Sentencia Definitiva N° 34/2022

VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia los autos caratulados "NOBLE, Gustavo c/ MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS y otros" –Cobro de pesos- Ficha IUE N° 2-1555/21 venidos en conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia N° 24/21 del 1 de noviembre de 2021, dictada por la Sra. Juez de Paz Departamental de la capital de 24º Turno, Dra. Ana Claudia GALVÁN GATTI.- RESULTANDO: I. Por el referido pronunciamiento se dispuso desestimar la demanda in totum.- II. Fundando sus agravios dijo la parte actora apelante que hubo una errónea valoración en cuanto no se comparte que se tome a la rescisión como momento de la adquisición del inmueble. Aclara que no cuestiona la necesidad del pago de IRPF, sino el cercenamiento en la elección del criterio entre renta ficta y real. El agravio principal estriba en la malinterpretación de la rescisión como traslativa del dominio, siendo presuntamente título hábil de los que figuran previstos en el apartado A del art. 17 del TO. Afirma que en la rescisión no se obtuvo renta alguna, sino que sólo se retrotrajo a la situación anterior a la promesa. Al dejar afuera al modo, como forma de transmisión del dominio, se genera una ficción jurídica que la ley no prevé. Se utiliza este criterio, pero no se acepta el mismo, para aplicar la exoneración del art. 27 del literal L del TO. Finalmente, se agravia por la no condena a los daños reclamados.- III. Conferido traslado del recurso interpuesto, el mismo fue evacuado por la parte demandada abogando por la confirmatoria dado la interpretación que realiza la contraparte soslaya la autonomía material de derecho tributario, siendo el concepto de transmisión patrimonial se corresponde al título hábil para transmitir el dominio. La parte actora desconoce que el mutuo disenso se subsume bajo el concepto de transmisión patrimonial, debiendo calcularse en el caso el monto del impuesto a través del criterio real. Sostiene que no se reúnen los requisitos previstos en el art. 27 del TO para la exoneración que se pretende sin fundamento alguno.- IV. Venidos a conocimiento de esta Sede se dispuso su pasaje a estudio, circunstancia en la que se procederá a emitir decisión anticipada conforme art. 200.2 C.G.P.- CONSIDERANDO: 1- Se darán por reproducidas todas las resultancias de autos contenidas en la sentencia apelada por ajustarse a lo actuado en la instancia anterior. A juicio de este proveyente, corresponde confirmar in totum la muy fundada y detallada sentencia recurrida por lo que se dirá.- 2- Antes que nada conviene precisar que el objeto de la instancia revisiva está acotado y delimitado por los específicos agravios que el fallo en recurso produjo al impugnante, el agravio marca la medida de la apelación (tantus devolutum quantum appellatum).- 3- El thema decidendum del agravio principal estriba en decidir acerca de la alternativa o no de tributar por renta ficta o real y en su caso, la configuración de la exoneración peticionada.- 4- A este respecto, debo decir, que coincido plenamente con la a-quo en cuanto la promesa de enajenación de inmuebles a plazos es un negocio jurídico que importa título hábil para transmitir el dominio, así como el hecho que se trata de un contrato definitivo y no preliminar.- 5- En forma insuperable CARNELLI enseña que se trata de un contrato definitivo ya que surgen de él mismo las obligaciones propias de cualquier definitivo, entregar la cosa, pagar el precio y hacer la transferencia del bien (CARNELLI, Santiago Ley 8.733: Categorización, características, requisitos y forma pág. 29 en AA.VV Promesa de enajenación de inmuebles a plazo, Fcu, Montevideo, 1989). En términos análogos, se considera un contrato definitivo “sui generis” porque se altera el concepto de venta, de título y modo (PEIRANO FACIO, Jorge ORDOQUI CASTILLA, Gustavo Contrato Tomo II, del Foro, Montevideo, 1997, pág. 71).