Sentencia Definitiva N° 35/2022

VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia en autos caratulados “AA c/ BB –Daños y perjuicios-” I.U.E. 2-35652/2021: RESULTANDO: I. A fojas 17 y ss comparece la parte actora, iniciando acción de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la demandada.- II. En síntesis expresa el accionante que BB es la directa responsable de la autoría de una denuncia policial y judicial en perjuicio del compareciente, originándole severas consecuencias. Señala que el presunto delito sexual contra su hijo no fue probado, ni agregada una sola prueba en su contra. Afirma que la denuncia en su contra lo expuso al menosprecio social originándole serios daños y perjuicios.- III. Por auto Nº. 1525/21 se confirió traslado de la demanda, lo que fue debidamente notificada (fs. 27), siendo evacuada en tiempo y forma.- IV. La parte demandada controvierte en todos sus términos la pretensión afirmando que actuó conforme a derecho en ejercicio de sus deberes de la patria potestad, buscando proteger a su hijo. No actuó en forma imprudente, ni negligente, por lo que no hay abuso de derecho en su conducta. Presentó la denuncia penal basada en el claro relato de su hijo de 4 años que fue reiterado ante la psicóloga SOSA. En el caso, sería de aplicación el art. 1321 del C. Civil, no configurándose un supuesto de abuso de derecho en cuanto no ha existido, dolo, culpa, ni denuncia de hechos falsos. Controvierte los daños reclamados y sus montos.- V. En su oportunidad se convocó a las partes a la audiencia de precepto (art. 340 C.G.P) conforme dispositivo 2007/21 (fojas 66), realizándose según luce a fojas 68 y ss, oportunidad en donde se fijó el objeto del proceso y la prueba, habiéndose dispuesto los medios probatorios ofrecidos por las partes, se procedió a su diligenciamiento.- VI. Se difirió el pronunciamiento de la sentencia y sus fundamentos, convocándose a las partes a la audiencia de lectura de sentencia para el día de la fecha a las 13:30 hs. (arts. 203 y 343.7 C.G.P.).- CONSIDERANDO: 1- Que a juicio de este proveyente corresponde, y así se dispondrá, desestimar la acción impetrada, conforme a los fundamentos que se examinarán en los apartados siguientes.- 2- A este respecto, es necesario ordenar sistemáticamente la argumentación racional que permite llegar a dicha conclusión. De principio se tratará la existencia o no de responsabilidad en el comportamiento de la parte demandada por la denuncia penal presentada.- 3- En la causa petendi, el thema decidendum está centrado principalmente en determinar la configuración o no de un caso de abuso de derecho por parte de la demandada en su conducta, esto es su presunta responsabilidad y existencia de los daños reclamados. Vale decir, contemplar, la identificación del daño-evento, para ingresar en su caso, en el daño-consecuencia.- 4- En este plano, el abuso de derecho consiste en el ejercicio anormal y excesivo del poder de actuar o bien la realización de un interés no merecedor de tutela jurídica (RESCIGNO, Pietro L´abuso del diritto, Il mulino, Bologna, 1998, págs. 77 y 80). De esta forma, el desvío del derecho de su función o finalidad determina un ejercicio antisocial y condenable (MARTINS, Pedro Baptitsta O abuso do directo e o ato ilícito 3ª edição, Rio de Janeiro, 2002, págs. 171 y 173). Lo evidente en todo caso como señala JOSSERAND es que se produce un desvío funcional de la prerrogativa subjetiva, un desvío del derecho de su fin normal por falta de un interés serio o legítimo (JOSSERAND, Louis El espíritu de los derechos y su relatividad, Cajica, Puebla, 1946, págs. 286 y 315, también en Del abuso de los derechos y otros ensayos, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1999, pág. 6).- 5- Con arreglo a ello, la ilegitimidad en el ejercicio del derecho por contrariar su fin social o económico, se traduce en la no realización de los intereses perseguidos por el ordenamiento jurídico, en cuyo caso debe indemnizarse los perjuicios causados (ABREU, Jorge Manuel Coutinho de Do abuso de direito, Almedina, Coimbra 1999, págs. 43 y 67).