas de otras personas o de todas las demás; el derecho subjetivo es equiparado con la posibilidad de su imposición mediante la acción, concluyendo que, si la persona tiene un derecho subjetivo a ese bien, ello significa que éste le corresponde conforme a derecho. La ilegítima insatisfacción de un derecho subjetivo no es lesión de interés legítimo, sino violación de un derecho subjetivo para cuya protección procede acudir al Poder Judicial mediante acciones declarativas o de condena (CASSINELLI, El interés legítimo como situación jurídica garantida en la Constitución Uruguaya, Estudios en Homenaje al Prof. Sayagués Laso, p. 283 y ss.)”. La Sala asimismo ha señalado reiteradamente que: “I.- Es indiscutible partir del reconocimiento de la existencia del derecho fundamental a la protección de la salud de las personas; que éste debe ser puesto en práctica por el Estado a través de todos los medios disponibles y en beneficio de todas las personas; que se debe garantir el igual acceso de cada persona a los cuidados necesarios de acuerdo con su estado de salud y, particularmente, el derecho de acceso a los medicamentos necesarios forma parte esencial del derecho a la salud. II.- Tales derechos conforman la legalidad en sentido amplio del Estado constitucional de derecho como normas sustanciales y al igual que el principio de igualdad y otros derechos fundamentales, de modo diverso limitan y vinculan al poder administrador excluyendo o imponiéndole determinados contenidos en su accionar reglamentario. III.- En la interpretación y aplicación del decreto (Dec. del Poder Ejecutivo No. 265 de 2006) que aprobó el “Formulario Terapéutico de Medicamentos” la Administración estaba obligada a aplicar los principios y normas fundamentales antes enunciadas...”(Conf. Sentencia 18/2021, TAC 2do, IUE: 0002 -3760/2021). Como corolario de lo anterior y de acuerdo con la jurisprudencia mayoritaria se considera que la negativa del MSP a dar cobertura del medicamente solicitado por esta acción, encarta en la calificación de acción violatoria de derechos fundamentales (artículos 7, 44, 72 y 332 de la Constitución) con ilegitimidad manifiesta.- La protección de dichos derechos fundamentales a la salud de los habitantes exige la pronta; “… puesta a disposición de los pacientes de los medios necesarios para la curación o mejoramiento de la calidad de vida …”, por esto, el no suministro del medicamento o la demora en recibir este tratamiento farmacológico conlleva una amenaza actual y efectiva al derecho a la salud de la parte actora con la consecuente ilegitimidad manifiesta, amenazando provocar un daño irreparable o difícilmente reparable a su salud (artículos 7, 8, 44 de la Constitución; Ley 18.335; Ley 18.211; artículo 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador; cfe. LJU, caso 17.408). La Constitución es norma de normas y su art. 44 no puede desconocerse en base a criterios utilitaristas que desatienden que toda persona es un fin en sí mismo, dejándola sin la necesaria cobertura farmacológica indicada, lesionándose su derecho a la salud. A la luz de las conclusiones que anteceden, considera el Tribunal que contando el actor con el respaldo médico exigible, la negativa del MSP configura ilegitimidad manifiesta que habilita la acción de amparo y la solución condenatoria tal como se resolvió en la instancia anterior.” (cfm sentencia No. SEF-0005-000144/2016 de la Sala en igual sentido sentencia SEF 0005-000003/2015 TAC 2). Negar la cobertura en el caso significa atentar contra la igualdad de las personas, pues ciertos enfermos que poseen el dinero pueden acceder al fármaco, mientras que otros igualmente enfermos que gozan de igual prescripción médica, no lo pueden recibir por falta de medios económicos, configurándose así una desigualdad arbitraria. Por tanto, la negativa del MSP a proporcionar el medicamento a la Sra. AA, no puede más que catalogarse como de ilegitimidad manifiesta, y en su mérito se condenará al MSP, a otorgar el fármaco solicitada de acuerdo con lo prescripto por su médico tratante, desestimando el agravio impetrado por este codemandado 6) Por otra parte y en cuanto al agravio introducido por el MSP, por el monto de copago impuesto por la recurrida, la Sala lo desestimará. El MSP, pretende que se eleve a $30000, el copago a imponer a la accionante en consideración a los ingresos del núcleo familiar y la situación patrimonial de la accionante. Sin embargo, se entiende que a los efectos de imponer el copago de una prestación de salud, corresponde estarse a la capacidad contributiva con criterio individual y concreto, atendiendo no solo a los ingresos del núcleo familiar sino, primordialmente, a la situación económica propia de la accionante y a las cargas efectivas que soporta. Consta en autos que la actora percibe menos de $ 40.000, mientras que su cónyuge supera los $ 200.000; sin embargo, la actora se encuentra enferma desde hace tiempo, lo que genera gastos permanentes y crecientes (atenciones, traslados, cuidados y otros desembolsos conexos), configurando una merma real de su disponibilidad, y una necesidad de mayor colaboración del otro integrante del núcleo familiar no solo para el fármaco, pero también para otros gastos que se generan en estas situaciones. A la luz del art. 44 de la Constitución y de los principios de equidad y solidaridad del sistema, tal como se señalará ut supra, el copago debe ser razonable, proporcional y no confiscatorio, de modo que no afecte el acceso al tratamiento. La sola existencia de mayores ingresos del cónyuge no habilita per se a intensificar la contribución si, como aquí sucede, la situación personal y sanitaria de la actora impone gastos extraordinarios y necesidades previsibles a futuro, que restringen su real aptitud de pago. Consecuentemente, se considera que el monto actualmente dispuesto resulta ponderado y adecuado a la situación económica de la accionante, monto que no fuera cuestionado por la Sra. AA 7) La correcta conducta procesal de las partes y la existencia de posiciones discordantes determinan que no corresponda efectuar especial condena al pago de las costas y costos de esta instancia (arts. 688 CC y 261 CGP). Por los fundamentos expuestos, normas citadas y lo dispuesto por los arts. 197, 198 y 257 del CGP, el Tribunal, por unanimidad de sus integrantes y por mayoría, F A L L A: Mantiénese la recurrida, por los fundamentos ya expuestos. Las costas y costos por el orden causado. - Honorarios fictos tres Bases de Prestación y Contribución. - Notifíquese a las partes en el domicilio electrónico. - Oportunamente, devuélvase a la Sede de origen con las formalidades de estilo. - Patricia Hernández Ministra Rosario Sapelli Ministra Pablo Benítez Ministro Esc. Lucía Carballa Secretaria Letrada