- 6- De lo visto se desprende, que la promesa de enajenación de inmuebles a plazo, encuadra en el concepto de “transmisión patrimonial”, ya que configura una situación definitiva y no simplemente una promesa.- 7- En lo que discrepo con la demandada, pese a su notable relevancia, es que se deba acudir a las nociones propias del derecho tributario, en base a su autonomía material, para diferenciar la noción de “transmisión patrimonial”. Sucede que, ese argumento es de peso, en cualquier tipo de negocio jurídico, empero, por las particularidades de la Ley 8.733 deviene innecesario.- 8- Me explico. Aquí, debemos destacar, que este contrato sirve, a la vez de título y modo para la adquisición del bien (PEIRANO FACIO, Jorge ORDOQUI CASTILLA, Gustavo Contrato Tomo II cit.., pág. 70). No hay modo ulterior como alega la parte actora, sino que se manifiesta en su modus operandi une actu.- 9- Conviene recordar como enseña GAMARRA que la obligación principal del enajenante consiste en transferir el dominio (GAMARRA, Jorge Tratado de Derecho Civil Uruguay Tomo IV, 3ª edición, Fcu, Montevideo, 1992, pág. 115). Por vía consecuencia y aunque no surge mayor controversia, la promesa de enajenación es un contrato definitivo que origina una “transmisión patrimonial”.- 10- Quedar por ver, lo realmente importante, el agravio relativo a la calificación del mutuo disenso. En este plano, hay que precisar que mediante el mutuo disenso, no se suprime o extingue ontológicamente el contrato válido precedente. No es posible borrar un hecho histórico. Queda fuera del poder concebido a la autonomía privada. Lo que desaparece de la realidad histórica es la posibilidad de existencia de las prestaciones, la posibilidad de exigir el cumplimiento de las obligaciones. La voluntad concorde de las partes actúa sobre los efectos, no sobre el acto, que sólo queda despojado de eficacia (NÚÑEZ BOLUDA, María de los Desamparados El mutuo disenso, McGraw Hill, Madrid, 1996, págs. 142 y 143).- 11- Un elemental paralelismo lógico, lleva a concluir que si la promesa de enajenación se constituyó en una “transmisión patrimonial”, el “contrario consensus”, que es su opuesto, encuadra en esa categoría, caso contrario, no podría volverse a los efectos del status quo previo. Demás está decir, que los efectos que se retrotraen refieren a las partes, pero no en su relación a terceros, como sucede en el casus belli para con la DGI. Por vía consecuencial, el mutuo disenso, ingresa en este caso sí con el auxilio de la autonomía material del Derecho Tributario, en la noción de “transmisión patrimonial” que es una fórmula amplia, que no coincide integralmente con su homólogo en materia civil.- 12- Desde otro ángulo, del todo desafortunada es la presunta analogía de fojas 168 relativa a rentas provenientes de fuentes distintas. Es palpable la falta de rigor científico. Lo expuesto viene a cuento en la medida que el razonamiento de la actora que se apoya la analogía no es admisible. Evidentemente la ratio decidendi del argumentum ad simile, debe estar impregnada de un manto autorizante consistente en la hermandad funcional que deben revestir la norma modelo y la preanalgógica, que no es más ni menos que la eadem qualitas (TARELLO, Giovanni L´interpretazione della legge Giuffrè, Milano, 1980, pág. 354). Es decir, es necesario sacar de los dos casos una cualidad común a ambos que sea al mismo tiempo la razón suficiente o por la cual al caso se le ha atribuido aquella consecuencia y no otra (BOBBIO, Norberto Teoría General del derecho 3ª reimpresión de la 2ª edición, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1999, pág. 235). Por esto es que el profesor compatriota MALHERBE decía que en la analogía debe darse la igualdad de dos relaciones de cualidad (MALHERBE, Hugo La analogía en la ciencia del derecho FCU, Montevideo, 1998, pág. 19). Como subraya ZACCARIA, se releva decisiva la pre-selección hermenéutica del trato de coincidencia, estando el nervio del proceso en el juicio de valor que recorre la norma modelo y el caso no previsto (ZACCARIA, Giuseppe L´arte dell´interpretazione Cedam, Milano, 1990, págs 182 y 192), o como dice GUASTINI, la previa identificación de la considerada ratio legis o sea la razón, el motivo, el propósito para el cual la norma fue dispuesta (GUASTINI, Ricardo Le fonti del diritto e l´interpretazione, Giuffrè, Milano, 1993, pág. 433). En concreto, se requiere una co-similitud, una hipótesis de relevancia común. En el supuesto referenciado, no se ha justificado en plenitud esa condición, dado que el IRPF reclamado, refiere a una renta por incremento patrimonial en base a una “transmisión patrimonial”, que evidentemente está ausente en el supuesto de arrendamiento.- 13- Por vía consecuencial, existiendo una “transmisión patrimonial” ulterior al año 2007, no es posible optar por la renta ficta, sino que se impone fuera de cualquier alternativa el criterio de renta real conforme art. 20 del Título 7 del TO.- 14- Finalmente, resta por ver el agravio relativo a la exoneración peticionada. Aquí la prueba brilla por su ausencia. Veámoslo.- 15- El dato normativo se extrae del art. 27 del título 7 del TO. La norma preceptúa en su literal L) en lo que nos interesa: Los incrementos patrimoniales derivados de la enajenación, promesa de enajenación o cesión de promesa de enajenación de inmuebles que constituyan la vivienda permanente del enajenante, siempre que se cumplan conjuntamente las siguientes condiciones: 1. Que el monto de la operación no supere 1.200.000 U.I.(un millón doscientas mil unidades indexadas). 2. Que al menos el 50% (cincuenta por ciento) del producido se destine a la adquisición de una nueva vivienda permanente del contribuyente. 3. Que entre la enajenación o promesa de enajenación o cesión de promesa de enajenación del inmueble y la adquisición o promesa de adquisición de la nueva vivienda, no medie un lapso superior a doce meses. 4. Que el valor de adquisición de la nueva vivienda no sea superior a 1.800.000 U.I. (un millón ochocientas mil unidades indexadas). Nada de esto se ha probado en la causa litigandi, como para ampararse en la excepción vigente.- 16- Al respecto, el accionante en el expediente administrativo se limita a menciona que “si se adquiere un bien con posterioridad y cumpliendo con los requisitos de la normativa se debería devolver el mismo y si ese fuera el caso se adjunta el formulario correspondiente” (fojas 37 vlto ab initio). Se lo otorga vista respectiva, ya que “no agrega ninguna documentación que acredite sus dichos” (fojas 43 vlto), la que se efectiviza a fojas 47 y se evacúa con documentación a fojas 66 y ss. Ahora bien, de esa fundamentación y documentación, nada se agrega con relación a la compra ulterior de “nueva vivienda permanente”, sino todo refiere a la aplicación de renta ficta o real. Se establece en el proyecto de Resolución que “no surge de los presentes la adquisición de una nueva vivienda, por lo que no se verifican los presupuestos de exoneración previstos en el Literal L….” (fojas 73 vlto), dictándose la Resolución No. 10905/18 (fojas 76 vlto in medio) que adopta en pleno esa conclusión. El actor interpone recurso de revocación y jerárquico sin fundamentar fojas 79, denegándose la recurrencia, dado que no se fundamentaron los agravios Resolución NO. 2875/19 de fojas 91, lo que se revoca, dado que se fundamentan los recursos a fojas 92. Sin embargo, en esa oportunidad, en lo que ahora nos interesa, nada agrega para justificar la exoneración planteada. Se reiteran los fundamentos expuestos por la DGI y se eleva para ante el Ministerio de Economía y Finanzas, confirmándose el acto a fojas 79. De todas estas actuaciones, tan solo se adjuntó formulario 5700, pero eso no alcanza, ya que como sostuvo la Administración “no se adquiere una nueva vivienda” (fojas 69 vlto ab initio), ni se dio cumplimiento a la probanza de las condiciones requeridas por el Literal D del art. 27 del Título 7 del TO.