- 6- Así pues, el criterio fundamental para caracterizar el acto como abusivo es aquel que recurre a lo antisocial, lo anormal, lo irregular, de modo que el acto será normal o abusivo según se explique o no por un motivo legítimo, extremo que constituye la verdadera piedra de toque de toda la teoría del abuso del derecho (FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos Abuso del derecho, Astrea, Buenos Aires, 1992, págs. 133 y 134). En efecto, la intención de dañar, ausencia de un interés, de un fin serio, o un fin legítimo son los elementos necesarios para su presencia. El abuso se produce por actos que exceden el uso normal del derecho, por ende, hay abuso del derecho por un ejercicio anormal del mismo contrariando su destino social. Por eso, un uso “normal” del derecho impide cualquier ejercicio abusivo (MARTÍN BERNAL, José Manuel El abuso del derecho, Montecorvo, Madrid, 1982, págs. 211, 222, 256 y 260).- 7- Al propio tiempo, el abuso implica un ejercicio en contrariedad del espíritu y fin socialmente relevante del cual el derecho es un instrumento, una contradicción revelada en la materialidad concreta con el sentido teleológico del derecho que se funda (CUNHA DE SÁ, Fernando Augusto Abuso do directo Almedina, Coimbra 1997, págs. 401 y ss, 616). Evidentemente no resulta necesario que la facultas agendi sea ejercida con un animus nocendi sino que el acto carezca de moralidad, de espíritu ético, socialidad en su ejercicio, con falta de utilidad, como parámetro objetivo de corrección de un comportarse según la buena fe (MESSINA, Mara L´abuso del diritto Esi, Napoli, 2003, pág. 134).- 8- Si se mira más de cerca en la esencia del abuso del derecho (Rechtsmißruchs), el agente supera con su conducta el límite inmanente de la norma y derecho subjetivo (SIEBERT, Wolfgang Treu und Glauben Kohlhammer, Stuttgart, 1959, pag.. 44 § 115). Como es natural el inadmisible ejercicio del derecho (unzulässige Rechtsausübung) se produce por contrariar la finalidad de la norma (normzweck), la relatividad del contenido del derecho (Rechtsinhalts) conlleva a un abuso por desvío funcional en su práctica (WEBER, Wilhelm Treu und glauben Schweizer Verlag, Berlin, 1961, págs. 782 y 783).- 9- De estas lecturas se infiere que para que haya abuso de derecho pueden haber elementos subjetivos u objetivos tales como intención de dañar o culpa, ausencia de interés, ejercicio de un derecho sin necesidad o beneficio para nadie; elección entre las diferentes maneras de ejercer el derecho, aquella que es dañosa para otros, ejercicio del derecho anormal o desequilibrado, si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbres, la moral, buena fe (ORDOQUI CASTILLA, Gustavo Abuso del derecho Del foro-Amalio Fernández, Montevideo, 2009, pág. 123).- 10- En resumidas cuentas, el abuso del derecho importa una relación de contrariedad entre la conducta del hombre y el fin pretendido por el ordenamiento jurídico, surge la condena porque se contrapone a las fines sociales de la ley y exigencias del bien común, excediéndose en los límites internos y externos de su prerrogativa (NETO, Inacio de Carvalho Abuso do directo, Juruá, Curitiba, 2001, págs. 81 y 251). Cabe destacar que el ejercicio de un acto lícito en su origen y finalidad, pero sin atender o sin tomar en cuenta las reglas de la prudencia, es decir que ese ejercicio pueda suponer “desconsideración” hacia los derechos ajenos, puede determinar la existencia de un exceso en el ejercicio del derecho (RODRÍGUEZ ARIAS, Lino El abuso del derecho 2ª edición, Ejea, Buenos Aires, 1971, pág. 144).- 11- No menos razonable es que el abuso de plasma por el desvío del propósito natural del derecho, utilizado para servir a móviles de interés personal (enemistad, venganza) o cuando su única finalidad es causar un daño por ejercicio malicioso (excercice malicieux) (ROUBIER, Paul Droits subjetifs et situations juridiques, Dalloz, Paris, 2005, págs. 331 y 332). Por otro aspecto, es siempre legítimo lesionar un interés ajeno para satisfacer un derecho subjetivo propio, a condición de que efectivamente se active el derecho para logar la satisfacción de ese interés y no más. Sólo es indemnizable cuando se ejerce con el ánimo de causar daño a otro o desvío de su finalidad (RODRÍGUEZ GREZ, Pablo El abuso del derecho y el abuso circunstancial, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1998, pág. 341).- 12- Particularmente el ejercicio abusivo de la denuncia criminal es una especie de responsabilidad por abuso de derecho que requiere del agente una actuación maliciosa movida por un interés diverso de aquel señalado por el ordenamiento jurídico para el instituto de la denuncia, mala fe o culpa grave, imputación desaprensiva de hechos delictivos a quien es ajeno a ello, o que se sabe que no acaecieron o dolo de inferir un perjuicio al denunciado (ADCU Tomo XXXI casos 1 y 3, LJU Tomo 130 año 2004 caso 14.880), o lo que es lo mismo la responsabilidad surge cuando quien denuncia ejercita su derecho de forma maliciosa, con error grosero o con conocimiento de la inocencia del acusado(LJU Tomo 42 año 1961 caso 5315). En rigor se configura el abuso cuando se usa o ejercita el derecho evadiéndose de los límites internos del mismo, un ejercicio sin la diligencia de un buen padre de familia (ADCU Tomo XXXIII caso 2 y XXVI, caso 1).- 13- En líneas generales, para la tesis patrocinada por la Suprema Corte de Justicia el abuso en la denuncia penal requiere dolo para que el agente quede sujeto a responsabilidades (ADCU Tomo XXXVII caso 1), así en caso de denuncia criminal no puede comprometerse la responsabilidad del denunciante, salvo hipótesis de dolo (art. 110 CPP) (ADCU Tomo XXI caso 10), mientras que, para otros, basta el error grosero, la culpa, una denuncia ligera o imprudentemente planteada (ADCU Tomo XXXVII caso 2). Cuando la actividad procesal no tiene otro fin que el de perjudicar, la persona debe responder por los perjuicios ocasionados (VÉSCOVI, Enrique La responsabilidad derivada de la actuación en juicio en el derecho uruguayo pág. 552 en Estudios Jurídicos en Memoria de Juan José Amézaga Biblioteca de publicaciones oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República Montevideo 1958).- 14- Dejando de lado la doctrina tradicional y continuando en esta senda, hay que recordar que un viraje en la doctrina, se abrió a través de DE CORES en cuanto todo litigante asume, por el hecho de iniciarse la litis, la obligación legal de comportarse de buena fe, lo cual implica, evidentemente, la obligación de no poner en funcionamiento la acción de la justicia en forma exagerada o imprudente. No parece que dos partes en un proceso sean estrictamente dos “terceros entre sí”, por el contrario, resultan vinculados específicamente por una compleja relación jurídica, que pone a cargo de ambos litigantes ciertas obligaciones legales. Es la obligación de comportarse según la buena fe en el proceso la verdadera fuente de responsabilidad civil por uso indebido de las vías procesales y no el abuso de derecho (DE CORES, Carlos Responsabilidad civil por uso indebido de vías procesales págs. 236 y 237 en ADCU Tomo VIII). Asimismo es VAN ROMPAEY enseña que el fundamento jurídico de la pretensión reparatoria del perjuicio causado por el uso indebido de las vías procesales no debe ubicarse en el instituto del abuso del derecho, sino en la trasgresión del principio general de la buena fe, de raíz constitucional y de recepción legal en los arts. 5, 61 y 63 del Código General del Proceso, de manera que tratándose de un incumplimiento de una obligación legal concreta y preexistente que regula la conducta procesal de los litigantes, la naturaleza de la responsabilidad es contractual y no alquiliana (VAN ROMPAEY, Leslie La responsabilidad por el uso indebido de las vías procesales y la incidencia del Código General del Proceso pág. 382 en ADCU Tomo XX). Conviene recordar a RIPERT, quién apunta, que las relaciones jurídicas no son simplemente relaciones entre dos patrimonios, en ellas hay una sumisión de un hombre a otro hombre, sumisión que no puede ser demandada y permitida sino únicamente por fines legítimos (RIPERT, Georges La régle morale dans les obligations civiles, 4e édition, reprint, L.G.D.J, París, 1996, pág. 398). Por esto es que el derecho subjetivo conoce obligaciones ya que al mismo tiempo que el derecho se moraliza, la moral se «juridiza»: la penetración es recíproca (DABIN, Jean El derecho subjetivo, Editorial de la Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, pág. 373).