- 17- No cabe duda de que, la regla general como observa GARSONNET es que la parte debe probar su derecho o sucumbir (GARSONNET, E Traité théorique et pratique de procédure Tome Deuèxieme, Deuèxieme édition, Larose et Forcel, Paris, 1898, pág. 529). Quien afirma debe probar (art. 139.2 C.G.P). Dicho en otras palabras, incumbe a la parte suministrar la prueba de un hecho controvertido mediante su propia actividad, si quiere evitar la pérdida del proceso, no puede triunfar si no produce la prueba que le corresponde (ROSENBERG, Leo La carga de la prueba, 2ª Edición, B de F, Montevideo, 2002, págs. 28 y 32). Partiendo pues que la resolución de la duda en el proceso civil conduce a la absolución del demandado y a la máxima de que hay que pronunciarse aun cuando no se esté en situación de formarse la propia convicción acerca de la existencia de hechos relevantes por la regla conocida como la prohibición del non liquet (MICHELI, Gian Antonio La carga de la prueba Temis, Santa Fe de Bogotá 1989, pág. 157), en cuyo caso, los recaudos de autos no dan otra opción que desestimar la pretensión en este sentido.- 18- Un punto digno de mención es la preclusión del derecho si no hay una prueba idónea. A mayor abundamiento, la negligencia probatoria conlleva una descalificación de la afirmación de la parte y consiguiente sanción, imputada al incumplimiento del deber jurídico de ser diligente. El desinterés no permite la búsqueda de la verdad real, por eso el hecho se tiene como no probado (ACOSTA, José V. Negligencia probatoria Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, págs. 35 y ss).- 19- Así pues, debe tenerse presente que de acuerdo a los principios generales que rigen en materia probatoria corresponde probar a quien pretende algo los hechos constitutivos de su pretensión, encontrándose las partes en situación jurídica de carga, todo lo que deriva del principio de autorresponsabilidad de las partes por su inactividad (DE SANTO, Víctor La prueba judicial, Universidad, Buenos Aires, 1992, pág. 27), es que se irá a desestimar el agravio deducida, respecto a la configuración de la exoneración aludida.- 20- Hay que reconocer que, al momento de emitir la decisión definitiva, ha de existir siempre un alto grado de verosimilitud (hoher Grad Wahrscheinlichkeit), es decir que no surja una duda razonable (vernünftige Zweifel), sino claramente un fundamento plausible (plausiblen Grund) (JAUERNIG, Othmar Zivilprozeßrecht, 25º Auflage, C.H. Beck, München, 1998, § 49 pág. 187). En términos análogos, la sentencia de condena exige una clara y convincente evidencia (Clear and convincing evidence) (JAMES, Fleming HAZARD, Geoffrey C. LEUBSDORF, John Civil procedure 5th Edition, Foundation Press, New York, 2001, pág. 398), prueba que como se mencionó, brilla por su ausencia, para justificar las condiciones necesarias que permiten beneficiarse de la exoneración.- 21- En atención a lo decidido, carece de relevancia alguna, valorar los presuntos daños alegados, dado que no hay juicio de reprochabilidad, ni interpretación errónea o arbitraria de la Administración.- 22- La conducta procesal de las partes no amerita sanción procesal especial (art. 56 C.G.P. y art. 688 C.C.).- Por los fundamentos expuestos y dispuesto por el Texto Ordenado en su artículo 7 arts 17 y ss y 27, ley No. 8.733 y art. 139 del C.G.P: FALLO: Confirmando la sentencia impugnada in totum. Oportunamente devuélvanse al juzgado de origen previa notificación de las partes, con copia para la magistrado a-quo.-