- 15- Más allá de la discusión referenciada, incluso adoptando la tesis amplia que refiere al incumplimiento del deber de la buena fe, cuando no se advierte ni por asomo propósito de perjudicar o finalidad espuria alguna en la formulación de la denuncia penal, ni conducta culpable, negligente o imprudente al poner en conocimiento en el orden judicial de la eventual configuración de una maniobra criminal, cuando la conducta del demandado en modo alguno puede calificarse como ilícita sino por el contrario aparece como debida, no se configura abuso de derecho (ADCU Tomo XXXII caso 1). Ha de tenerse en cuenta entonces, que la denuncia de un particular ante la autoridad policial o judicial de hechos que puedan llegar a configurar un ilícito penal, aun con indicación de eventual posible autor, debe presumirse ejercicio legítimo de un derecho, en mérito a que, ya desde larga data, se ha puesto el acento en que tales situaciones deben tratarse con especial cautela so pena de coartar el legítimo derecho a denunciar y desconocer un necesario equilibrio entre el interés colectivo de perseguir un hecho presuntamente delictivo y el privado que pudiera ser afectado por el abuso de derecho configurado por un ejercicio irrestricto de la facultad de denunciar (LJU suma 117.003 y ADCU Tomo XXXVIII caso 5).- 16- De una manera todavía más acentuada se afirma que por el interés que tiene la sociedad en que los delitos no queden impunes, se alienta a denunciar el hecho criminal, por eso tratándose del ejercicio de acciones penales, el abuso del derecho no tiene igual amplitud que respecto del ejercicio de acciones civiles (ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno Universitaria, Santiago de Chile, 1943, § 185 pág. 282). No es de extrañar entonces que incluso una denuncia criminal contra una persona no origine una responsabilidad extracontractual aunque resulte infundada, siempre que se hubiera tenido motivos razonables para utilizar ese medio de defensa (TRAZEGNIES GRANDA, Fernando de La responsabilidad extracontractual Tomo I 7ª edición Pucp, Lima, 2001, pág. 207). Resulta claro que la responsabilidad se concreta cuando la querella está basada en hechos inexactos que determinen una injustificada persecución penal (DÍEZ-PICAZO, Luis Derecho de daños, Civitas, Madrid, 1999, pág. 100).- 17- Partiendo pues, de la prueba recabada en los obrados, no surgen siquiera indicios de su configuración. Veámoslo.- 18- Aquí se detecta el cumplimiento del “debido proceso leal”, dado que previo a la promoción de la denuncia, consultó previamente con la psicóloga SOSA, conforme fuera informado a fojas 4 del IUE 102-362/2017.- 19- Así pues, la propia psicóloga SOSA atestiguó que “El niño dijo delante mío que había sido tocado hizo un gesto con su mano en sus genitales y que no le gustaba” (Pista 4 minuto 2:05 audiencia del 2 de diciembre de 2021), aclarando que “no era un niño que tuviera tendencia a la mentira..no detecté fabulación, ni tendencia a la mentira, ni ningún trastorno de pensamiento” (Pista 4 minuto 2:50 audiencia del 2 de diciembre de 2021), para concluir que “ seguí trabajando con él durante un tiempo prolongado hasta que le di el alta un tiempo atrás…… 3.40 encontré padres preocupados frente a lo que estaba diciendo su hijo” (Pista 4 minuto 3:40 a 4:45 audiencia del 2 de diciembre de 2021).- 20- En términos análogos, POSADA, en su condición de abogado que asesoró a la demandada en la denuncia declaró que “Fui de las primeras personas con las que consultó el tema,..la decisión la tomó ella y el padre de CC,DD, pero mi consejo con las cartas a la vista fue que procedieran a denunciar efectivamente” (Pista 8 minuto 1:20 a 1:30 audiencia del 2 de diciembre de 2021). Para terminar declarando que “Con un niño tan chico haciendo un relato de esa naturaleza, que luego lo repitió ante la psicóloga que hizo un informe contundente….creo que no había dos posibilidades, tenía que denunciar…tenía mucho miedo y preocupación de una posible revictimización CCante un proceso penal de este tipo… y aún así mi consejo particular fue que teníamos que denunciar” (Pista 8 minuto 3:30 y ss audiencia del 2 de diciembre de 2021).- 21- Por otro aspecto, FF como dato relevante informó que “El niño había comenzado a hacerse pis nuevamente, cuando era un niño que controlaba los esfínteres” (Pista 14 minuto 2:20 audiencia del 2 de diciembre de 2021).- 22- No se detecta un animus nocendi, sino que en el ejercicio de un derecho fundamental de acceso a la Justicia, encontrándose allí un motivo legítimo que justifica su acción. Una mirada atenta, no permite divisar la infracción del principio de razonabilidad y proporcionalidad por ejercicio imprudente del derecho.- 23- Siguiendo este esquema trazado, no se identifica el incumplimiento del principio de buena fe, ya que como se ha relevado, previo a la denuncia, consultó con dos profesionales, que evaluaron la situación de CC y se decidió, pese a la eventual revictimización, promover la actuación judicial.- 24- Va de suyo que, aunque se hubiera acreditado la existencia de enemistad entre las partes, -no hay atisbo de ello-, difícilmente se emplee como medio para ese fin ilícito a su propio hijo, que puede cargar con un estigma de por vida. Además, como hecho relevante,GG, como director del Colegio declaró que la demandada “Solicitó tener reserva” (Pista 12 minuto 5:25 audiencia del 2 de diciembre de 2021). Entonces, si hubo asesoramiento previo y solicitó tener discreción, la ilicitud en su conducta brilla por su ausencia.- 25- Dicho lo anterior, hay que contemplar que como parámetro del proceso justo que lleva a evitar el abuso, se impone un deber de cuidado y prohibición de la arbitrariedad (BENÍTEZ CAORSI, Juan J. Buena fe procesal, Fcu, Montevideo, 2021, págs. 37 y ss). Precisamente en el comportamiento de la demandada, no se aprecia un animus nocendi, sentimiento de enemistad, ni siquiera ligereza en su actuar.- 26- Luego del relato de su hijo, consultó con psicóloga y abogado, para luego proceder a realizar la denuncia, extremos que descartan de plano un juicio de reprochabilidad en su conducta.- 27- La interrogante que surge de inmediato, hace con saber, qué otra cosa podía hacer. El relato de su hijo y consulta con profesional de la salud, imponían en ejercicio de la patria potestad, la denuncia de la notitia criminis.- 28- A la luz de lo afirmado, se debe echar mano a la teoría de la (GREINER, Stefan Ideelle Unzumutbarkeit. Dogmatik und Praxis der Leistungsverweigerung bei Rechtsgüter und Pflichtenkollisionen im Zivilrecht Duncker & Humblot, Berlin, 2004, págs. 54; NIPPERDEY, Hans Carl Vertragstreu und Nichtzumutbarkeit der Leistung Bensheimer-Mannheim, Berlin-Leipzig, 1921, pag. 22).- 29- No desconozco que, con la presentación de la denuncia, se produjo un daño y relevante. A guisa de ejemplo DÍAZ, ex pareja del actor en forma contundente relató que “Le destruyó la vida” (Pista 2 minuto 2:15 audiencia del 2 de diciembre de 2021). En términos coincidentes, EE, como amiga del actor, relató que “pobre se fundió con una acusación de esa índole…tremendamente deprimido” (Pista 2 minuto 2:10 audiencia del 21 de febrero de 2022).- 30- El foco de interés está en que ha de tenerse en cuenta que ciertamente, no es una función de la ley de daños (Schadenersatzrechts) aliviar al individuo de todos los riesgos de la vida (alle Lebensrisiken) (HOPT, Klaus Schadensersatz aus unberechtigter Verfahrenseinleitung, C.H Beck, München, 1968 pág.160; ESSER Joseph Die Zweispurigkeit unserers Haftpflichtrechts pág. 129 en Juristenzeitung 5 märs 1953).- 31- En su oportunidad, he tenido la posibilidad de afirmar que la obligación de indemnizar, surge a causa de que el resultado dañoso es considerado socialmente nocivo a la luz de los valores de carácter ético-jurídicos implicados. En rigor, la injusticia del daño se considera el vector axiológico para la imputación de la obligación de reparación (BENÍTEZ CAORSI, Juan J. Solidaridad contractual, Reus, Madrid, 2013, págs. 206 y 207). He optado por una concepción valorativa del ilícito, según la cual la conducta es ilícita cuando se causa un daño actuando sine iure por no estar justificada la predominancia del interés del sujeto activo (BENÍTEZ CAORSI, Juan J. Reflexiones en torno a la noción de ilicitud en ADCU Tomo XXXIII). Al fin de cuentas, la justicia correctiva tiene un lugar central en el análisis conceptual de la responsabilidad, dado que el principio de que los individuos son responsables de las pérdidas ilícitas de otros, por eso tienen un deber de repararlas, se encuentra encarnado en nuestro sistema de responsabilidad (FABRA ZAMORA, Jorge Estudio introductorio. Estado del arte de la filosofía de la responsabilidad extracontractual pág. 114 en AA.VV La filosofía de la responsabilidad civil Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013).- 32- En realidad se dice que el daño debe lesionar un interés legítimo, en el sentido de interés jurídicamente protegido (ZANNONI, Eduardo El Daño en la responsabilidad civil 2da edición, Astrea, Buenos Aires, pág. 36). No basta un daño cualquiera para que el autor del acto se vea constreñido a resarcir (BUSTAMANTE ALSINA, Jorge Teoría general de la responsabilidad civil, 9ª edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pág. 174). Señala precisamente el autor alemán ZIPPELIUS que el surgimiento de la obligación indemnizatoria requiere siempre la presencia de un componente de injusticia (Unrechtskomponente) (ZIPPELIUS, Reinhold Die Rechtswidrigkeit von Handlung und Erfolg pág. 398 en Archiv für die civilistische Praxis (AcP), Band 157, Oktober, 1958).- 33- Se comprende fácilmente que en la esencia del ilícito civil, está la idea base de injusticia del daño, por eso son dos aspectos indivisibles, que integran su naturaleza, vale decir, la anatomía misma del ilícito. La injusticia, importa un presupuesto de la responsabilidad que en última instancia conlleva al daño resarcible (MAIORCA, Carlo I fondamenti della responsabilità, Giuffrè, Milano, 1990, págs. 249 y 252).- 34- En sentido coincidente, se destaca que la injusticia es el criterio que permite calificar al daño de resarcible (PROCIDA MIRABELLI DI LAURO, Antonio Il danno ingiusto Parte II. Ingiustizia, patrimonialità, non patrimonialità nella teoria del danno risarcibile pág. 245 en Rivista Critica del Diritto Privato Anno XXI-2 Giugno 2003). Como puede advertirse, la indemnización no depende del juicio de reprobación del comportamiento del sujeto, sino de la creación de un daño que el ordenamiento jurídico retiene como no justificado. Se sitúa el centro de gravedad de la injusticia del daño (SCHLESINGER, Piero La injusticia del daño en el ilícito civil pág. 55 en Alpa, Guido Estudios sobre la responsabilidad civil Ara, Lima, 2001, también puede consultarse en Revista Themis No. 39 (1999) PUCP, Lima, Perú).- 35- Sea de una manera o la otra, la más autorizada doctrina enseña que la injusticia del daño, presupone seleccionar los intereses merecedores de tutela. No se trata como antaño de concebir al daño como una violación a un derecho subjetivo, puesto que era concepción muy estricta y evidentemente no coincidente con el principio pro damnato, sino que el daño resarcible exige una lesión a un interés legítimo o simple (CALVO COSTA, Carlos A. Daño resarcible, hammurabi, Buenos Aires, 2005, págs. 76, 95 y 219).- 36- En la quaestio facti sometida a decisión, el daño causado –que es cierto y real- no puede ser indemnizado, dado que responde al ejercicio de un derecho fundamental, como lo es acceso a la Justicia, por lo que no se configura un desvalor en la conducta de la demandada.- 37- De esta forma, no surge margen de hesitación, conforme la declaración de los testigos ofrecidos y reglas de la experiencia, en que la conducta de la demandada, ha originado un daño al actor, empero, sucede que el mismo no es resarcible, ya que no es injusto.- 38- Desde otro ángulo, -aunque carece actualmente de relevancia- habría por parte de algunos daños una fractura causal. Así pues,GG relató que en relación a la camioneta el colegio “quedamos a la espera” (Pista 12 minuto 1:50 audiencia del 2 de diciembre de 2021). En efecto “un día EE nos comunicó que AA dejaba de hacer el servicio por la situación que le impedía y nos pasó el nombre de tres choferes y ahí avisamos a los papas…. no tomamos ninguna posición respecto al tema, lo que comunicamos a los padres es que la señora EE nos había comunicado del señor AA” (Pista 12 minuto 3:05 a 4:00 audiencia del 2 de diciembre de 2021). Lo mismo se desprende de lo atestiguado por FF en cuanto “La mama me informó a mí luego que se había hecho la denuncia, después que tuvimos estas reuniones, informó que se había hecho la denuncia penal ese día o al día siguiente, vino una persona al colegio pidiendo los datos de los padres de los niños que se iban en camioneta, porque AA estaba internado” (Pista 14 minuto 2:50 audiencia del 2 de diciembre de 2021), concluyendo que “al poco tiempo recibimos una carta de Margarita, una carta de ella, diciendo que el servicio iba a continuar pero que ahora los choferes y nos trajo la lista de choferes (Pista 14 minuto 4:25 audiencia del 2 de diciembre de 2021).- 39- En resumidas cuentas, el servicio continuó en base a la operativa proporcionada por el propio actor, amén de que el colegio, no asumió posición que prohibiera la continuación del servicio, extremo que descartaría la totalidad del daño reclamado.- 40- Empero, lo anterior, es una mera anécdota, dado que no hubo daño injusto, sino actuación en base al derecho fundamental de acceso a la Justicia, lo que excluye el ilícito y por tanto el título para reclamar reparación. El daño originado, está justitificado, extremo que descarta el petitum.- 41- En última instancia, ha de tenerse especialmente que la prueba del abuso del derecho es rigurosa. El abuso de derecho debe ser claro, real. La extralimitación resultante no se presume y debe poder acreditarse en cada caso concreto. Lo que se presume es que los derechos se ejercitan correcta y normalmente. Si se entiende lo contrario, debe acreditarse, debe acreditarse teniendo la carga de la prueba el que invoca dicho extremo (ORDOQUI CASTILLA, Gustavo Abuso del derecho cit…pág. 121). De manera que en principio quien ejercita un derecho no daña a otro y se debe ser especialmente cauteloso en la apreciación de la prueba de la existencia del exceso ilegítimo o abuso de derecho (LJU Tomo 121 año 2000 caso 13.952). No cabe duda que la regla general como observa GARSONNET es que la parte debe probar su derecho o sucumbir (GARSONNET, E Traité théorique et pratique de procédure Tome Deuèxieme, Deuèxieme édition, Larose et Forcel, Paris, 1898, pág. 529). Quien afirma debe probar (art. 139.2 C.G.P).- 42- En la causa litigandi la demandada se limitó a efectuar una denuncia, no surgiendo de las probanzas diligenciadas, la existencia de un encono, ánimo de perjudicar o culpa.- 44- Merced a las circunstancias apuntadas, el criterio de normalidad en el ejercicio del derecho, así como el principio de tolerancia, es que no queda otra opción que desestimar la pretensión. Recuerda del maestro RESCIGNO que el motivo legítimo es el antídoto del abuso (RESCIGNO, Pietro L´abuso del diritto cit… pág. 86).- 45- Precisamente en el casus, existió un evidente motivo legítimo consistente en el relato de su hijo.- 46- La conducta procesal de las partes no amerita sanción procesal especial (art. 56 C.G.P. y art. 688 C.C.).- Por los fundamentos expuestos, normas citadas y lo dispuesto por los arts. 5, 6 139, 197, 198 y 340 C.G.P y art. 1319 y 1321 del Código Civil FALLO: Desestimando la pretensión in totum, sin especial condenación en costas y costos, distribuyéndose según el orden causado.- Notifíquese vía electrónica a fin de asegurar el pleno acceso a su contenido sin necesidad de agendarse.- Establécese en la suma de cinco bases de prestaciones y contribuciones los honorarios a los solos efectos fiscales.- Ejecutoriada, cúmplase, repóngase vicésima; expídase testimonio si se lo solicitare, practíquese los desgloses a que hubiera lugar y oportunamente archívense estos obrados.